建設(shè)工程疑難法律問題探析

單其滿

（中共滁州市委黨校，安徽 滁州 239000）

建設(shè)工程是整個社會經(jīng)濟(jì)活動的重要組成部分，因其涉及面廣、資金投入大、利益主體多等特點(diǎn)，導(dǎo)致建設(shè)工程糾紛日益增多，涉及到施工合同的效力、工程價款的結(jié)算、優(yōu)先受償權(quán)、工程質(zhì)量等多方面法律問題。如何依法解決這些糾紛，成為涉及建設(shè)工程主體必須面對的難題。

一、建設(shè)施工合同的效力問題

建設(shè)施工合同的有效、無效，直接涉及到訴訟時效、違約責(zé)任及工程價款的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)等問題，是建設(shè)工程主體首先要面對的重要問題，這就需要準(zhǔn)確理解把握合同法、招投標(biāo)法、建設(shè)工程法律、法規(guī)中對于合同效力有效無效的具體規(guī)定。

1.我國合同法對合同效力的規(guī)定。我國合同法第52條規(guī)定了合同無效的五種情形，涉及建設(shè)施工合同無效的主要是第五項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。理解和適用該法律規(guī)定，需要明確，這里的法律是指全國人民代表大會及其及其常務(wù)委員會制定的規(guī)范性文件，地方各級人大制定的地方性法規(guī)，不在此列。這里的行政法規(guī)，是指國務(wù)院制定的規(guī)范性文件。設(shè)立法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的目的是為了保護(hù)國家利益和社會公共利益，在國家和社會公共利益受到損害的情況下，應(yīng)視為合同無效。

2.我國招投標(biāo)法對合同效力的規(guī)定。按照我國招投標(biāo)法第53條的規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效。判斷某種行為是不是串標(biāo)行為前，首先需要確定建設(shè)工程是不是屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的范疇。有人認(rèn)為，根據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第2條至第6條的規(guī)定，關(guān)系到社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施、公共事業(yè)項(xiàng)目、國有資金投資的項(xiàng)目、國家融資的項(xiàng)目，包括商品住宅，都屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，進(jìn)而認(rèn)為商品住宅項(xiàng)目沒有進(jìn)行招投標(biāo)標(biāo)簽訂的建設(shè)工程施工合同屬于無效合同，這是錯誤的。商品房住宅項(xiàng)目除了符合我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目外，①招標(biāo)投標(biāo)法第3條：在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。施工合同當(dāng)事人以商品房工程未經(jīng)招投標(biāo)主張簽訂的建設(shè)工程施工合同無效，不符合法律規(guī)定。因?yàn)檎J(rèn)定合同無效，只能是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不是部門規(guī)章或者規(guī)定。

3.建筑法及司法解釋對建設(shè)施工合同效力的規(guī)定。我國建筑法第26條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。違反該條規(guī)定簽訂的合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對建設(shè)工程有關(guān)法律、法規(guī)的適用做出了具體的規(guī)定，在理解該司法解釋時，重點(diǎn)把握有無資質(zhì)與招標(biāo)兩個關(guān)鍵詞，建設(shè)工程承包人沒有資質(zhì)、借用資質(zhì)、超越資質(zhì)簽訂的合同無效。

4.缺少“四證”的建設(shè)工程合同效力。有關(guān)法律、司法解釋對于沒有取得建設(shè)用地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證四個證書的建設(shè)施工合同是否有效的問題沒有明確規(guī)定，但是北京、浙江、廣東高級人民法院出臺的審理建設(shè)工程施工合同糾紛的文件認(rèn)為，在一審法庭辯論終結(jié)前取得以上“四證”的，雙方簽訂的建設(shè)施工合同有效，否則視為無效合同。而江蘇省高級人民法院出臺的意見則認(rèn)為，發(fā)包人只有在沒有得建設(shè)工程規(guī)劃許可證情況下與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，才屬于無效合同。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)規(guī)劃部門認(rèn)可的，可以認(rèn)定有效。發(fā)包人未取得建設(shè)工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。江蘇省高級人民法院出臺的意見與其他省高級人民法院出臺的文件規(guī)定，顯然不盡相同。雖然相關(guān)省高級人民法院對認(rèn)定建設(shè)工程施工合同效力不完全相同，但是其出發(fā)點(diǎn)都是盡量減少無效合同的認(rèn)定。

5.家庭裝飾裝修工程是否需要施工資質(zhì)的問題。國家規(guī)定建設(shè)工程需要嚴(yán)格的施工許可制度，目的是保證建設(shè)工程的質(zhì)量，防止出現(xiàn)因工程質(zhì)量問題損害社會公共利益和人民群眾生命、財產(chǎn)安全。而家庭裝飾裝修一般是在建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收已經(jīng)合格的情況下進(jìn)行的，如果一概認(rèn)定無資質(zhì)的家庭裝飾裝修合同無效，不利于社會的穩(wěn)定和保護(hù)合同各方的利益。此類問題可以參照住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工許可管理辦法》第2條第2款規(guī)定的“工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程，可以不申請辦理施工許可證”，按照承攬合同對待，不應(yīng)否定雙方的合同效力。當(dāng)家庭裝飾裝修工程規(guī)模超過這個標(biāo)準(zhǔn)時，需要承包方具有相應(yīng)的資質(zhì)，否則應(yīng)認(rèn)定合同無效。

6.農(nóng)村建房有關(guān)資質(zhì)問題。農(nóng)村建房通常由民間施工隊(duì)施工，往往是一個帶頭人領(lǐng)著一班人進(jìn)行施工，他們沒有建筑施工資質(zhì)，也不掛靠有資質(zhì)的建筑公司。農(nóng)村建房要不要施工資質(zhì)，我國《建筑法》第83條第3款規(guī)定，農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。原建設(shè)部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)民住房建設(shè)技術(shù)服務(wù)和管理的通知》第6條規(guī)定，三層（含三層）以上的農(nóng)民住房建設(shè)管理要嚴(yán)格執(zhí)行《建筑法》《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。

由此可知，農(nóng)民自建房屋在兩層及兩層以下的，施工人不需要建筑資質(zhì)，建房人與民間施工隊(duì)之間的關(guān)系為承攬合同關(guān)系。農(nóng)民自建房屋超過二層應(yīng)當(dāng)由有施工資質(zhì)的施工，建房人與承建方的關(guān)系受建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系調(diào)整。如果施工隊(duì)沒有施工資質(zhì)，為無效合同，雙方均應(yīng)承擔(dān)合同無效帶來的法律責(zé)任。

二、工程價款結(jié)算和工程價款支付主體的認(rèn)定

承包人承建工程的最終目的是及時足額地取得工程款。對于工程價款的認(rèn)定，首先要區(qū)分合同有效和合同無效。

1.合同有效時工程價款的認(rèn)定。合同有效時，合同條款對工程價款的約定對雙方具有約束力。如果合同約定了固定單價，用單價乘以實(shí)際施工的工程量，就是施工人的工程款。如果合同約定了固定總價，就是平常所說的“包死價”，在沒有設(shè)計變更時，應(yīng)當(dāng)按照固定總價計算；如果有變更簽證，需要按照變更簽證載明的增加或者減少的工程量計算。

2.合同無效時工程價款的認(rèn)定。如果建設(shè)工程經(jīng)過竣工驗(yàn)收合格，雖然施工合同無效，但是施工人可以參照施工合同約定的結(jié)算方式進(jìn)行工程價款結(jié)算。建設(shè)工程未竣工驗(yàn)收，屬于未完工狀態(tài)，施工人主張工程價款的，要按照合同約定的計價方式，對已完成的工程質(zhì)量是否合格進(jìn)行確認(rèn)。如果質(zhì)量合格，合同約定的是固定總價，首先計算出已完工的工程量，再計算出總工程量，以二者的比例乘以固定總價算出工程價款。如果是固定單價，只要確定已完工的工程量即可。

3.實(shí)際施工人向發(fā)包人追索工程欠款的問題。實(shí)際施工人首先應(yīng)當(dāng)是無效施工合同的相對方，即轉(zhuǎn)承包人或者違反分包的承包人，是實(shí)際進(jìn)行工程建設(shè)的個人或者企業(yè)。建設(shè)施工合同無效是因?yàn)榻ㄔO(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包時，實(shí)際施工人依法可以主張轉(zhuǎn)包人、違法分包人、發(fā)包人支付拖欠的工程款并要求承擔(dān)連帶責(zé)任，在承擔(dān)連帶責(zé)任時，發(fā)包人應(yīng)以欠付工程款為限。

三、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題

我國合同法第286條規(guī)定的建設(shè)工程借款優(yōu)先受償權(quán)，是指建設(shè)工程的承包人通過訴訟或者申請仲裁，請求對其施工的工程進(jìn)行折價或者拍賣所得的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。建設(shè)工程一般期限較長，竣工后工程款結(jié)算程序繁瑣，但是法律司法解釋規(guī)定的6個月行使期限又屬于除斥期限，不能中止、中斷或延長。承包人稍不注意，該項(xiàng)權(quán)利就將喪失。行使建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)把握以下幾個關(guān)鍵要點(diǎn)。

1.行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的起算時間和行使方式。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為6個月，工程已竣工且工程結(jié)算款已屆滿的，自工程竣工之日或者施工合同約定的竣工之日起起算。建設(shè)工程施工合同解除、終止履行的，自合同實(shí)際解除、終止之日起算。因?yàn)樗痉ń忉?個月行使期限又屬于除斥期限，不能中止、中斷或延長，因此承包人通過發(fā)函形式、向有關(guān)部門投訴等方式主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，不產(chǎn)生時效中止、中斷的后果，不具有法律效力。承包人只有在規(guī)定的6個月內(nèi)依法通過提起訴訟或者申請仲裁，請求建設(shè)工程借款優(yōu)先受償權(quán)的，才能得到法律的認(rèn)可，才是合法方式。

2.有權(quán)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的主體。建設(shè)工程施工合同有效時，施工人自然享有優(yōu)先受償權(quán)。建設(shè)工程施工合同無效時，如果施工人完成了施工任務(wù)，在工程質(zhì)量合格的情況下，在總承包人或者轉(zhuǎn)包人不主張或者怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，實(shí)際施工人可以就其承建的工程在發(fā)包人拖欠的工程價款范圍內(nèi)主張優(yōu)先受償權(quán)。

3.建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的范圍和順序。建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)受償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)包含工程造價中的直接費(fèi)、間接費(fèi)、稅金和利潤，不應(yīng)包括欠付工程款的逾期利息、墊資利息、違約金等項(xiàng)目。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和普通債權(quán)，但是在購房人支付商品房的全部或者大部分價款后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗購房人。

四、建設(shè)工程質(zhì)量的認(rèn)定

1.已完工的建設(shè)工程質(zhì)量的認(rèn)定。對于經(jīng)過竣工驗(yàn)收的建設(shè)工程，根據(jù)竣工驗(yàn)收報告應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定建設(shè)工程質(zhì)量合格。對于工程已經(jīng)完工，發(fā)包人拒不驗(yàn)收，又沒有實(shí)際使用的建設(shè)工程，承包人可以委托有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對施工工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)論質(zhì)量合格的，承包人可以要求發(fā)包人支付工程款。

2.沒有完工的建設(shè)工程質(zhì)量的認(rèn)定。未經(jīng)竣工驗(yàn)收的建設(shè)工程，發(fā)包方擅自使用的，視為驗(yàn)收合格。但是在建設(shè)工程設(shè)計使用規(guī)定年限內(nèi)，承包人需要對建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任。有多棟單體建筑物，發(fā)包人僅使用部分單體，不應(yīng)推斷整個施工合同范圍內(nèi)的單體建筑物全部合格。因發(fā)包人拒付工程款導(dǎo)致工程未完成時停工，發(fā)包人經(jīng)承包人催告仍不支付工程款的，可以依據(jù)監(jiān)理單位做出的階段性檢驗(yàn)合格記錄，作為已施工工程質(zhì)量合格的依據(jù)。

建設(shè)工程糾紛情況復(fù)雜，涉及到法律和社會問題較多，社會影響面大，正確解決施工合同的效力、結(jié)算付款、優(yōu)先受償權(quán)、工程質(zhì)量等問題，才能有效解決糾紛，化解社會矛盾，維護(hù)建設(shè)工程主體的合法權(quán)益。