2聯(lián)合體參與境外工程項目保函風(fēng)險緩釋

文/張冰文 編輯/韓英彤

近年來，隨著我國對企業(yè)境外承包工程參與程度的進一步深化，為了增加在世界各地在建大型基礎(chǔ)設(shè)施項目中標的砝碼，很多企業(yè)采用多方成員組成聯(lián)合體共同參與投標的方式，通過簽訂聯(lián)合體協(xié)議（Joint Venture Agreement）約定聯(lián)合體各方成員的權(quán)責(zé)關(guān)系、各自占比、牽頭方職責(zé)、投標保函及后續(xù)履約、預(yù)付款保函的開立方式及開立方以及爭議解決等事項。由于聯(lián)合體各組成成員性質(zhì)的多樣化，易造成各方在評標中及中標后簽訂協(xié)議或后續(xù)施工時與業(yè)主因意見不一致而產(chǎn)生爭議的局面，進而發(fā)生索賠投標保函及/或履約、預(yù)付款保函的風(fēng)險。隨著近期中美貿(mào)易摩擦的升級，我國企業(yè)“走出去”項目的潛在風(fēng)險也逐步增加，匯率的較大幅度波動，項目所在國家和地區(qū)因外交政策的變化造成相應(yīng)金融政策的調(diào)整，高額關(guān)稅造成的成本增加、利潤大幅縮水等不利因素，極有可能加大境外承包工程企業(yè)項目實施的困難性和合同條款及相關(guān)后續(xù)文件簽署談判的困難性，由于利潤縮水造成的棄標風(fēng)險也會大幅增加。同時，由于我國企業(yè)參與境外承包工程的項目絕大部分處于發(fā)展中國家，經(jīng)濟發(fā)展水平相對較低，項目的資金籌措多來源于世界銀行貸款、專項基金（如非洲發(fā)展基金）、本國財政專項撥款等，放款審核流程較長，審批速度較慢，常常會由于資金不能按時到位造成反復(fù)停工、復(fù)工現(xiàn)象，項目延期情況普遍，承包商支付的人工成本也會因此大幅增加，最終造成承包商預(yù)期利潤大幅縮水的情況比比皆是。筆者了解到的很多案例均暴露出聯(lián)合體投標及后續(xù)項目實施的一系列風(fēng)險點，為此，本文對如何在聯(lián)合體共同參與境外承包工程項目的情況下進行風(fēng)險緩釋，進行如下簡要分析。

案例回放

我國某公司A擬投標境外某燃煤電站項目，考慮到與境外相關(guān)部門溝通的需要及當?shù)卣畬⑴c投標成員的本地化成分要求，A公司與兩家當?shù)毓竞炗喡?lián)合體協(xié)議，共同參與該項目投標，其中A公司占比51%，三方按各自占比分別出具投標保函，由轉(zhuǎn)開行統(tǒng)一合并為一份投標保函后，出具給業(yè)主某國家電力公司。保函經(jīng)7個月評標期，最終該聯(lián)合體中標該項目。在業(yè)主發(fā)出中標通知后，由于聯(lián)合體中的當?shù)貎煞骄秃贤瑮l款遲遲未能與業(yè)主達成共識，造成投標保函多次展期，A公司雖經(jīng)多方努力，仍未能說服聯(lián)合體另兩方簽署合同，業(yè)主在長期談判中失去了耐心，而且由于高層投資方向的變化，擬取消該項目，進而向銀行發(fā)來相符索賠函。A公司收到銀行提交的函件后發(fā)出公函，指示銀行暫不支付，之后雖經(jīng)A公司多方溝通協(xié)調(diào)，業(yè)主仍未撤回索賠，最終A公司及時向業(yè)主支付了索賠款，銀行保函得以順利注銷。

案例分析

從本案例看，A公司雖然作為聯(lián)合體牽頭方，對項目的投標及簽約有一定影響力，但最終未能說服其他兩方成員，與業(yè)主就合同條款達成共識。發(fā)生此類風(fēng)險的原因主要歸結(jié)為聯(lián)合體協(xié)議中爭議條款的訂立存在瑕疵，與聯(lián)合體另外兩方成員公司無合作歷史且溝通不暢等。下面就從聯(lián)合體組成的背景、聯(lián)合體成員的構(gòu)成、聯(lián)合體投標項目的前、中、后風(fēng)險等方面進行分析。

（一）聯(lián)合體組成的背景：企業(yè)采用聯(lián)合體投標方式并在中標后與聯(lián)合體其他成員共同參與境外承包工程項目，主要有以下原因：

其一，大型境外承包工程項目施工復(fù)雜，需要多方利用各自企業(yè)的技術(shù)優(yōu)勢共同承建。如銀行開立的某著名高鐵項目項下的預(yù)付款保函，承包商組成的聯(lián)合體多達7方，分別進行土建施工、通信信號的供貨及安裝、各類所需車輛的提供等多項工作，聯(lián)合體各方分工合作，以各自的主營業(yè)務(wù)和技術(shù)優(yōu)勢參與大型工程項目，為項目高質(zhì)量的完工奠定了雄厚的基礎(chǔ)。

其二，學(xué)習(xí)世界知名企業(yè)先進技術(shù)的需要。中方企業(yè)為了學(xué)習(xí)某專業(yè)領(lǐng)域的先進技術(shù)，通常采用與世界知名企業(yè)組成聯(lián)合體的方式，世界知名企業(yè)作為聯(lián)合體的牽頭方，中方企業(yè)在參與大型承包工程項目基礎(chǔ)建設(shè)的同時，可以就近學(xué)習(xí)聯(lián)合體牽頭方的管理方式、操作模式、突發(fā)事件應(yīng)對機制等，對提高自身的技術(shù)能力及積累經(jīng)驗很有幫助。如我國某公司與西班牙某企業(yè)就沙特某煉油廠項目簽訂聯(lián)合體協(xié)議，西班牙某企業(yè)是該領(lǐng)域世界最知名的三大企業(yè)之一，通過承建該項目，該公司在專業(yè)技術(shù)、施工能力等方面均得到很大提升。

其三，境外承包工程項目所在地的有關(guān)強制要求及建立與當?shù)馗飨嚓P(guān)部門溝通機制的必要。筆者在審核銀行開往巴基斯坦的投標保函時發(fā)現(xiàn)，越來越多的當?shù)貥I(yè)主要求中國企業(yè)不能單獨投標，必須與至少一家當?shù)仄髽I(yè)組成聯(lián)合體投標，這很可能是出于扶植當?shù)仄髽I(yè)的需要。當中方企業(yè)對項目所在地的法律、監(jiān)管、稅務(wù)等相關(guān)政策、主管部門、資料報送程序等缺乏了解時，可以請當?shù)厥熘ぷ髁鞒痰钠髽I(yè)協(xié)助進行相關(guān)操作，必要時組成聯(lián)合體，但需對其權(quán)責(zé)進行明示，如此可以減少中方企業(yè)的溝通成本，加快相關(guān)審批速度。

（二）聯(lián)合體成員的構(gòu)成：基于上述聯(lián)合體組成的不同背景，聯(lián)合體成員主要包括但不限于下列企業(yè)：同一母公司下屬的各兄弟公司、項目所在地所屬公司、世界知名企業(yè)、境內(nèi)或境外供貨或建筑安裝企業(yè)等。

（三）聯(lián)合體投標及后續(xù)合同執(zhí)行的風(fēng)險：

其一，投標保函開立時的風(fēng)險。

反擔(dān)保措施規(guī)定不明造成的風(fēng)險：當聯(lián)合體牽頭方（leading party）代表聯(lián)合體各方全額開立投標保函時，若聯(lián)合體其他方在聯(lián)合體協(xié)議中約定的反擔(dān)保方式不明確，或根本未規(guī)定由于聯(lián)合體其他方違約造成業(yè)主索賠投標保函時，其他方對牽頭方的補償措施，則易造成牽頭方的擔(dān)保責(zé)任大于其按照聯(lián)合體各方占比所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，造成牽頭方擔(dān)保責(zé)任擴大的風(fēng)險。

各方各自開立投標保函的時效性風(fēng)險：當聯(lián)合體各方按照協(xié)議中規(guī)定的各自占比分別開立投標保函時，受各擔(dān)保行審批速度不同、文本審核標準不同、操作流程不同等多方面因素影響，開出投標保函的速度不一，如需后續(xù)合并成一個保函則時間要求更緊，如投標保函及其他相關(guān)材料，不能按照業(yè)主招標材料中規(guī)定的最遲提交日期提交，則會造成無效投標的發(fā)生，使各方前期的努力功虧一簣。在后續(xù)涉及投標保函的展期時，時效性也是需要特別關(guān)注的問題，某中方企業(yè)就曾經(jīng)發(fā)生在投標埃塞俄比亞某基建項目時，業(yè)主發(fā)函提出評標期尚未結(jié)束，需要延展投標保函的要求，雖然該企業(yè)及時進行了展期，但由于聯(lián)合體其他方未能在保函原效期內(nèi)進行展期，造成了原投標保函失效。在花費大量溝通成本后，最終重新出具了投標保函。

合并投標保函時的操作風(fēng)險：在聯(lián)合體各方各自開立投標保函并且需要將各自保函在一家轉(zhuǎn)開行合并后轉(zhuǎn)開給業(yè)主時，有時由于轉(zhuǎn)開銀行系統(tǒng)的不支持，造成合并保函的操作困難，影響聯(lián)合體投標。銀行就曾經(jīng)遇到過類似案例，我國境內(nèi)兩家企業(yè)組成聯(lián)合體參與埃塞俄比亞某項目投標，但轉(zhuǎn)開行埃塞俄比亞商業(yè)銀行明確告知，該銀行無法實現(xiàn)將聯(lián)合體各方各自開立的保函在埃塞俄比亞境內(nèi)進行合并的操作。中國工商銀行進行了業(yè)務(wù)創(chuàng)新，將保函在境內(nèi)進行合并，及時要求轉(zhuǎn)開行進行了轉(zhuǎn)開，滿足了業(yè)主對投標保函的要求。

其二，中標后簽約階段的風(fēng)險。

因聯(lián)合體缺乏溝通和約束機制，或因聯(lián)合體協(xié)議中未約定在產(chǎn)生爭議時適用的仲裁條款造成的風(fēng)險。由本文首案例可以看出，由于聯(lián)合體牽頭方對其他兩方成員缺乏溝通和約束機制，在聯(lián)合體協(xié)議中也沒有規(guī)定產(chǎn)生爭議時適用的仲裁機制，而是試圖采用友好協(xié)商的方法解決，因此造成另兩方成員不聽牽頭方意見，遲遲不與業(yè)主簽約，最終造成業(yè)主索賠保函，給聯(lián)合體牽頭方帶來了索賠履約的不良后果。

聯(lián)合體各方在需出具其母公司或股東擔(dān)保情況下的時效性風(fēng)險。近年來，隨著我國企業(yè)參與境外承包工程的項目規(guī)模不斷擴大，合同簽約金額越來越高，中方承包商與對方業(yè)主簽約時，如果承包商不是集團公司，而是其二級子公司，承包商在資產(chǎn)規(guī)模及履約能力等方面的不足會使業(yè)主產(chǎn)生增信需求，單單出具銀行保函已經(jīng)不能滿足業(yè)主對承包商資質(zhì)的完全信任，經(jīng)常在銀行投標保函的履約事項中約定投標人中標后需提供其母公司擔(dān)保，如不能按時提供，則會對投標保函進行索賠。近期，銀行開給阿爾及利亞某煉油廠業(yè)主的法語保函格式中有如下規(guī)定：投標人履約事項如下，如投標人在中標后不能按照標書文件規(guī)定提供其母公司擔(dān)保或股東擔(dān)保，則業(yè)主會對銀行投標保函進行索賠。此條款的落實在投標前需要事先獲得投標者母公司的許可，中標后開立前還需要與母公司就擔(dān)保文本、審批速度等多方面進行溝通，流程復(fù)雜且耗費時間較長，如不能滿足業(yè)主的時間節(jié)點及保函內(nèi)容要求，很可能造成銀行投標保函的索賠風(fēng)險。一家投標企業(yè)尚且如此，多家企業(yè)組成的聯(lián)合體的情況將會更甚，參與聯(lián)合體的多家企業(yè)需要分別與各自的母公司完成上述復(fù)雜的審批流程，如其中某家或多家企業(yè)未能按期開立滿足業(yè)主要求的母公司保函或股東擔(dān)保，則會影響整個聯(lián)合體的履約，進而造成銀行投標保函的索賠。

合同執(zhí)行階段的風(fēng)險。聯(lián)合體各方與業(yè)主簽訂合同，并按照各自分工執(zhí)行合同，但無法約束聯(lián)合體其他方的履約，在合同執(zhí)行出現(xiàn)爭議，業(yè)主判定聯(lián)合體某方成員未能按照合同要求履約時，有時會將聯(lián)合體看成一個整體，索賠其所有成員開立的履約保函及/或預(yù)付款保函。在合同要求聯(lián)合體牽頭方單獨開立全額履約保函及預(yù)付款保函的情況下則更甚，如果不能落實聯(lián)合體各方的反擔(dān)保措施，將會出現(xiàn)牽頭方被索賠的金額遠遠大于其在聯(lián)合體中的占比金額，造成巨大損失的同時也在很大程度上影響了該企業(yè)的商譽。

案例啟示

組成聯(lián)合體投標，在增強了中標的可能性、合同執(zhí)行的專業(yè)性以及與當?shù)卣疁贤ǖ捻槙承缘耐瑫r，也面臨著因聯(lián)合體各方權(quán)責(zé)關(guān)系不明、缺少溝通機制而造成的保函索賠風(fēng)險。為保證聯(lián)合體各方能在各司其職、通力合作的情況下與業(yè)主順利簽約及保證合同順利執(zhí)行完畢，需要采用一些風(fēng)險緩釋措施對產(chǎn)生爭議時雙方的解決方式、反擔(dān)保措施、溝通機制進行約定，具體如下：

其一，在聯(lián)合體協(xié)議上規(guī)定仲裁委員會組成及權(quán)力的行使步驟。在聯(lián)合體各方未就某些事項達成一致或產(chǎn)生爭議時，或在各方直接溝通未果的情形下，產(chǎn)生的爭議需要采用國際仲裁法某某條款進行仲裁。而盡量不要使用“友好協(xié)商”等字樣，諸如標注“在聯(lián)合體各方產(chǎn)生爭議時，要本著友好協(xié)商的態(tài)度盡快進行善意的溝通”等。

其二，在聯(lián)合體牽頭方按照聯(lián)合體協(xié)議約定全額出具投標保函及/或后續(xù)履約、預(yù)付款保函時，聯(lián)合體其他各方需要向牽頭方出具反擔(dān)保措施，反擔(dān)保額度應(yīng)涵蓋相應(yīng)各方在聯(lián)合體協(xié)議中的占比。反擔(dān)保措施一般有：現(xiàn)金支票質(zhì)押（provide corresponding cash cheque on mortgage）、擔(dān)保公司出具反擔(dān)保函（provide the counter guarantee through the financial company）等。

其三，慎選聯(lián)合體合作方。由本文首案例可以看出，聯(lián)合體的另外兩方都沒有與中方客戶合作的歷史，其參與的項目建設(shè)也是由于當?shù)卣畬椖恐斜镜爻煞值膹娭埔蟆Ｔ谶x擇聯(lián)合體各方成員時，要從是否與其進行過多次合作、是否世界知名企業(yè)、是否處于本項目所涉行業(yè)的技術(shù)領(lǐng)先地位、是否熟悉當?shù)乇O(jiān)管政策等多方面考慮，即便需要被強制選擇當?shù)仄髽I(yè)，也要仔細考察企業(yè)資質(zhì)、該企業(yè)曾成功中標施工的項目情況等，做到慎選、優(yōu)選，盡量把各成員的優(yōu)勢發(fā)揮到最大。

其四，建立聯(lián)合體長效溝通約束機制，對銀行保函開出的時效性、展期的及時性、母公司出具擔(dān)保的審批時效及文本條款、各方承擔(dān)的具體施工項目內(nèi)容及分工前后安排等多方面進行協(xié)調(diào)；同時加強銀企合作及貸后管理，對項目后續(xù)進度及時跟蹤并加強溝通，如在保函到期前一至兩個月，銀行需及時溝通客戶是否需要展期操作，如需辦理展期，需在收到業(yè)主展期要求的函件后，各方及時對修改文本進行溝通確認，并及時完成信貸審批流程，杜絕操作風(fēng)險，及時對保函進行展期修改。