風險社會背景下網絡金融犯罪的刑法解釋研究

陳誠 董彬

(杭州市人民檢察院,浙江杭州 310016)

1 風險的演變歷史：從自然風險到技術風險

風險的變遷與人類的演進如影隨行,深刻地影響了社會生產方式與生活方式。仰望歷史的星空,人類步伐依次在農業(yè)社會、工業(yè)社會、信息社會留下印跡。社會文明先后汲取了農業(yè)革命、工業(yè)革命的精華,正在經歷信息革命的“洗禮”。風險亦經歷了由“自然風險”向“事故風險”再向“技術風險”的演變過程。

美國學者阿爾溫·托夫勒形象地指出,農業(yè)社會是在地上挖,種植各種農產品;工業(yè)社會是往地下挖,挖出原料,生產出產品;信息社會則是在地表上,用有線或無線的通訊網絡,以終端機連接起來。[1]

1.1 自然風險

在農業(yè)社會,雖然農業(yè)革命增強了人類生存能力,使人類從采食捕獵走向栽種畜養(yǎng),從野蠻走向文明。但是人與自然的激烈博弈波濤萬狀,曠日持久。這一時期人類所面臨的風險主要是來源于自然界的強大破壞力,即自然風險,如地震、海嘯、洪水、颶風等自然災害及其所引發(fā)的次生災害?？v然“古來圣賢治世,皆重水利,傾舉國之力,發(fā)天下之民,費錢數(shù)以萬計,疏河道,因勢導,滅水患,通江河,以利天下”,但“歷朝歷代仍無例外地飽受洪澇之苦,經歷干旱之困,概因天災不可測,非人力所能及”。由此可見,自然風險最大的特點就是不可抗力,即無法預見、無法避免、無法克服。

1.2 事故風險

及至人類進入工業(yè)文明,兩次工業(yè)革命拓展了人類體力,以機器取代了人力,以大規(guī)模工廠化生產取代了個體工場手工生產。于是,風險的來源和特征發(fā)生了重大變化,自然風險盡管依然存在,但隨著社會生產力的突飛猛進,人類抵御自然風險的能力大大提高,自然風險已不再是威脅人類生存的主要風險,而以商船沉沒、交通事故、航空事故、礦難為代表的事故風險層出不窮,造成了大量人員傷亡和重大公私財產損失。盡管如此,源自人類工業(yè)活動的事故風險畢竟是由操作疏忽、管理過失而引起,發(fā)生在一定的時間、地點和人群中,因而風險后果在一定程度上可以通過統(tǒng)計學加以描述和計算,可以通過保險、保障等制度加以控制與處理。

1.3 技術風險

第二次世界大戰(zhàn)以后,隨著第三次科技革命的興起,人類逐漸進入信息社會,大量的高科技廣泛運用于企業(yè)生產領域,企業(yè)一方面提高了生產水平,另一方面也給社會帶來了極大危害,轉基因、核輻射、環(huán)境污染、網絡犯罪等公害現(xiàn)象、企業(yè)災難成為嚴重的社會問題。德國社會學家烏爾里希·貝克在《風險社會》一書中開門見山地指出,“現(xiàn)代社會是一個風險社會,人類正生活在文明的火山口上”。盡管技術風險的生成并不是基于無知的魯莽行為,而是基于理性的規(guī)定、判斷、分析、推論、區(qū)別、比較等認知能力,它不是對自然缺乏控制,而是期望于對自然的控制能夠完美。[2]然而,技術風險本身具有高度的不確定性,即風險的起因、發(fā)生的時間、地點、方式、致害范圍、程度均無法確定,連科學理性在技術風險面前都無能為力,因此技術風險無法預測、難以控制。在貝克看來,技術風險的出現(xiàn)徹底的摧毀了所有我們關于風險的管理制度和應對手段——風險失去了計算的可能。[3]

2 網絡金融實證研究

2.1 網絡金融創(chuàng)新概述

互聯(lián)網金融(ITFIN)是指,傳統(tǒng)金融機構與互聯(lián)網企業(yè)利用互聯(lián)網技術和信息通信技術實現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務的新型金融業(yè)務模式。[4]近來年,以網絡信貸、第三方支付、大眾籌資為主要形態(tài)的網絡金融方興未艾。網絡金融在助力經濟轉型升級,推動大眾創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)等方面發(fā)揮了重要作用。網絡金融具有場外、涉眾、混同等特征,脫媒后直接面向廣大小微投資者和金融消費者,依托信息和技術平臺的資金聚攏、信息共享、信用評價和價格發(fā)現(xiàn)等功能,充分發(fā)揮自身效率與成本優(yōu)勢,為小微投融資者開辟了一條便捷高效的投融資路徑,降低了投融資者的準入門檻與交易成本,讓更多小微初創(chuàng)企業(yè)和普通金融消費者的投融資需求得以滿足。有利于打破傳統(tǒng)金融壟斷,實現(xiàn)金融普惠,有效破解“融資難、融資貴”的現(xiàn)實窘境、極大促進了金融市場的良性競爭。

2.2 網絡金融風險特點歸納

根據官方對網絡金融的權威定義不難發(fā)現(xiàn),網絡金融本質上是大數(shù)據、云計算、網絡通信等日臻成熟的現(xiàn)代信息技術與金融功能深度融合的產物。因此,除了傳統(tǒng)的信用風險、流動性風險等業(yè)務風險以外,網絡金融交易本身兼具“技術風險”的蘊含。

2.2.1 傳播性強

網絡金融的異軍突起很大程度上得益于其運作模式大幅降低了融資者與投資者的準入門檻和交易成本,能為廣大金融消費群體提供一系列專業(yè)化、個性化的“私人訂制”金融服務,因而匯集了數(shù)以萬計的小微型金融“粉絲”。換言之,網絡金融大大提高了金融服務的可獲得性并成功拓展了金融交易可能性的邊界,把傳統(tǒng)金融難以覆蓋到的行業(yè)或群體,如小微初創(chuàng)企業(yè)、“三農”領域、新興行業(yè)以及更多的小微經濟主體,全部納入了金融服務范圍,融入到信用交易之中。然而,融資者負債和市場杠桿也隨之增加,金融風險隨即擴散到了眾多小微投融資者之間。于是,在個體、集體非理性投資與市場經濟規(guī)律的作用和影響下,網絡金融風險的傳染性更強、擴散速度更快、波及范圍更廣,極易產生羊群效應。

2.2.2 迷惑性大

“互聯(lián)網+”將大數(shù)據、云計算廣泛運用到金融活動中,衍生出諸多有別于線下傳統(tǒng)金融活動的創(chuàng)新金融業(yè)務模式。由于職能部門監(jiān)管乏力,行業(yè)自律缺失,加之網絡的匿名性、虛擬性等特征,現(xiàn)實中這些創(chuàng)新金融業(yè)務模式往往在運營方式、法律關系等方面發(fā)生異化,導致網絡金融交易風險愈加撲朔迷離,難以識別,互聯(lián)網成為金融犯罪的“隱身衣”。以異化的P2P信貸為例,P2P網絡借貸平臺的本質是連結資金需求方和供給方的信息中介機構,其職能僅僅是為借款人和出借人牽線搭橋,提供點對點的信息服務。然而,許多P2P平臺的經營者通過注冊公司,購買、租賃網絡服務器和整個P 2 P網站網頁制作以掩蓋平臺從事資金生意的“廬山真面目”,然后突破法律底線和政策紅線,采取虛假宣傳、私設資金池等方式,大肆實施非法集資、貸款詐騙等金融犯罪。

2.2.3 不確定程度高

網絡金融市場的興起離不開網絡信息技術的有力支撐。網絡信息技術創(chuàng)造了一個復雜的虛擬空間,在打破時空地域界限實現(xiàn)“非接觸”、“不到場”的信息交互的同時,也為網絡技術風險的蔓延創(chuàng)造了條件,因而降低了金融活動的安全系數(shù)。況且,網絡數(shù)據資源的開放性、共享性,移動終端在社交中的普遍運用,使得各種金融要素、金融信息能夠瞬時傳遞給每個人,不但影響金融市場行情走勢,而且大大增加了金融風險的不確定性。網絡技術風險與金融活動業(yè)務風險“疊加”以后,網絡金融風險將在何時何地以何種方式出現(xiàn)并不為人所知,因而無法有效評估其發(fā)生規(guī)模、影響范圍和作用程度。概言之,網絡金融風險事前難以預測分析,事中難以管控駕馭,事后回旋余地小,補救成本大。

2.3 網絡金融犯罪類型梳理

在網絡金融風險的作用下,無論是基于計算機信息技術的創(chuàng)新金融業(yè)態(tài),還是傳統(tǒng)金融業(yè)務的互聯(lián)網+,都可能滋生新型犯罪行為。根據網絡金融平臺在整個金融鏈條里所處的地位和作用,網絡金融犯罪可以分為以下三類：

(1)以網絡金融平臺作為犯罪主體的案件。這類案件主要是由依托網絡金融平臺進行的理財、私募、眾籌、借貸、虛擬交易等行為而引發(fā)的涉眾型經濟犯罪,可能涉及的罪名包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、擅自設立金融機構罪等。

近年來,此類涉眾型經濟案件愈來愈呈現(xiàn)出“互聯(lián)網+傳銷+非法集資”的復合型新趨勢。犯罪分子以網上搭平臺,網下開門店的方式,虛實交織地滲透到國民吃飯、購物、投資理財?shù)热粘Ｉ钪?設置金融騙局,并以傳銷洗腦聚攏人氣,增強“客戶”黏性,具有更強的欺騙性、更大的誘惑力。該類案件一旦發(fā)生,往往涉案金額特別巨大,參與人數(shù)眾多,且涉及區(qū)域廣、階層寬,贓款追繳難度大,不僅損害人民群眾切身經濟利益,擾亂國家金融秩序,而且容易誘發(fā)集體上訪事件,嚴重影響社會和諧穩(wěn)定。

(2)以第三方支付平臺為犯罪對象的案件。第三方支付狹義上是指具備一定實力和信譽保障的非銀行機構,借助通信、計算機和信息安全技術,采用與各大銀行簽約的方式,在用戶與銀行支付結算系統(tǒng)間建立連接的電子支付模式。它不僅能夠提供全方位、多渠道、個性化的資金支付結算服務,而且可以在線實現(xiàn)對交易流程的有效監(jiān)督與約束,因而支付寶、拉卡拉、融寶等第三方支付平臺不斷擴大市場占有份額,成為當前支付體系中耀眼的“后起之秀”。

然而,近年來網絡金融支付模式下指涉的盜竊、詐騙等侵財犯罪呈高發(fā)態(tài)勢,各種電信詐騙,網銀、支付寶盜刷案件層出不窮。犯罪分子利用第三方支付平臺資金傳遞功能的技術漏洞,通過植入“木馬”病毒攻破平臺的“防火墻”以非法控制其計算機信息系統(tǒng),進而肆無忌憚地截取平臺存儲的客戶金融信息,或者以非法占有為目的,直接竊取平臺賬戶內的客戶資金。

(3)以第三方支付平臺為犯罪工具的案件。第三方支付市場的欣欣向榮在大幅提高資金支付結算效率的同時,也使得網絡洗錢活動的隱蔽性更強、方式更加多樣、過程更加復雜。網絡洗錢不僅與販毒、走私、恐怖活動、貪污賄賂、金融詐騙等嚴重刑事犯罪密切關聯(lián),而且對國家的政治穩(wěn)定、社會安寧、經濟安全亦構成嚴重威脅。

2008年全球金融危機以來,以“比特幣”為代表的網絡虛擬貨幣紅極一時,屢現(xiàn)井噴式增長之象。雖然這類虛擬貨幣既缺乏明確的價值基礎,也沒有國家信用和黃金儲備的硬通貨作保障,但是其具有匿名性、去中心化、不可篡改、不可追溯、跨境流動等特點,不僅可以代替真實的法定貨幣進行市場交易,而且能夠在全球范圍內自由兌換成美元、歐元、人民幣等國際貿易結算貨幣,甚至可能輕松躲避監(jiān)管,通過第三方支付進行“地下”和跨境資金交易。這就為洗錢、轉移非法資金提供了一條相對便捷的渠道,因而備受犯罪分子青睞。于是,第三方支付和網絡虛擬貨幣水乳交融,共同異化成跨(國)境洗錢的工具。

3 網絡金融犯罪解釋理念、邏輯和價值指引

3.1 法益保護解釋理念再宣示

“風險社會”的概念甫一傳入神州大地,就有學者敏銳地洞悉刑法的機能即將發(fā)生顛覆性的變化。因為風險行為造成的是不確定范圍的法益損害,無論在客觀上或主觀上對于法益侵害的內容和范圍都難以控制和認定,致使法益的內涵漫無邊際,具有高度的不確定性。[5]因此,若再將侵害法益作為科處刑罰的正當根據則顯得不合時宜。相反,風險社會的刑法不再為報應與譴責而懲罰,主要為預防風險進行威懾;威懾成為施加刑事制裁的首要理由。[6]于是,人為炮制的“風險控制的刑法”與“法益保護的刑法”的二元分立引發(fā)了“規(guī)范維護說”與“法益保護說”兩種解釋理念從刑事立法到刑事司法的全面“對峙”。

刑法解釋理念的分歧源自司法人員對刑法機能的不同理解。長期以來支配司法實踐的規(guī)范維護說認為,行為對規(guī)范的違反是刑法的違法性根據。這就意味著刑法的目的和任務是保護行為規(guī)范的有效性,防止規(guī)范的效力受到損害。具體表現(xiàn)為刑法具有行為規(guī)制機能。有學者進一步指出,只要刑法是有效的,就應當服從刑法的權威,這是現(xiàn)代民主法治國家的當然要求。任何以刑法條文的內容不符合自然法、不符合正義或者脫離社會實際為由否定刑法效力的做法,在現(xiàn)代的民主法治國家里,都不會具有正當性。[7]由此可見,規(guī)范維護說與行為無價值論更具親和性,其旨在將被保護的某種現(xiàn)實對象或狀態(tài)抽象為普遍的注意要求或者規(guī)范效力,公民必須無條件地將刑法規(guī)范當做基本確信和信仰規(guī)則(Dogma)。近年來,法益保護說強勢崛起,對規(guī)范維護說給予了深刻地批判,大有取代前者之勢。

本文認為,法規(guī)范維護說僅僅看到了問題的表象,而未觸及問題的本質。因為規(guī)范一經立法者頒布,在其生效施行期間,就只存在是否有人違反規(guī)范的問題。只要規(guī)范沒有被修改或者廢止,規(guī)范就是以國家強制力為后盾來維護其有效性的,對犯罪人科處刑罰也不過是“違法必究”在刑事責任上的具體表現(xiàn)而已。但是,之所以“違法必究”,也是因為符合構成要件的違法行為侵犯了刑法保護的生活利益。由此可見,法規(guī)范維護說與法益保護說之間存在一種手段與目的的邏輯關系：維護規(guī)范的有效性只是手段,保護法益才是最終目的。

先從立法論的角度考察,法規(guī)范維護說實際上只有借助法益保護說,才能合理說明立法者制定刑法規(guī)范的必要性與正當性。在技術風險逐漸向社會生活方方面面深度滲透的背景下,各國立法機關紛紛增設對抽象危險犯的處罰規(guī)定,我國也不例外。譬如,《刑法修正案(九)》明顯擴張了危險駕駛罪的規(guī)制范圍,將“嚴重雙超駕駛”、“違規(guī)運輸危險化學品”作為新的違法類型納入該罪構成要件。然而,法規(guī)范維護說基本上不可能為增設新的刑事處罰規(guī)定提供依據,因為危險駕駛罪的兩種新增違法類型既沒有也無法否定《刑法》第133條之一的效力。顯然,只有借助法益保護說,通過實證研究充分論證“嚴重雙超駕駛”、“違規(guī)運輸危險化學品”兩種行為類型的違法性和有責性在刑法上可以與“醉酒駕駛”、“追逐競駛”作等同評價,都具有危害公共安全的抽象危險,才能正確揭示立法者使其犯罪化的“良苦用心”。

再從解釋方法論上分析,如果排斥法益保護說而堅持站在法規(guī)范維護說的立場,那么,對于刑法規(guī)定尤其是分則的法條,就只能進行平義解釋。于是,法官可以在爭議案件的裁決中嫻熟運用概念法學的解釋規(guī)則和技巧達到其所欲的結果,但是這樣的解釋結論往往并不符合刑法條文目的,甚至有違罪刑法定原則。全國首例“惡意”網絡刷單入刑案即是如此：2014年4月,被告人董某為謀取市場競爭優(yōu)勢,雇傭被告人謝某,多次以同一賬號大量購買智齒數(shù)匯科技南京公司淘寶網店鋪的商品,致使該公司店鋪被淘寶公司認定為虛假交易刷銷量,并對其搜索降權。因消費者在數(shù)日內無法通過淘寶網搜索欄搜索到該公司淘寶網店鋪的商品,嚴重影響該公司正常經營。經審計,智齒數(shù)匯科技南京公司因被搜索降權,影響經營而產生的經濟損失為人民幣159844.29元。南京市雨花臺區(qū)人民法院以破壞生產經營罪對董某、謝某定罪處罰,后二被告提出上訴,南京市中級人民法院沒有改變案件定性,僅對二被告量刑作出改判。[8]

該案宣判以后,引起了社會廣泛關注,法律界同行多對本案裁判持肯定態(tài)度。有學者在論證惡意批量注冊虛假賬號行為的刑事違法性時指出,相對于“破壞機器設備”、“殘害牲畜”這種工業(yè)社會與農業(yè)社會中破壞生產經營的典型行為而言,“惡意批量注冊”是信息社會中“以其他方法破壞生產經營”的行為。[9]按照這種邏輯,對于“網絡惡意刷單”行為以破壞生產經營罪論處似乎更加順理成章。然而,問題的關鍵在于“網絡惡意刷單”行為是否符合破壞生產經營罪的構成要件？在做出精確判斷之前必須首先查明破壞生產經營罪的立法意圖。考察我國《刑法》第2條規(guī)定內容不難發(fā)現(xiàn),每個刑法分則條文的規(guī)制都源自某個特定的目的,這個目的就是法益保護目的。正如中國臺灣地區(qū)學者林山田所言：“一切犯罪之構成要件系針對一個或數(shù)個法益,構架而成,因此,在所有之構成要件中,總可找出其與某種法益的關系。換言之,即刑法分則所規(guī)定之條款,均有特定的法益為其保護客體。因之,法益可謂所有客觀構成要件要素與主觀之構成要件要素所描述之中心概念。據此,法益也就成為刑法解釋之重要工具”。[10]易言之,刑法的目的和任務是保護法益,保護的方法就是由立法者將具有侵害法益危險的行為類型化,并規(guī)定差別化的刑罰,交司法機關作出裁決。因此,構成要件都是對違反保護法益目的之生活事實所作的類型性記述,對構成要件的解釋,必須堅持法益指導原則。首先明確該罪的保護法益,然后在刑法用語可能具有的含義內確定構成要件的具體內容。

從《刑法》將破壞生產經營罪列入侵犯財產犯罪一章中的歸屬安排和“毀壞機器設備、殘害牲畜或者以其他方法破壞生產經營”的罪狀表述來看,本罪旨在保護作為生產經營不可缺少的生產資料和生產工具的使用價值。而“網絡惡意刷單”行為是一種典型的破壞市場競爭秩序的行為,即通過不法手段貶損競爭對手商譽以提高自身競爭優(yōu)勢(虛增己方商譽),從而破壞公平的市場競爭環(huán)境與秩序。顯然,“網絡惡意刷單”行為的侵犯法益與破壞生產經營罪的保護法益根本不在“同一頻道”。既然如此,“網絡惡意刷單”行為是否符合破壞生產經營罪的構成要件就存有疑問,因而全國首例“惡意”網絡刷單入刑案的判決值得商榷。

最后需要強調的是,刑法是不得已的惡,為了防止刑法過度地侵害國民的自由,立法者只能為了保護法益而制定適當?shù)囊?guī)則以約束國民的行為,法官亦只能在遵循罪刑法定原則的前提下,對嚴重侵害法益的行為判處刑罰,法規(guī)范的效力得以維護是刑事司法的當然結果。對已然之罪科處刑罰既是為了防止行為人再次侵害法益,也是為了抑止其他人侵害法益,因此國家通過預防犯罪所實現(xiàn)的目標也只能是保護現(xiàn)實的法益。

3.2 位階性犯罪論體系再提倡

在耦合式的四要件的犯罪論體系中,就犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四要件的邏輯關系而言,它們是相互依存的：一方面,犯罪客體是指刑法所保護的,為犯罪行為所侵犯的社會關系。就此而言,沒有犯罪行為就沒有犯罪客體;另一方面,犯罪客觀方面是指刑法所規(guī)定的、說明犯罪行為對刑法所保護的社會關系造成損害的客觀外在事實特征。只要實施了犯罪行為就必然會侵犯刑法所保護的社會關系即犯罪客體,所以,如果沒有犯罪客體,就沒有犯罪行為。于是,犯罪行為與犯罪客體之間形成“你中有我,我中有你”的依存關系。犯罪主體也是如此,犯罪主體是指實施危害社會的行為并應負刑事責任的自然人和單位。根據這一概念,犯罪主體依附于犯罪行為而存在,即以犯罪客觀方面為前提,反之,犯罪客觀方面的成立也是以犯罪主體為前置要件的,雖然犯罪客觀方面的概念中并沒有明確犯罪主體的要素,但是在邏輯上必須承認,離開犯罪主體,犯罪客觀方面難以成立。因此從完整性上考察,犯罪客觀方面是指由犯罪主體在罪過的心理事實支配下實施的,符合刑法分則條文規(guī)定的因果/物理現(xiàn)象。這就是犯罪主體與犯罪行為之間的依存關系。至于犯罪客觀方面與犯罪主觀方面之間的依存關系則是更加明顯：犯罪客觀方面外化為客觀行為事實,犯罪主觀方面外化為主觀心理事實,根據前文所述,主觀心理事實支配客觀行為事實的實現(xiàn),心理事實是行為事實的觀念化,行為事實是心理事實的現(xiàn)實化。從這個意義上說,兩者相互依存,密不可分。

這樣四要件之間就形成一種“一有俱有、一無全無”的共存關系。也正是這種“共存”關系使得從前蘇聯(lián)引入的四要件的犯罪論體系將以社會危害性為標志的實質性價值概念作為整個刑法體系的基石范疇,而這種實質性價值概念凌駕于形式性的構成要件之上,難以避免定罪過程的主觀任性與專斷——法官要么以擴大解釋之名行類推解釋之實,要么非理性地適用刑法兜底型條款。解釋結論在偏離罪刑法定主義軌道的同時亦深刻地折射出四要件的犯罪論體系存在諸多刑法教義學的邏輯缺陷。

刑法學作為規(guī)范科學是一種教義學,其所遵循的是邏輯規(guī)律。在三階層的犯罪論體系中,刑法階層理論對于犯罪成立要件之間設立了邏輯上的位階關系,由此而使犯罪成立要件形成一個具有內在邏輯關系的體系。

詳言之,將某一行為認定為犯罪時,必須進行三次評價,構成要件該當性為事實評價,為犯罪成立提供一個事實的基礎;違法性是法律評價,排除正當防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻事由;有責性是主觀評價,為追究刑事責任提供主觀依據。這三個要件,形成一個過濾機制：只要行為符合構成要件的該當性,原則上就可以推定構成犯罪,但屬于違法阻卻事由的除外;存在違法性,原則上就可以推定行為人有責任,但行為人行為時無責任能力,或者無罪過事件、或者不具有期待可能性的除外。由此可見,三階層的犯罪論體系完全符合先客觀、再主觀,先形式、后實質,先事實、再法律的刑法教義學的邏輯推演。可以說,“位階性”是三階層犯罪論體系的精髓之所在,也是四要件的犯罪構成體系根本缺陷之所在。[11]誠然,“位階性”本身也是一直順序,但是順序不能等同于位階,順序只是一種確立前后關系的概念,而位階則具有邏輯蘊含。[12]

三階層的犯罪論是一種遞進式的犯罪論體系,在個案評價中要求采用排除法。各個犯罪成立條件之間呈現(xiàn)出一種“前者的存在不以后者為前提,而后者的存在必然以前者為前提”的遞進關系。而犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個要件的排列順序并非一層不變的,而是可以任意變更的。打個形象的比喻,四要件犯罪論體系的價值評判邏輯就像一個“不遵守交通規(guī)則橫穿馬路的壞小子”。申言之,犯罪原本就是一個整體,整體性的認定犯罪必然導致法官判斷的恣意性：將主觀要素與客觀要素結合起來判斷違法性,并不意味著客觀要素是基礎,導致難以判斷的主觀要素如認識對象的范圍如何界定,認識程度的標準如何把握等問題,可能會影響客觀要素的判斷,因而容易形成判斷的恣意性。例如,整體性的考察犯罪易將沒有預見可能性的客觀事實納入故意的認識范圍,則違背了責任主義的要求。所以,風險社會背景下審查網絡金融活動是否具有可罰性時更要堅持形式判斷先于實質判斷,事實判斷先于價值判斷、類型判斷先于個別判斷、客觀判斷先于主觀判斷的刑法教義學方法論。

3.3 刑法解釋價值指引

3.3.1 堅守罪刑法定主義底線

成文法的特點決定了刑法是以語言和文本為載體的法律規(guī)范,語言的多義性和文本的有限性注定了刑法不可能對所有值得科處刑罰的行為直截了當?shù)赜枰砸?guī)制,因而必須在罪刑法定原則的約束下通過解釋刑法作出判斷。詳言之,成文法的局限性造就了刑法的不確定性：任何刑法用語的含義都存在由核心地帶向邊緣地帶擴展的趨勢,使之外延模糊,刑法規(guī)定的文字表述也會隨著社會生活事實的變化,國民價值觀的流變而不斷產生新的含義。因此,刑法中充斥著既有相當?shù)囊话愀爬ㄐ?又不得不有相當?shù)某橄笮?、相當?shù)姆蔷唧w性的處罰規(guī)定。從這個意義上說,刑法本身就是由范圍寬泛的條款和需要充填價值的概念所組成。

就網絡金融犯罪的刑法規(guī)制而言,刑法教義學的使命就在于在不修改刑法的前提下,通過司法人員的主觀能動解釋,彌補成文刑法的處罰“漏洞”,調和產生于物理時代的傳統(tǒng)刑法規(guī)范供給不足與風險社會背景下網絡金融犯罪樣態(tài)變化莫測之間的矛盾。

所以,判斷網絡金融活動生成的法益侵害是否符合相關犯罪的構成要件,一方面,必須使解釋結論符合特定的語境、背景,能夠為刑法文本的語言或者邏輯所涵攝,這就意味著不能片面強調處罰必要性而超出刑法文本可能的語義“射程”解釋構成要件,另一方面,司法人員的價值判斷過程必須接受國民預測可能性的檢視,解釋結論不能令社會一般人明顯感到突兀。否則,就可能模糊擴大解釋與類推解釋的界限從而不當?shù)財U大處罰范圍。由此可見,通過能動解釋補齊刑法處罰“短板”是有限制的,這一限制標準就是“刑法文本可能的語義”和“國民的預測可能性”,前者強調司法審查對立法權的尊重,防止法官以解釋為名,行立法之實;后者側重于司法對國民自由的保障。概言之,二者都是從不同的角度重申罪刑法定原則的要求——某些情況下為了限制國家刑罰權的啟動而不得不喪失實質合理性。因為實行罪刑法定主義原本就意味著部分具有處罰必要性的行為因為缺乏刑法的明文規(guī)定而不得科處刑罰,這種對形式合理性的執(zhí)著追求恰恰是保障人權所付出的必要代價。

3.3.2 正確發(fā)揮刑事政策導向作用

刑事政策與刑法功能上的差異以及價值目標上的沖突導致二者在犯罪論體系上始終處于一種緊張的對立狀態(tài)?！靶谭ㄊ切淌抡卟豢捎庠降镍櫆稀笔菍Χ哧P系的最好詮釋。正如李斯特本人所言：“刑事政策與刑法的性質和任務不同：體現(xiàn)整體社會意義之目的的,與犯罪作斗爭的方法,就屬于刑事政策;而保障個人自由不受‘利維坦’的干涉、維護自由法治的任務則歸于刑法。為了完成自由保障的任務,刑法需要從純法學技術的角度,依靠刑事立法,給犯罪和刑罰下一個定義,把刑法的具體規(guī)定,乃至刑法的每一個基本概念和基本原則發(fā)展成完整的體系?！盵13]

由此可見,刑法討論的是事實問題,實然問題,并且以罪刑法定為其邊界;刑事政策關注的是價值問題,應然問題,其遵循的是科學原則,刑事政策只能作為指導刑事立法的智慧之術將價值關聯(lián)的內容輸入刑法之中而不能干涉刑法的定罪裁判。但是,真實的司法實踐證明,刑法的體系性與刑事政策的個案性難以兼顧,刑法的教條性與刑事政策的靈活性不能兩全,刑法的邏輯性與刑事政策的價值性無法并存。[14]因此,將刑法視為一部全面詳盡且邏輯自洽的規(guī)則體系只是理想主義者的一廂情愿。

面對復雜的司法個案,刑法解釋結論的妥當性有賴于刑事政策激活和彌補刑法規(guī)范體系的僵硬性和非自足性。具體而言,在遵守罪刑法定主義的前提下,在刑法條文語言和邏輯的涵蓋區(qū)間內,“有效預防”這一刑事政策的功利訴求為司法人員解釋刑法提供了一種方向指引：不僅從懲罰必要性的角度,而且站在預防必要性的立場規(guī)范考察行為的可罰性,精確定位構成要件的解釋限度,準確把握自由保障與處罰必要性的最佳平衡點,實現(xiàn)解釋結論的合理性。從這個意義上說,解釋網絡金融犯罪,應當以國家采取的網絡治理政策為導向,網絡治理模式決定了網絡環(huán)境的寬松度和網絡金融活動的自由度,因而對刑法的解釋限度具有重要影響。需要說明的是,本文涉及的刑事政策指的是一切有助于抗制犯罪的措施總和,如居住政策、就業(yè)政策、教育政策以及其他公共保護政策均屬之。

一般而言,根據國家公權力對網絡活動的干預程度,網絡治理模式具體細分為為網絡自由主義、網絡現(xiàn)實主義、網絡管制主義和網絡權威主義等四類。其中,網絡現(xiàn)實主義、網絡管制主義為世界多數(shù)國家和地區(qū)所接納。網絡現(xiàn)實主義與網絡管制主義的區(qū)別就在于國家公權力因素與技術、市場、規(guī)則等其他私力因素在網絡治理中的作用大小不同：前者更強調倫理、自律和技術手段的價值,后者則堅持政府治理網絡信息的相對主導作用,強調刑法對網絡活動的干涉性。[15]盡管當下我國網絡治理的管制主義色彩比較濃厚,但是從長遠看,網絡現(xiàn)實主義才是我國網絡治理模式的最優(yōu)選項。因此,網絡金融活動的規(guī)范化建設需要在創(chuàng)新保護與準則約束之間權衡抉擇。這就意味著解釋網絡金融犯罪應站在謙抑性立場,控制刑法適用范圍,抑制入罪思維泛濫,探求刑法與技術、市場、準則規(guī)制網絡金融活動各自作用的邊界。

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[14] 《關于促進網絡金融健康發(fā)展的指導意見》(銀發(fā)[2015]221號)[S].

[15] 江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民法院(2015)雨刑二初字第29號判決書;南京市中級人民法院(2016)蘇01刑終33號刑事判決書[S].