行政性壟斷規(guī)制標準的不足及完善建議

劉青

摘要：目前我國對行政性壟斷行為的判斷標準主要建立在“濫用行政權力”和“排除限制競爭”這二個維度上，已有的合法性標準通過對照法律文本可以快速識別是否“濫用”，但缺乏可操作的合理性標準以有效合理地判斷是否“了”？缺乏可操作的合理性標準以有效合理地判斷是否產(chǎn)生了“排除限制競爭”的后果產(chǎn)生了“排除限制競爭”的后果。通過總結現(xiàn)有規(guī)制標準存在的問題，借鑒域外經(jīng)驗，以期完善我國對行政性壟斷行為的判斷標準。

關鍵詞：行政性壟斷 合法性標準 合理性標準

一、引言

合理判斷政府妨礙競爭的行為是否觸及行政性壟斷是有效規(guī)制行政性壟斷的前提.也是理清政府和市場關系的關鍵。依據(jù)《反壟斷法》第八條，“濫用行政權力”和“排除限制競爭”是行政性壟斷的構成要件，這也決定了判斷行政性壟斷行為的二大標準——合法性標準和合理性標準。當前對行政性壟斷的規(guī)制標準主要體現(xiàn)在《反壟斷法》總則和分則部分，其他規(guī)范性文件如《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（下文簡稱國發(fā)[2016]34號文）和《公平競爭審查實施細則》以《反壟斷法》為依據(jù)設定了判斷是否構成抽象行政性壟斷行為的審查標準。但筆者發(fā)現(xiàn)上述標準多數(shù)是以是否有法律法規(guī)依據(jù)或者國務院規(guī)定為標準.通過定性分析能夠快速識別是否構成“濫用行政權力”.但在判斷是否“排除限制競爭”上遭遇挑戰(zhàn).因為在這一問題上需要借助合理性標準對造成的市場競爭機制損害進行分析。而上述規(guī)范性文件對行政性壟斷規(guī)制標準的設定更多的是一種合法性考量.合理性標準在操作層面依舊存在空白。針對這一問題.筆者通過進行具體分析《反壟斷法》和其他規(guī)范性文件對行政性壟斷的規(guī)制標準，指出其中的不足，借鑒域外經(jīng)驗。提出具有可操作性的合理性標準。完善我國對行政性壟斷行為的規(guī)制標準，以期加強對行政性壟斷的規(guī)制力度。

二、行政性壟斷規(guī)制標準的不足

（一）《反壟斷法》設定的規(guī)制標準呈模糊性

《反壟斷法》在總則中對行政性壟斷作出原則性規(guī)定——禁止濫用行政權力排除限制競爭，在分則中采用概括和列舉并用的方式列舉幾類行政性壟斷行為的表現(xiàn)形式?？偫ㄅc列舉的立法方式有助于競爭執(zhí)法人員和社會公眾了解何為行政性壟斷，但在具體識別中收效甚微。首先?！斗磯艛喾ā房倓t中設定的判斷標準過于模糊，主要建立在“濫用行政權力”和“排除限制競爭”這二個維度上.缺乏明確的標準去判斷何為濫用，是否產(chǎn)生了“排除限制競爭”的效果。首先，政府部門對市場的調節(jié)屬于行政行為，行政權力的“濫用”主要包括“不合法”“不合理”二種。不合法包括沒有法律授權、超越法律授權、違反法定標準等：“不合理”主要是指排除限制競爭。只要是阻礙全國統(tǒng)一市場的形成.不利于發(fā)揮市場在資源配置中起決定性作用，就是具有排除限制競爭效果的行為，《反壟斷法》并沒有明確相關標準以作進一步判斷。這在厘清政府和市場的關系上很難發(fā)揮作用，也減弱了競爭法律對政府經(jīng)濟權力運行的規(guī)制效果。其次，分則列舉式的立法方式難以確定對行政性壟斷的規(guī)制范圍。除此之外，《反壟斷法》設置了政府排除限制行為得以豁免的例外規(guī)定，即涉及社會公共利益條款的規(guī)定，不能否認行政機關是存在逐利可能性的，上述例外規(guī)定也許是行政機關權力尋租下的產(chǎn)物——以“社會公共利益”為名，行行政性壟斷行為之實。分則在認定政府干預市場的行為是否符合行政性壟斷的例外規(guī)定上更是遭遇了挑戰(zhàn).只能“一刀切”地進行豁免.不利于理清政府和市場關系。

（二）其他規(guī)范性文件對規(guī)制標準的設定缺乏合理性考量

其他規(guī)范性文件對規(guī)制標準的設定依舊在行政法學框架內(nèi)細化合法性標準，缺乏對造成競爭機制損害的考量因素?？赡軙斐蛇@樣的局面：政府妨礙競爭的行為只要有法可依，就具有正當性。政府妨礙競爭行為對競爭機制造成的實質性影響體現(xiàn)在資源配置效率降低，這應作為合理性標準納入考量。2017年出臺的《公平競爭審查制度實施細則》全面細化對抽象行政性壟斷行為的審查標準，但筆者發(fā)現(xiàn)多數(shù)是以是否有法律法規(guī)依據(jù)或者國務院規(guī)定為細化標準，是否有法律依據(jù)或者國務院規(guī)定明顯就是合法性標準。《實施細則》設定了“合理性”審查標準，其對“合理性”的解讀是是否“明顯不必要或者超出實際需要”，而衡量“明顯不必要”和“超出實際需要”的標準依舊是是否有法律法規(guī)或者國務院規(guī)定，難以衡量競爭機制是否受到損害。

可見.已有法律法規(guī)和其他規(guī)范性文件對政府妨礙競爭行為的合法性標準已經(jīng)有系統(tǒng)的規(guī)定，但依舊難以對競爭損害進行合理性考量。在我國經(jīng)濟生活中?；趪业摹敖?jīng)濟調節(jié)權”而實施的行為，也可能產(chǎn)生“損害競爭機制”效果，從而構成“行政性壟斷”行為。但是，上述行為往往因為其具有“合法性”而一刀切地得到反壟斷法的豁免。

三、對完善合理性標準的建議

（一）第一階段——嚴格依照《公平競爭審查制度實施細則》進行合法性標準的判斷

在實際操作中，可以依據(jù)合法性標準和合理性標準將對政府妨礙競爭的行為分成二個階段進行判斷。第一階段是進行合法性審查。凡是屬于違反法律法規(guī)明文規(guī)定的行政性壟斷行為.因為違法性質顯著，依據(jù)合法性標準即可判斷其違法。公平競爭審查制度中的《實施細則》為合法性審查提供了全面可操作的工具?！秾嵤┘殑t》在國發(fā)[2016]34號文設定的四個方面18條審查標準的基礎上進一步細化成50余條二級標準，雖然依舊是總括和列舉式的規(guī)定方式.但涵蓋了當前政府部門排除限制競爭的主要行為類型，即使政策制定機關在競爭執(zhí)法上專業(yè)性不足，通過準確理解相關標準，逐一對照《實施細則》設定的標準。能夠快速準確識別出政府部門妨礙市場競爭的行為是否構成行政壟斷。

如果政府部門妨礙競爭的行為具有法律授權，或者沒有超越法律規(guī)定，具有形式上的合法性或者符合《反壟斷法》的例外規(guī)定，但實際上產(chǎn)生了限制競爭的損害，這種情況是認定的難點。也就要進入第二階段——對競爭損害進行合理性考量。

（二）第二階段——設定具有可操作性的合理性標準進行考量

合理性考量需要充分考慮限制競爭行為的后果，即是否損害了市場競爭機制，還需要對行為本身實現(xiàn)的“社會公共利益”進行考察，在權衡“損害競爭機制”與“社會公共利益”的基礎上得出行為是否應該被禁止的結論。在我國學界，張占江（2015）提出結合結構、行為、績效要素進行系統(tǒng)分析，判斷政府妨礙競爭的合理性，以此來減少不利于競爭的制度安排。在域外，歐盟國家援助制度判斷政策合理性的標準需要考察其目的與手段是否合理，為實現(xiàn)社會理性目標，其采取的政策措施應當是合比例的且在最小程度上損害競爭。澳大利亞國家競爭政策下的“公共利益測量法”，假定限制競爭的公共政策一般都是不合理的而應當予以消除。除非能證明該限制對于維護公共利益是必要的，即該項限制給社會整體帶來的收益超過了成本。且該立法的目標只能通過限制競爭實現(xiàn)?？偨Y上述理論知識和域外經(jīng)驗，筆者建議針對具體的政府妨礙競爭行為，如某項財政補貼措施，對代表政府權力的政策措施與市場結構、市場行為和市場績效之間的關系進行定量分析。因為市場績效是可量化的，是代表資源配置效率的，因此以可量化的市場績效作為競爭機制是否受損的合理性因素.同時借鑒澳大利亞的上述經(jīng)驗判斷政府妨礙競爭的行為是否能夠達到理性目標中的社會公共利益從而得到《反壟斷法》的豁免，

四、總結

判斷政府干預市場行為正當性的標準，不能僅僅判斷是否“有法可依”，應衡量市場競爭機制是否收到損害。以可量化的市場績效、能否達到理性的社會公共利益目標等作為合理性考量因素。采用量化分析和定性分析相結合的方式對政府妨礙競爭行為進行權衡分析，完善行政性壟斷規(guī)制標準，以期有效全面規(guī)制行政性壟斷。