企業(yè)投資經(jīng)營系列談 大陸廣告整治 臺(tái)商小心中招

2018年6月6日，上海市工商管理局官方網(wǎng)站刊出【市工商局持續(xù)開展互聯(lián)網(wǎng)廣告整治，近日發(fā)佈相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)警示】的文章，提示上海工商和市場監(jiān)管部門正在開展互聯(lián)網(wǎng)廣告專項(xiàng)整治，自2018年以來，已查處違法互聯(lián)網(wǎng)廣告957件，罰沒款1537萬元（人民幣，下同）。

事實(shí)證明，在市工商局的這一波嚴(yán)格執(zhí)法行動(dòng)中，不少臺(tái)資企業(yè)不幸中招。

根據(jù)上海市工商局的統(tǒng)計(jì)，全市廣告案件中互聯(lián)網(wǎng)廣告案件的占比，已由2015年的50%逐年上升至2017年的80%。 2017年，全市共查處互聯(lián)網(wǎng)廣告案件4384件，罰沒款9029萬元，同比分別增長146%和95%。2018年以來，全市共收到互聯(lián)網(wǎng)廣告類舉報(bào)4451件，其中舉報(bào)廣告涉嫌虛假和違法使用絕對(duì)化用語的約占40%；上海市廣告監(jiān)測中心共監(jiān)測互聯(lián)網(wǎng)廣告60餘萬條，監(jiān)測違法率0.34%。綜合監(jiān)管執(zhí)法和社會(huì)監(jiān)督情況判斷，互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域的違法情況仍較為突出，部分網(wǎng)站平臺(tái)審核不嚴(yán)，違法廣告高發(fā)；許多企業(yè)守法意識(shí)不強(qiáng)、自律能力不足，利用網(wǎng)路自媒體發(fā)佈的廣告，違法風(fēng)險(xiǎn)較高。

為此，上海市工商局針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)廣告提出以下風(fēng)險(xiǎn)警示。

風(fēng)險(xiǎn)警示

一、旅遊類網(wǎng)站、平臺(tái)、APP違法廣告高發(fā)。

上海市廣告監(jiān)測中心的監(jiān)測資料顯示，2018年1～4月攜程網(wǎng)的廣告監(jiān)測違法率0.45%，高於網(wǎng)路媒體平均違法率約25%，其中嚴(yán)重違法數(shù)占網(wǎng)路媒體嚴(yán)重違法總量的46%，主要違法表現(xiàn)包括旅遊項(xiàng)目中宣傳境外博彩內(nèi)容，不規(guī)範(fàn)表述港澳臺(tái)地區(qū)，不規(guī)範(fàn)使用中國地圖，違法使用絕對(duì)化用語等。如拉斯維加斯旅遊廣告中宣稱「去賭場試試手氣」、「體驗(yàn)世界賭城各種極盡奢華的酒店賭場」，違反《廣告法》和《旅遊法》的規(guī)定。

二、電商平臺(tái)違法廣告集中在保健食品、化妝品、普通食品等行業(yè)，主要表現(xiàn)為違法使用疾病治療、預(yù)防功能描述，使用與藥品相混淆的廣告內(nèi)容。

其中以「國美線上」為典型，其1～4月廣告監(jiān)測違法率0.43%，嚴(yán)重違法數(shù)占網(wǎng)路媒體嚴(yán)重違法總數(shù)的23%。如「紐持健COQ10護(hù)心輔酶Q10」普通食品廣告中宣傳「提高人體免疫力、增強(qiáng)抗氧化、延緩衰老」等的保健功能，宣傳「治療」、「適應(yīng)癥還有：高血壓、防止老年性視網(wǎng)膜黃斑變形、老年癡呆、耳鳴癥、糖尿病」、「抗腫瘤」等疾病防治功能，嚴(yán)重違反《廣告法》的規(guī)定。

三、微信公眾號(hào)等企業(yè)自媒體的廣告違法態(tài)勢(shì)上升。

2018年以來，針對(duì)微信公眾號(hào)「功能介紹」中使用絕對(duì)化用語的舉報(bào)量明顯增加。

含有商業(yè)性目的的微信公眾號(hào)推送內(nèi)容，包括「功能介紹」欄目中的內(nèi)容，屬於企業(yè)通過自媒體自行發(fā)佈商業(yè)廣告的行為。廣大企業(yè)通過設(shè)立微信公眾號(hào)等自媒體，展示企業(yè)形象、提升品牌效應(yīng)、促進(jìn)商品服務(wù)銷售的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)確保其中內(nèi)容符合《廣告法》的等相關(guān)法律規(guī)定。

臺(tái)商小心中招

貝斯哲在協(xié)助客戶處理上述案件的過程中，對(duì)於臺(tái)資企業(yè)因上述違法行為遭致處罰的原因歸結(jié)為以下幾方面：

1.對(duì)於《廣告法》與《反不正當(dāng)競爭法》的新規(guī)不夠熟悉。

無論是2015年9月1日起實(shí)施的《廣告法》，還是自2018年1月1日起修正後實(shí)施的《反不正當(dāng)競爭法》，都對(duì)企業(yè)的廣告宣傳及市場行銷行為提出了新的要求，同時(shí)並大幅提高了處罰力度（如虛假廣告的罰款起點(diǎn)提高到20萬元）。但臺(tái)商由於缺乏對(duì)該等法律法規(guī)的重視，極易觸碰雷區(qū)。

2.兩岸對(duì)於企業(yè)廣告宣傳內(nèi)容的認(rèn)知程度不同。

很多臺(tái)資企業(yè)的網(wǎng)站、微信等公開資訊，均由臺(tái)灣總公司統(tǒng)一發(fā)佈與管理，基於兩岸法律規(guī)定的不同，總公司的內(nèi)容制定者往往忽略了對(duì)於大陸法律的研究與諮詢，或者對(duì)於可能遭致處罰的結(jié)果不以為然，從而累及大陸公司。

3.企業(yè)營銷宣傳行為過於隨意，內(nèi)控制度不夠嚴(yán)謹(jǐn)。

網(wǎng)站也好，微信也罷，均係企業(yè)對(duì)外的形象窗口。企業(yè)宣傳的任何遣詞造句，從擬稿到披露，嚴(yán)格來說應(yīng)由不同的部門與人員進(jìn)行內(nèi)控管理與審核，或交由法務(wù)人員進(jìn)行把關(guān)，但因企業(yè)心存僥倖，不幸中招也在情理之中。

貝斯哲另外獲悉，2018年11月5日～ 1 0日，首屆中國國際進(jìn)口博覽會(huì)將在上海舉辦。在進(jìn)入倒計(jì)時(shí)百日衝刺之際，上海市工商和市場監(jiān)管部門已召開「保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、促進(jìn)公平競爭」保障中國國際進(jìn)口博覽會(huì)集中執(zhí)法百日行動(dòng)大會(huì)，將明確以國家會(huì)展中心（上海）及周邊區(qū)域作為核心監(jiān)管區(qū)，在本市開展查處不正當(dāng)競爭行為、商標(biāo)假冒侵權(quán)行為及集中開展違法違規(guī)經(jīng)營綜合治理行動(dòng)。

可以想見，針對(duì)上述違法事項(xiàng)的利劍行動(dòng)還將維持一段時(shí)期，建議臺(tái)資企業(yè)務(wù)必盡快開展自我檢查或?qū)で髮I(yè)人員協(xié)助檢查，以防遭致重罰。

消除危害後果 將處罰降到最低

一旦被工商執(zhí)法部門認(rèn)定為虛假廣告，根據(jù)《廣告法》第五十七條規(guī)定：「發(fā)佈有本法第九條規(guī)定的禁止情形的廣告的，由工商行政管理部門責(zé)令停止發(fā)佈廣告，對(duì)廣告主處20萬元以上100萬元以下的罰款，由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請(qǐng)；對(duì)廣告經(jīng)營者、發(fā)佈者，由工商行政管理部門沒收廣告費(fèi)用，處20萬元以上100萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，並可以吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)佈登記證件。」

至於如何判定20萬到100萬之間的巨大落差，以《北京市工商行政管理局行政處罰裁量權(quán)實(shí)施辦法（試行）》為例，明確列明行使行政處罰裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為依據(jù)，綜合考慮下列因素：

（一）當(dāng)事人是否有主觀故意及主觀惡性的大?。?/p>

（二）涉案財(cái)物或違法所得的多少；

（三）違法行為持續(xù)時(shí)間的長短；

（四）違法行為的規(guī)?；蛏婕暗膮^(qū)域範(fàn)圍的大小；

（五）當(dāng)事人是否多次違法；

（六）違法行為的手段是否惡劣；

（七）違法行為的危害後果、社會(huì)影響程度；

（八）其他依法應(yīng)予考慮的因素。

也就說，如果廣告已違反了絕對(duì)化用語的禁止性規(guī)定，那麼在從輕、減輕、甚至不予處罰的情形上盡可能地搜集證據(jù)，主動(dòng)消除危害後果，爭取將處罰降到最低。