論勞動(dòng)法的特別私法地位

胡齊琪 陜西師范大學(xué) 陜西西安 710119

一、勞動(dòng)法地位的相關(guān)理論及評(píng)析

（一）勞動(dòng)法普通私法論

1.勞動(dòng)法普通私法論的內(nèi)容

私法是一種基于意思自治原則的法律，旨在調(diào)整平等主體的權(quán)利和義務(wù)。當(dāng)資本主義社會(huì)從原始資本積累轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂少Y本主義時(shí)，西方開啟了意識(shí)形態(tài)的啟蒙。同一時(shí)期，西方的法學(xué)家提出了私法自治原則，他們認(rèn)為勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)該遵循人的自由和平等，并提出以合同方式調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系。1804年，《法國民法典》得以實(shí)施，勞動(dòng)用工完成了“從身份到合同的過渡”，勞動(dòng)關(guān)系被納入民法范圍，受到私法的影響。

然而，雇傭契約的基本精神是自由和平等。員工和雇主可以自由簽訂合同，雇主由此獲得利用合同作為剝削雇員的工具的機(jī)會(huì)。為了適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，雇傭契約開始轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧?dòng)契約。國家開始通過勞動(dòng)法調(diào)整勞資關(guān)系，注意到對(duì)雇主權(quán)利的限制，開始加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)。學(xué)者認(rèn)為這并沒有違反民法平等、自由的精神，而是從自由和平等的原始形式轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)質(zhì)自由和平等。因此，勞動(dòng)法仍然建立在自由和平等的基礎(chǔ)上。它只是以實(shí)質(zhì)自由平等的形式來調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，但仍然符合私法平等及自由精神，勞動(dòng)法仍然是典型的私法。

2.評(píng)析勞動(dòng)法普通私法論

“勞動(dòng)法普通私法論”認(rèn)為勞動(dòng)法是傳統(tǒng)私法的一部分，是民法的重要組成部分，勞動(dòng)關(guān)系是由雙方在平等自愿和自由協(xié)商的原則下建立起來的，當(dāng)勞資糾紛發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人尋求在法律范圍內(nèi)解決爭(zhēng)議。這一理論確認(rèn)了雙方在雇傭關(guān)系中的平等地位并給予他們最大的自由，但忽略了勞動(dòng)法與普通私法之間的最大區(qū)別，即普通私法對(duì)于法律關(guān)系的雙方給予平等保護(hù)，但勞動(dòng)法目的在于保護(hù)勞動(dòng)關(guān)系中的弱者——?jiǎng)趧?dòng)者，這一特點(diǎn)導(dǎo)致了勞動(dòng)法注定與普通私法有所不同。

（二）勞動(dòng)法社會(huì)法論

1.勞動(dòng)法社會(huì)法論的內(nèi)容

隨著社會(huì)的發(fā)展和法學(xué)研究的深入，實(shí)證立法學(xué)派和自然法學(xué)派在19世紀(jì)發(fā)生激烈沖突，社會(huì)關(guān)系、法律觀念發(fā)生了重大變化，公法與私法的固有界限開始模糊，公法和私法之間開始互相滲透。一些學(xué)者認(rèn)為，公私法之間形成了第三法域，這一法律領(lǐng)域?qū)Ｗ⒂诒Ｗo(hù)弱者、維護(hù)社會(huì)公共秩序和利益——社會(huì)法。而勞動(dòng)法恰好是個(gè)人與特殊群體之間法律關(guān)系的調(diào)整工具，其主體在本質(zhì)上存在強(qiáng)弱之分，這就是為什么中國許多學(xué)者認(rèn)為勞動(dòng)法既是公法又是私法，且符合社會(huì)利益，應(yīng)當(dāng)屬于公法和私法以外的第三法域。特別是2011年中國特色社會(huì)主義法律體系白皮書闡明了社會(huì)法的概念，并明確指出勞動(dòng)法是社會(huì)法的重要組成部分。這更加深了學(xué)者將勞動(dòng)法劃入第三法域的信念，并將此視為自身學(xué)術(shù)理論的重要依據(jù)。

2.評(píng)析勞動(dòng)法社會(huì)法論

“勞動(dòng)法社會(huì)法論”認(rèn)為，同時(shí)具有私法性和公法性且維護(hù)社會(huì)公共利益的法律應(yīng)當(dāng)歸第三法域，但這種觀點(diǎn)的致命缺陷在于法律理論的第三個(gè)領(lǐng)域是否真的存在。每個(gè)法律體系都有獨(dú)特的法律原則和設(shè)計(jì)，是否可以獨(dú)立形成“第三法域”取決于它是否與公法和私學(xué)法理論基本不同，是否形成了獨(dú)特的法律原則和設(shè)計(jì)法律制度的形式。遺憾的是，第三法域的理論基本上仍然處于理論概念的層面，并沒有形成統(tǒng)一的法律思想和法律制度設(shè)計(jì)體系。因此，所謂的“第三法域論”僅僅是對(duì)既包括私法又包含公法在內(nèi)的法律進(jìn)行打包，但很難證明其合理性。筆者認(rèn)為，社會(huì)法并沒有打破公法和私法的雙重結(jié)構(gòu)，第三個(gè)法域不存在，將勞動(dòng)法劃分至第三法域也沒有法理依據(jù)。

二、勞動(dòng)法特別私法地位的具體表現(xiàn)

（一）勞動(dòng)法與普通私法的異同

1.勞動(dòng)法與普通私法的差異

首先，性質(zhì)不同。普通私法是一種純粹的私法，注重個(gè)人權(quán)利，以人的平等和自治為基本原則，各方處于平等地位；勞動(dòng)法是一種特殊的私法，勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系具有強(qiáng)烈的人身屬性，是一種與雇員的生存基礎(chǔ)相關(guān)的法律關(guān)系，公權(quán)力的干預(yù)不可或缺。其次，權(quán)利本位不同。普通私法以個(gè)人權(quán)利為本位，而勞動(dòng)法以勞動(dòng)者的權(quán)利為本位，是特殊的個(gè)體權(quán)利本位法。再次，對(duì)勞動(dòng)者的態(tài)度不同。普通私法可以說是一種雇主義務(wù)本位法。例如，民法中的雇傭關(guān)系集中在勞動(dòng)者的“控制”和勞動(dòng)本身的“掌握”上；勞動(dòng)合同卻以提供勞動(dòng)的勞動(dòng)者本身為中心，在此基礎(chǔ)上發(fā)展的法律制度自然與普通私法有所不同。同時(shí)，兩種法律的調(diào)整對(duì)象不同，普通私法通常用于調(diào)整財(cái)產(chǎn)及人身關(guān)系，而勞動(dòng)法調(diào)整的是勞動(dòng)關(guān)系及與勞動(dòng)關(guān)系密切的其他社會(huì)關(guān)系。最后，兩者的主體是不同的。普通私法中的法律關(guān)系主體是平等而廣泛的；勞動(dòng)關(guān)系的主體必然是勞動(dòng)者及雇主。

2.勞動(dòng)法與普通私法的聯(lián)系

首先，勞動(dòng)法是所有特殊債法中的一個(gè)，因此從根本上說也應(yīng)當(dāng)存在契約自由?？梢哉f，勞動(dòng)法也是民法發(fā)展的產(chǎn)物，在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展過程中，傳統(tǒng)民法無法解決勞資矛盾時(shí)，勞動(dòng)法應(yīng)運(yùn)而生，是兩者沖突到一定程度的產(chǎn)物。其次，民法將“平等主體”作為是否公平合理的觀察點(diǎn)，而勞動(dòng)法則認(rèn)為勞動(dòng)者本身就處于弱勢(shì)的地位，其目標(biāo)就在于限制用人單位的權(quán)利和自由，向勞動(dòng)者提供了一種特殊的保護(hù)。其中，勞動(dòng)合同法與民法中的合同法有很大的相似之處。民法作為整個(gè)私法的中軸，其他私法可以視為民法的延伸，但是，通過對(duì)民法與勞動(dòng)法之間差異的討論，我們可以得出結(jié)論，勞動(dòng)法是一種與民法不同的特殊私法，但此處的“特殊”不同于民法與合同法那樣的一般法與特別法的關(guān)系，因?yàn)閯趧?dòng)法已從民法中分離為獨(dú)立的法律部門。但是，從民法與勞動(dòng)法的關(guān)系來看，勞動(dòng)法仍然是私法。勞動(dòng)法是民法的產(chǎn)物或延伸，可以說它是一部民法下的特別私法。

（二）勞動(dòng)法是公私法因素混合的法

勞動(dòng)法是一部私法，但社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展決定了它必須包含公法因素。勞動(dòng)法的公法因素指的是公權(quán)力或政府參與勞動(dòng)關(guān)系。這里筆者從以下兩個(gè)方面進(jìn)行分析，一方面是勞動(dòng)法“現(xiàn)代化”的要求。私法遵循自由平等，但絕對(duì)自由會(huì)導(dǎo)致自由的失敗和社會(huì)正義的缺乏，近年來，許多學(xué)者已經(jīng)開始在私法領(lǐng)域引入一些公法因素，并希望利用公共權(quán)力的手來干預(yù)“自由”，以實(shí)現(xiàn)真正的自由和維護(hù)社會(huì)正義。另一方面，勞動(dòng)法中公法因素的體現(xiàn)。實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)關(guān)系的真正自由和平等以及社會(huì)秩序的穩(wěn)定需要國家公共權(quán)力的干預(yù)，我國勞動(dòng)法的以下規(guī)定反映了公法因素是勞動(dòng)法不可或缺的一部分：社會(huì)保險(xiǎn)法強(qiáng)制用人單位為勞動(dòng)者購買基本社會(huì)保險(xiǎn)；勞動(dòng)法第二十九條規(guī)定用人單位終止勞動(dòng)合同的限制條件；刑法規(guī)定可以對(duì)拖欠工資的用人單位追究刑事責(zé)任。上述不同的法律規(guī)定充分反映了公法因素在勞動(dòng)法中的參與。

（三）勞動(dòng)法主體之特殊性

傳統(tǒng)私法所適用的法律主體是廣泛而平等的，例如，民法是調(diào)整平等主體之間的人身或財(cái)產(chǎn)關(guān)系。主體沒有特殊性，但勞動(dòng)法的主體是特殊的，它只適合于勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)關(guān)系，主體并不處于平等地位，法律本身具有保護(hù)勞動(dòng)者的目的。勞動(dòng)關(guān)系的人身屬性隨著勞動(dòng)的集約化發(fā)展變得愈發(fā)強(qiáng)烈。因此，勞動(dòng)法在平等的基礎(chǔ)上對(duì)用人單位施加了一定的限制，使勞動(dòng)者獲得相對(duì)的“平等地位”。

勞動(dòng)法適用的主體是勞動(dòng)者和用人單位，但勞動(dòng)法的主體除了二者外還有第三方——相關(guān)的勞務(wù)部門或政府組織，如促進(jìn)就業(yè)委員會(huì)，即三方原則（隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，勞動(dòng)法主體不再局限于勞動(dòng)者和用人單位，政府已經(jīng)開始作為服務(wù)提供者參與勞動(dòng)法，即公權(quán)力的干預(yù)。）政府使用其自身的影響力和協(xié)調(diào)能力，協(xié)調(diào)勞動(dòng)者與用人單位之間的矛盾得到有效解決。三方原則的出現(xiàn)反映了勞資關(guān)系從對(duì)抗向?qū)υ挼霓D(zhuǎn)變，緩解了兩者之間的矛盾，有利于和諧勞動(dòng)關(guān)系的發(fā)展。幾個(gè)歐洲國家的三方原則已經(jīng)開始發(fā)展為政府與工會(huì)以及雇主組織之間的聯(lián)系，特別是企業(yè)組織和工會(huì)的職能從利益集團(tuán)或壓力集團(tuán)向立法參與者轉(zhuǎn)變。盡管中國沒有實(shí)施三方原則，但中國的一些勞動(dòng)法律制度已經(jīng)實(shí)際上施行這一原則。例如，集體談判制度，就是工會(huì)參與解決勞資糾紛的一種形式。

三、特別私法視角下勞動(dòng)爭(zhēng)議解決機(jī)制及完善路徑

（一）我國現(xiàn)行勞動(dòng)爭(zhēng)議解決機(jī)制及存在的問題

目前我國的勞動(dòng)爭(zhēng)議處理機(jī)制涵蓋了“協(xié)、調(diào)、裁、審”四種方式。“協(xié)”具體是指勞動(dòng)爭(zhēng)議出現(xiàn)時(shí)，勞動(dòng)者和用人單位平等協(xié)商解決糾紛；“調(diào)”具體是指勞動(dòng)爭(zhēng)議出現(xiàn)后，勞動(dòng)者和用工單位可以向企業(yè)內(nèi)部設(shè)立的勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)、街道的人民調(diào)解委員會(huì)或者相關(guān)政府部門提出處理勞動(dòng)糾紛的請(qǐng)求，請(qǐng)他們進(jìn)行居中調(diào)解；“裁”具體是指勞動(dòng)者和用工單位可在向?qū)ｉT的仲裁機(jī)構(gòu)提出勞動(dòng)仲裁請(qǐng)求，目前勞動(dòng)仲裁是我國勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟的前置程序，即勞動(dòng)爭(zhēng)議要通過訴訟解決，必須先通過勞動(dòng)仲裁；“訴”具體是指勞動(dòng)者或用人單位對(duì)勞動(dòng)仲裁結(jié)果不滿的，可以按照《民事訴訟法》的規(guī)定向有管轄權(quán)的法院提起訴訟。理論上來看，我國的勞動(dòng)爭(zhēng)議解決機(jī)制已經(jīng)相對(duì)比較完善，但是實(shí)踐操作中仍然存在一些問題。

首先，根據(jù)《工會(huì)法》和相關(guān)法律建立的工會(huì)組織往往與公司內(nèi)的企業(yè)主有聯(lián)系，在參與勞資糾紛談判時(shí)，往往傾向于支持公司，其作用微乎其微。其次，發(fā)生勞資糾紛后，當(dāng)事人雖然可以申請(qǐng)公司勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)、基層人民調(diào)解機(jī)構(gòu)及鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解組織進(jìn)行調(diào)解，但上述調(diào)解組織的是否能真正盡到解決勞動(dòng)糾紛的責(zé)任？勞動(dòng)關(guān)系雙方經(jīng)調(diào)解達(dá)成的協(xié)議并沒有強(qiáng)制執(zhí)行力，勞資雙方選擇此種方式解決勞動(dòng)爭(zhēng)議的幾率也就大大降低。再次，我國現(xiàn)行的“先裁后審”制度，要使勞動(dòng)爭(zhēng)議案件進(jìn)入訴訟程序，必須首先選擇啟動(dòng)仲裁程序，這剝奪了當(dāng)事人自主選擇仲裁和訴訟的權(quán)利。另外，仲裁裁決沒有終局性，部門仲裁后的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件仍有可能啟動(dòng)訴訟程序，此時(shí)仲裁裁決沒有任何價(jià)值，不利于快速有效地處理勞動(dòng)爭(zhēng)議，對(duì)我國的司法資源來說是一種浪費(fèi)。最后，仲裁程序和審判程序沒有適當(dāng)銜接，處理期限較長(zhǎng)。有時(shí)用人單位可能會(huì)故意不服仲裁決定，并將勞動(dòng)爭(zhēng)議案件拖入訴訟程序，而法院重新審查案件需要大量時(shí)間和精力，有時(shí)甚至?xí)先攵?，不利于維護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。

（二）特別私法視角下勞動(dòng)爭(zhēng)議的解決機(jī)制之完善

作者認(rèn)為，尊重當(dāng)事人的自治是私法的一項(xiàng)基本原則，建議實(shí)行勞動(dòng)爭(zhēng)議“或裁或?qū)彙彪p軌制。目前，處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的司法程序是“先裁后審”，筆者認(rèn)為，這一制度違反了私法的自治精神，干預(yù)了當(dāng)事人起訴的權(quán)利，而且，“先裁后審”解決勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的時(shí)間過長(zhǎng)，大部分案件最終都進(jìn)入訴訟程序，顯然違背了制度設(shè)立的原始意圖——減少訴訟壓力。勞動(dòng)法是一部特殊的私法，因此有必要首先尊重當(dāng)事人的自由，然后是公共權(quán)力的干預(yù)。勞動(dòng)者有權(quán)在司法程序中自主選擇，即可以選擇仲裁或起訴，筆者在此建議建立“或裁或?qū)彙钡碾p軌制勞動(dòng)爭(zhēng)議解決制度。