正犯故意從屬性說之否定

程昊 李均堯 華南師范大學(xué)法學(xué)院 廣東廣州 510631

一、正犯故意從屬性說的原因及根據(jù)

正犯故意從屬性說是德國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，也是德日刑法學(xué)界的通說，了解和分析共犯故意從屬性說的根據(jù)及理論基礎(chǔ)有助于找出該說的漏洞，并且對(duì)于否定說的借鑒和發(fā)展也具有重要意義。

（一）傳統(tǒng)理論和語言習(xí)慣

我國《刑法典》25條規(guī)定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為其中的“二人以上”必須都是具有責(zé)任能力，并且具有共同犯罪故意的人。既然共犯是共同故意犯罪，那么被教唆者也必須具有故意，否則共犯無法成立。并且根據(jù)我國的語言習(xí)慣，教唆往往是指勸說、利誘、收買、慫恿等行為，這些行為似乎都以被教唆者具有故意為前提，因此多數(shù)學(xué)者都支持肯定說。

（二）部分行為無價(jià)值論的觀點(diǎn)

行為無價(jià)值論對(duì)共犯的處罰根據(jù)，一般采修正惹起說，認(rèn)為共犯通過介入正犯的行為引起法益侵害。共犯的違法性不是由來與共犯本身，而是由來于正犯行為的違法性。換言之，處罰共犯者，是因?yàn)槠湔T導(dǎo)、促成了正犯的行為，共犯從屬于正犯的違法性。行為無價(jià)值論認(rèn)為故意是違法要素，因此被教唆者和被幫助者必須具備故意，共同犯罪才成立。

二、正犯故意從屬性說的缺陷及否定說的理論基礎(chǔ)

堅(jiān)持正犯故意從屬性說在正犯缺乏故意和身份犯的場合中會(huì)導(dǎo)致難以彌補(bǔ)的處罰漏洞，而否定說以結(jié)果無價(jià)值論為理論基礎(chǔ)，更具有合理性。

（一）正犯故意從屬性說的缺陷

在以下兩個(gè)案例中，正犯故意從屬性說會(huì)暴露出嚴(yán)重缺陷。案例一：甲對(duì)乙說：“丙是壞人，你把這個(gè)毒藥給他喝?！钡且覅s聽成了“丙是病人，你把這個(gè)土藥給他喝。”后來乙喂丙服下了毒藥，丙隨后身亡。按照肯定說的觀點(diǎn)，乙并沒產(chǎn)生犯罪故意，因此甲不構(gòu)成教唆犯。甲也不構(gòu)成間接正犯，因?yàn)闆]有間接正犯的故意。在肯定說的立場下，似乎只能得出甲無罪的結(jié)論。但是這個(gè)結(jié)論明顯不當(dāng)，在乙具有殺人故意的情況下，甲尚且構(gòu)成教唆犯，在乙沒有產(chǎn)生殺人故意，甲屬于間接正犯行為，更值得處罰時(shí)，卻得出無罪的結(jié)論，顯然不合理。

綜上所述，正犯故意從屬性說在正犯不具有故意、身份犯等場合都有可能造成處罰漏洞，處理結(jié)果不符合常理，違背刑法的公平正義。

（二）正犯故意從屬性否定說的理論基礎(chǔ)

根據(jù)結(jié)果無價(jià)值論的觀點(diǎn)，違法性的實(shí)質(zhì)在于對(duì)法益的侵害及危險(xiǎn)，由于故意和過失并不會(huì)影響法益的侵害，因此故意和過失不是違法要素而是責(zé)任要素。教唆行為和幫助行為通過介入正犯的行為間接的引起了法益的侵害或危險(xiǎn)，因此只要正犯行為具有違法性，教唆和幫助行為也具有違法性，由于故意、過失是責(zé)任要素，因此共犯的成立不以正犯具有故意為必要。因此正犯故意從屬性否定說是把故意和過失置于責(zé)任要素所得出的必然結(jié)論，以結(jié)果無價(jià)值論為理論基礎(chǔ)的否定說更具有合理性。

三、否定說的優(yōu)勢以及在我國的可行性

通過上文可以了解，正犯故意從屬性說不但理論基礎(chǔ)不牢固，而且在很多場合會(huì)造成處罰漏洞。相反，否定說能夠彌補(bǔ)處罰漏洞，更好的契合限制從屬性說，并且也能夠適應(yīng)我國目前的刑法語境。

（一）否定說的優(yōu)勢

按照否定說的觀點(diǎn)，教唆犯的成立不以被教唆者具有故意為必要，因而上述兩種情況得出的結(jié)論會(huì)更為合理。在否定說的立場下，教唆犯和間接正犯并不是對(duì)立關(guān)系，而是包容關(guān)系。只要客觀上引起他人實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為，就有可能成立教唆犯，也有可能成立間接正犯。當(dāng)正犯具有故意時(shí)，引起犯罪的人成立教唆犯；當(dāng)引起犯罪的人具有間接正犯的故意，正犯不具有故意的情況，成立間接正犯；在身份犯中，正犯不具有故意，引起犯罪的人不具有特殊身份的，成立教唆犯。這樣的處理方式能極大地彌補(bǔ)處罰漏洞，維護(hù)公平正義。

限制從屬性說認(rèn)為，只要正犯的行為符合構(gòu)成要件并且違法即可成立共同犯罪。限制從屬性說的優(yōu)勢在于，正確的認(rèn)識(shí)到了共犯是違法層面的問題，將違法與責(zé)任相區(qū)分，主張“違法是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的?！卑凑障拗茝膶傩哉f的觀點(diǎn)，共犯的成立只要求正犯的行為符合構(gòu)成要件并且具有違法性。因此，否定說的觀點(diǎn)更契合刑法的通說即限制從屬性說。

（二）否定說在我國的可行性

我國的刑法與德國規(guī)定不同，我國刑法29條尚有解釋成否定說的空間。我國《刑法》第25條第一款規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”這似乎是采取了正犯故意從屬性說的觀點(diǎn)。事實(shí)上，《刑法》25條第二款規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！庇纱丝梢?，該規(guī)定承認(rèn)共同過失犯罪的存在，只是不按照共同犯罪處理，因此否定說與《刑法》第25條并不沖突。

我國《刑法》29條規(guī)定：“教唆他人犯罪的，按照他在共同犯罪中所起的作用定罪處罰。”誠然，在實(shí)質(zhì)意義上講，犯罪是具備該當(dāng)性，違法性和責(zé)任的行為。在這種解釋下，被教唆者必須具有故意或者過失，教唆犯才能成立，這相當(dāng)于否定了共犯是違法層面的觀點(diǎn)。但是若要對(duì)犯罪做出形式的理解，認(rèn)為“犯罪”是符合構(gòu)成要件且違法的行為，并未超過該詞可能具有的含義。這樣一來，便可以將29條理解為限制從屬性說，與否定說相契合。

綜上所述，根據(jù)以結(jié)果無價(jià)值論為理論基礎(chǔ)的否定說的觀點(diǎn)有利于彌補(bǔ)處罰漏洞，使具體案件得出合理結(jié)論，有利于實(shí)現(xiàn)刑法的公平正義。