行刑銜接的劃界思考與路徑探尋

摘 要：行政違法與行政犯罪之間存在著難以厘清界限的灰色地帶，引發(fā)了行刑銜接中的一系列問題。其產(chǎn)生是根源層面、法規(guī)層面、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)層面諸多原因綜合作用的結(jié)果。進(jìn)一步完善行刑銜接制度，一方面必須恪守行政優(yōu)先原則，另一方面要完善相關(guān)配套制度。行刑銜接的問題從本質(zhì)上講涉及行政權(quán)與司法權(quán)的博弈，將這一問題上升到政治權(quán)力分配的視域予以考量，配合一些技術(shù)性措施，才能標(biāo)本兼治，實(shí)現(xiàn)能夠有效維護(hù)行政管理秩序的嚴(yán)密銜接。

關(guān)鍵詞：行政違法；行政犯罪；灰色區(qū)域

中圖分類號：D926.32文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）20-0089-02

作者簡介：楊安，男，天津市北辰區(qū)人民檢察院，副檢察長。

一、劃界之思：行政違法與行政犯罪的灰色區(qū)域

刑法作為保障法，其法益涵蓋社會生活諸多領(lǐng)域，可謂紛繁復(fù)雜?；诖?，在整個法律體系中，刑法作為各部門法的有力保障，其威勢輻射諸法，自始具有君臨一切法域之氣勢；但作為一種社會危害性達(dá)到一定程度方可啟動的保障手段，刑法的適用與發(fā)動必須審慎、謙抑。

刑法保障法的特性在有關(guān)行政犯罪的規(guī)制中體現(xiàn)尤為明顯，質(zhì)言之，行政犯罪的處罰需要以前提法即行政法規(guī)的違反為前提。刑法與行政法同為公法上的制裁手段，在功能和價值取向方面存在一致性，在規(guī)制的對象上亦有重合。為了有效保障社會秩序的正常運(yùn)行，二者的劃分理應(yīng)明確清晰，從而有梯度性地根據(jù)社會秩序受侵害的程度，對其恢復(fù)予以適當(dāng)而又有效的救濟(jì)。

既然刑法與行政法在規(guī)制對象上具有高度重合性，面對違反行政法秩序的行為，如何界定刑法與行政法的“勢力范圍”，判斷其為行政犯罪還是行政違法呢？這一楚河漢界的劃分頗為復(fù)雜。囿于諸多因素影響，這一灰色區(qū)域中的行為往往難以明確定性，其不同于明顯的僅由行政法規(guī)制的行政違法抑或具有雙重違法性的行政犯罪，尤其是在實(shí)踐中，有時被作為行政違法定性處罰，有時又被作為行政犯罪加以處理。正是在這一灰色區(qū)域之中，行政法與刑法的作用往往處于一種此消彼長難以確定的彈性狀態(tài)。

當(dāng)然，受刑事政策、犯罪化與非犯罪化潮流等因素的影響，這樣一個彈性緩沖區(qū)域的存在并非絕無益處。這一緩沖區(qū)域的存在有利于隨著刑事政策的調(diào)整靈活的收放犯罪圈，達(dá)到使刑法調(diào)整范圍趨近合理化的目的。

但是，現(xiàn)實(shí)生活中灰色地帶帶來的困擾，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其作為“緩沖地帶”的正面作用，正是這一灰色區(qū)域的模糊狀態(tài)，影響了刑法與行政法規(guī)制上的合理梯度銜接，導(dǎo)致了其中以罰代刑等越俎代庖的問題的多發(fā)，個別情況下還會產(chǎn)生架空于行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)之上、不受任何一方規(guī)制的“真空”。

有關(guān)部門曾就18個具有行政執(zhí)法權(quán)和刑事案件移送義務(wù)的部門進(jìn)行調(diào)研，統(tǒng)計后得出的結(jié)論表明，被調(diào)研大多數(shù)單位都不同程度地存在著以罰代刑的情況，諸如海關(guān)、國稅局、地稅局等行政處罰涉及經(jīng)濟(jì)利益的單位，已移交的刑事案件占不到應(yīng)當(dāng)移交的刑事案件的1%。這一數(shù)據(jù)早已觸及所謂“緩沖地帶”的底限，實(shí)際上是對刑法權(quán)威的嚴(yán)重侵蝕。罪刑法定原則可謂刑法中的帝王原則，遵循刑法懲罰犯罪和保障人權(quán)的雙重目標(biāo)對其進(jìn)行解讀，罪刑法定的內(nèi)涵中不僅包括法無明文規(guī)定不處罰，實(shí)質(zhì)上還有一層法有明文規(guī)定要處罰的含義包含其中。而類似現(xiàn)象的存在和發(fā)展，長此以往不但是對于法的明確性的挑戰(zhàn)，對罪刑法定原則以及個案處理的公正平衡帶來極大困擾。

如果說刑法與行政法雙劍合璧，是懲治破壞社會管理秩序的有力武器，這一灰色區(qū)域則正在成為英雄的“阿喀琉斯之踵”，一旦觸及，或?qū)⑷缤蜷_了“潘多拉魔盒”。厘清這一灰色區(qū)域定性不清的內(nèi)在原因，并探尋使其歸于相對確定的路徑，因而具有重要的意義。

二、尋根溯源：行刑難辨的成因探究

（一）內(nèi)核癥結(jié)難解：行政權(quán)與司法權(quán)的楚漢之爭

行政犯罪與行政違法邊界區(qū)域此消彼長的過程，其背后實(shí)質(zhì)上是司法權(quán)與行政權(quán)的博弈。這兩種權(quán)力博弈的過程與結(jié)果，在現(xiàn)實(shí)生活中對于這一灰色地帶有著至關(guān)重要的影響。從這個角度來看，行政違法行為與犯罪行為的界限，也即行政權(quán)與司法權(quán)的邊際問題。

而司法權(quán)與行政權(quán)的拉鋸戰(zhàn)，很重要的一個原因在于二者天生的“性格不合”。司法權(quán)的目的在于保護(hù)受侵害的社會法益，故此其啟動往往是被動的、內(nèi)斂的?；诖?，一般而言司法權(quán)作用的范圍是明確的。而行使行政權(quán)、進(jìn)行行政管理活動的目的旨在增進(jìn)社會福祉，基于此，行政權(quán)生來即是主動、積極的。司法權(quán)的行使是被動的，對于邏輯上的嚴(yán)密性和合乎規(guī)范性要求更高，囿于此，司法的運(yùn)作過程中社會效果和制度成本難以成為主要的考量因素。而這一點(diǎn)與行政權(quán)追求社會效果與運(yùn)作效率的目標(biāo)存在矛盾。司法權(quán)與行政權(quán)的緊張關(guān)系因而亦在所難免。加之現(xiàn)代社會以來各國都有行政權(quán)膨脹擴(kuò)張的明顯趨勢，在行刑交界領(lǐng)域行政權(quán)的拓展疆域的行為亦是有跡可循。這并不表明司法進(jìn)入了行政作用的空間，而是行政權(quán)一定程度上替代了司法權(quán)應(yīng)有的空間。誠然，二者在保護(hù)行政管理秩序正常有序這一目標(biāo)上具有一致性，但其實(shí)質(zhì)上是兩種運(yùn)作模式截然不同的權(quán)力，由此產(chǎn)生的齟齬在所難免。

理論上講，行刑交叉地帶的灰色區(qū)域可能面臨兩種情況：一是司法權(quán)與行政權(quán)均不涉足，成為“真空地帶”；二是行政權(quán)開疆辟土，對本應(yīng)由刑罰處置的行為采取了行政處罰制裁。但實(shí)際上后一種情況更具有普遍性?，F(xiàn)實(shí)生活中，受行政執(zhí)法本位主義的影響，行政機(jī)關(guān)在處理可能涉及行政犯罪的案件中時，更多的關(guān)注自己是否完成了行政執(zhí)法的任務(wù)，對于案件的移送缺乏動力。如若行政執(zhí)法涉及經(jīng)濟(jì)利益，對行政機(jī)關(guān)而言有利可圖，趁機(jī)鉆行刑銜接灰色地帶漏洞，對于可能符合刑罰啟動條件的案件不移送、以罰代刑、以教代刑的現(xiàn)象更會層出不窮。

（二）區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不清：以量劃界標(biāo)準(zhǔn)的模糊性

行政犯罪與行政違法的邊界之所以難以理清聚訟不休，與其區(qū)分多依賴于量的多少來進(jìn)行判斷亦有重要的關(guān)系。

關(guān)于行政犯罪與行政違法的區(qū)分，主要存在以下三種觀點(diǎn)：一是量的差異理論，認(rèn)為行政不法行為只是一種比犯罪行為具有較輕的損害性與危險性的不法行為，或是在行為方式上欠缺如犯罪行為的高度可責(zé)性的不法行為，事實(shí)上即是一種“輕微罪行”。質(zhì)言之，行政不法與刑事不法之間只有量的區(qū)別，因而稱為量的差異理論。二是質(zhì)的差異理論，認(rèn)為兩者具有質(zhì)的區(qū)別。三是質(zhì)量的差異理論，認(rèn)為行政違法與行政犯罪兩者不但在行為的量上，而且在行為的質(zhì)上均有所不同。行政違法行為在質(zhì)上顯然具有較深度的社會倫理的非難性，而且在量上具有較高度的損害性與社會危險性；相對地，行政不法行為在質(zhì)上具有較低的倫理可責(zé)性，或者不具有社會倫理的非難內(nèi)容，而且它在量上并不具有重大的損害性與社會危險性。

而筆者認(rèn)為，無論是否賦予行政違法與行政犯罪質(zhì)上的區(qū)分，這種涉及其核心、本質(zhì)的質(zhì)的內(nèi)核對于劃分二者邊緣地帶的界限而言作用微乎甚微。實(shí)質(zhì)上，現(xiàn)實(shí)中二者往往只有調(diào)整范圍大小量的區(qū)別，沒有調(diào)整領(lǐng)域本質(zhì)的不同。即便本質(zhì)有區(qū)別，這種量的差異何時引起質(zhì)的飛躍，這個不失時機(jī)促成的質(zhì)的飛躍點(diǎn)是非常難以把握的。

以《中華人民共和國治安管理處罰法》為例，其中所規(guī)定的行為，很多與《中華人民共和國刑法》中所規(guī)定具體犯罪的構(gòu)成要件是相同或者相似的；如果說，某一治安管理處罰行為與某一具體犯罪行為有何區(qū)別的話，恐怕就是情節(jié)輕重的區(qū)分，或者就是程度或“量”上的區(qū)分。這種“量”上的區(qū)分，往往很難有較為精確的把握。此外我國刑法采取“立法定性加定量”的犯罪定義模式，諸如情節(jié)犯的規(guī)定，使得罪與非罪的界限更為模糊，從而為灰色地帶提供了滋生繁殖的土壤。

（三）操作流程缺位：法律調(diào)控力度與幅度的缺失

即便排除了理論上的困擾，實(shí)踐中區(qū)分行政違法與行政犯罪、做好行刑銜接仍是一個復(fù)雜的問題。因為刑法與行政法的通力協(xié)作、刑罰權(quán)和行政處罰權(quán)的各司其職，離不開行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)之間的密切配合。一方面，因為涉及司法權(quán)與行政權(quán)權(quán)力界分，要想使執(zhí)行規(guī)范能夠強(qiáng)力有效實(shí)施，對于這套執(zhí)行規(guī)范的效力等級要求很高。另一方面，實(shí)踐中不同部門在案件的移送標(biāo)準(zhǔn)、移送程序、證據(jù)移送的條件等方面的配合銜接，離不開一套較為精細(xì)、可操作性強(qiáng)的執(zhí)行規(guī)范。

回觀現(xiàn)行的規(guī)范情況，雖然已經(jīng)擺脫了無法可依的“真空”狀態(tài)，卻仍然存在許多差強(qiáng)人意之處。

三、善治重構(gòu)：行刑銜接的制度優(yōu)化

（一）恪守行政優(yōu)先為原則、刑事先理為例外的行刑銜接原則

刑法與行政法調(diào)整邊緣的界限難以明確界分，其主要表現(xiàn)形式在于行政法將其“勢力范圍”蔓延，從而致使刑法調(diào)整范圍受到侵蝕，即出現(xiàn)實(shí)踐中的以罰代刑現(xiàn)象。但是刑法的調(diào)整范圍應(yīng)該是相對明晰的。即刑法作為保障法，應(yīng)當(dāng)堅守其補(bǔ)充行政法對于行政管理秩序恢復(fù)之不足的原則，堅守前提法定性、刑事法定量的刑事犯罪定罪機(jī)制。

如上文所述，灰色區(qū)域難以定性導(dǎo)致的銜接中出現(xiàn)的一系列問題，其核心癥結(jié)在于行政權(quán)與司法權(quán)的楚漢之爭。自我擴(kuò)張是權(quán)力的本性，但是在權(quán)力之間的拉鋸戰(zhàn)中還是應(yīng)當(dāng)先考量自我擴(kuò)張是否存在正當(dāng)性基礎(chǔ)。現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的同時，帶來的是日益繁雜的社會關(guān)系與社會分工，正如風(fēng)險社會理論中所昭示的，社會的復(fù)雜性孕育了新的社會關(guān)系，而管理社會，將新生的關(guān)系納入行政管理秩序是行政權(quán)的使命之一，隨著社會經(jīng)濟(jì)管理秩序的復(fù)雜而開拓疆域，將整個社會運(yùn)行納入自己的權(quán)力運(yùn)作之下的目標(biāo)追求導(dǎo)致了行政權(quán)擴(kuò)張的天性。尤其是隨著福利型國家理論的興起，利用福利社會政策或行政手段來化解社會矛盾已成為現(xiàn)代國家治理社會的必要手段。因此，從價值追求上進(jìn)行探究，灰色區(qū)域的攻防之戰(zhàn)中，前者進(jìn)攻、后者防御的這種角色定位是有其合理性的。而如若背離行政優(yōu)先的原則，堅持刑事先理，不僅會在性質(zhì)認(rèn)定及證據(jù)審查上出現(xiàn)瓶頸，而且司法權(quán)的轉(zhuǎn)守為攻，會使本已模糊的界限更加不清晰。對于刑罰權(quán)的行使而言，一方面要堅守自己的領(lǐng)域，防止刑罰問題行政化，另一方面亦應(yīng)安守本分，恪守協(xié)同作戰(zhàn)的助力者角色。

（二）暢通行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)內(nèi)部工作機(jī)制

在行刑銜接這個問題上，除了一些涇渭分明的類別，在行刑模糊區(qū)域，行政程序往往前置于刑事程序，行政程序的啟動影響著下一步刑事程序的啟動和走向，因此，要加強(qiáng)完善行政執(zhí)法機(jī)關(guān)內(nèi)部工作制度，在行政程序啟動時嚴(yán)格把關(guān)，通過對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制實(shí)現(xiàn)案件的行刑分流和準(zhǔn)確定性。要實(shí)現(xiàn)對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制，核心在于機(jī)關(guān)內(nèi)部各部門間權(quán)力的相互制約和監(jiān)督，通過一系列配套制度構(gòu)建一張嚴(yán)密的內(nèi)部控制網(wǎng)絡(luò)。具體可以從以下幾個方面入手。

首先，在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)面，建立查處分離制度，改變查處行政違法案件由某個部門全程辦理的狀況，防止集中的權(quán)力失去監(jiān)督和制約。其次，在公安機(jī)關(guān)方面，調(diào)整公安機(jī)關(guān)內(nèi)部案件管轄分工。再次，在罰繳分離上，實(shí)現(xiàn)收支兩條線。從行政機(jī)關(guān)本身出發(fā)，政府部門必須確保行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的收入與行政執(zhí)法權(quán)不相互關(guān)聯(lián)、相互掛勾，確保罰款決定與罰款收繳分離，實(shí)現(xiàn)真正意義上的收支兩條線，徹底廢除罰款指標(biāo)，從制度上有效切斷執(zhí)法者權(quán)力與利益之間的聯(lián)系。

四、余論

行刑銜接灰色地帶問題的解決與處理，離不開實(shí)務(wù)活動中有效合作機(jī)制的建立。然而僅憑借技術(shù)層面的努力仍是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。上升到權(quán)力分配這一更高的視域去研究這一問題并尋求解決路徑，梳理基本的權(quán)力結(jié)構(gòu)，妥善協(xié)調(diào)好行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系使其良性運(yùn)行，輔之以司法范疇內(nèi)的有效機(jī)制，方能收到標(biāo)本兼治之效果。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]戴玉忠，劉明祥.犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機(jī)制的協(xié)調(diào)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008-12-1.

[2]劉福謙.國家檢察官學(xué)院學(xué)報[A].國家檢察官學(xué)院學(xué)報沒有出版社[C].2012（1）.