法治40年：傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)型與重構(gòu)

邵六益

如果說(shuō)改革開(kāi)放以來(lái)我們?cè)?jīng)面臨著思想上的“中西”“左右”之爭(zhēng)的話，這種張力在法治領(lǐng)域表現(xiàn)最為明顯。中國(guó)的法治建設(shè)借鑒了西方的各種理論、學(xué)說(shuō)、資源，努力地將各種知識(shí)整合進(jìn)中國(guó)特色的框架之中，構(gòu)成了當(dāng)下法學(xué)知識(shí)的基本要素。無(wú)論是大陸法系的經(jīng)驗(yàn)，還是英美法系的榜樣，都成為中國(guó)學(xué)習(xí)的對(duì)象，它們?cè)跈?quán)力制衡、人權(quán)保護(hù)等基本問(wèn)題上達(dá)成一致，共同構(gòu)成了自由主義的法治理論與傳統(tǒng)，由此在中國(guó)思想界形成了對(duì)法治的兩種理解進(jìn)路：

一方面是共產(chǎn)黨所建立和發(fā)展的政法傳統(tǒng)，另一方面則是源自西方的形式理性法傳統(tǒng)。對(duì)法治的不同理解之間的張力造就了20世紀(jì)90年代以來(lái)法學(xué)領(lǐng)域繁榮的學(xué)術(shù)爭(zhēng)議，如本土資源、權(quán)利本位、法律文化論、法律移植論等所引發(fā)的“中國(guó)法學(xué)向何處去”的大辯論。

本文將以法治40年間的相關(guān)爭(zhēng)議為切入，勾勒政法傳統(tǒng)所經(jīng)歷的演變。法治建設(shè)中的爭(zhēng)議對(duì)傳統(tǒng)的政法體制提出了新的挑戰(zhàn)，但是“西方東漸”并未改變政法傳統(tǒng)的底色，無(wú)論是法學(xué)理論的進(jìn)步，還是法治實(shí)踐的推進(jìn)，都絲毫離不開(kāi)政法傳統(tǒng)所確定的基本思維框架。

特別是十九大以來(lái)，法治理論成為新時(shí)代現(xiàn)代化道路的“中國(guó)方案”的重要組成部分，在回答了法治建設(shè)中的理念、制度和實(shí)踐問(wèn)題后，法治建設(shè)中的頂層設(shè)計(jì)漸次成型，在整合不同法治資源的基礎(chǔ)上，政法傳統(tǒng)在新時(shí)代得以重構(gòu)，尤其是在當(dāng)前語(yǔ)境中，法治的中國(guó)道路也越來(lái)越具有一種世界意義。

法律移植與本土資源

“有法可依”是法治建設(shè)的第一個(gè)環(huán)節(jié)，立法中心主義在某種意義上是一種必然的選擇，為了更快地為社會(huì)提供一個(gè)行為依據(jù)，向西方學(xué)習(xí)是最直接的途徑，“法律移植”成為法治建設(shè)前期的最重要的進(jìn)路。在西方的各種法治資源中，成文制定法是最明顯和最容易直接照搬的，“國(guó)家法中心主義”便是這種法治移植的附隨結(jié)果。然而，“一刀切”式的法律移植帶來(lái)更多的社會(huì)問(wèn)題，法學(xué)界熱烈討論的電影《秋菊打官司》成為質(zhì)疑法律移植的經(jīng)典范本。圍繞“秋菊的困惑”法學(xué)界對(duì)改革開(kāi)放前20年的法律移植進(jìn)行了深刻的反思，進(jìn)而也解構(gòu)了移植范式的內(nèi)在正當(dāng)性，使得“本土資源”成為一種有意識(shí)的自覺(jué)選擇。

“本土資源”關(guān)注的是移植來(lái)的法治“大詞”背后的真實(shí)生活及其規(guī)則，它是一種基于現(xiàn)實(shí)的學(xué)術(shù)思考。中國(guó)是一個(gè)幅員遼闊的大國(guó)，南北的氣候差異明顯，東西的地理狀況迥異，有多個(gè)經(jīng)濟(jì)文化圈。隨著現(xiàn)代化的推進(jìn)，自然條件對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的限制越來(lái)越少，但是城鄉(xiāng)差別越來(lái)越大，不同居民對(duì)生活的想象及其法律需求是不同的?，F(xiàn)代法律是一種適合陌生人的理性治理，卻不能滿(mǎn)足封閉的鄉(xiāng)民的法律需求。

一句話，國(guó)家法更適合于城市的治理；鄉(xiāng)土的中國(guó)需要同時(shí)借助道德、習(xí)慣、執(zhí)政黨政策等多元規(guī)則的力量。中國(guó)的現(xiàn)代化在空間上是多層次的，進(jìn)而表現(xiàn)出時(shí)間上的多進(jìn)程，“重疊的現(xiàn)代化”要求我們采納更為多元的規(guī)則去治理國(guó)家。法律條文是一般性規(guī)定，而法律的效果是一種“地方性知識(shí)”，從“紙面上的法律”到“生活中的法律”成為了法律社會(huì)學(xué)的基本范式。立法只是法治建設(shè)的第一個(gè)環(huán)節(jié)，豐富的法治實(shí)施環(huán)節(jié)是社會(huì)大眾更為熟悉的領(lǐng)域，也是引發(fā)更多學(xué)術(shù)討論的領(lǐng)域。

司法專(zhuān)業(yè)化與司法為民

40年來(lái)，中國(guó)社會(huì)逐漸邁向陌生人化，伴隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型而日漸增多的各類(lèi)糾紛更多涌向法院，而不再由熟人社會(huì)的社區(qū)、單位調(diào)解來(lái)處理。司法審判在人民生活中的地位逐漸提高，法學(xué)界也越來(lái)越將關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)移到法院身上；在各種學(xué)術(shù)構(gòu)建中，司法專(zhuān)業(yè)化話語(yǔ)的影響力越來(lái)越大，在學(xué)術(shù)界基本上達(dá)成一種共識(shí)，司法專(zhuān)業(yè)化成為改革方向。 1995年《法官法》對(duì)法官任職條件作了大幅度的提升，要求新任法官必須取得相應(yīng)的法學(xué)教育學(xué)歷、通過(guò)統(tǒng)一司法考試；之后，最高人民法院下發(fā)通知，要求《法官法》實(shí)施前的法官，必須要在2005年底之前完成相應(yīng)的學(xué)歷教育。隨著法官隊(duì)伍知識(shí)層次的提高，司法活動(dòng)越來(lái)越專(zhuān)業(yè)化，而法律也由精英法律人掌握，司法改革中出現(xiàn)了重視判決抑制調(diào)解、強(qiáng)調(diào)審判的程序化的趨勢(shì)。這與傳統(tǒng)法治中的“司法大眾化”形成了鮮明的對(duì)比。

中國(guó)的現(xiàn)代化在空間上是多層次的，進(jìn)而表現(xiàn)出時(shí)間上的多進(jìn)程，“重疊的現(xiàn)代化”要求我們采納更為多元的規(guī)則去治理國(guó)家。

然而，強(qiáng)調(diào)判決、抑制調(diào)解的后果是不對(duì)等的，真正可以在專(zhuān)業(yè)化的司法審判中獲利的主要是有權(quán)勢(shì)的當(dāng)事人；僅僅強(qiáng)調(diào)法律效果得不到人民的支持，進(jìn)而也就導(dǎo)致了執(zhí)政黨司法政策的調(diào)整，從法律至上回歸到黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上，單純的法律精英化思路得以遏制。

近幾年來(lái)，在法律精英化與大眾化之間出現(xiàn)了綜合之勢(shì)。一方面，我們對(duì)法律從業(yè)人員的要求越來(lái)越高，如統(tǒng)一的法律職業(yè)資格考試于2018年開(kāi)始推行，除了過(guò)去的法官、檢察官、律師外，公證員、仲裁員及政府部門(mén)中從事相關(guān)工作的人員也被納入其中，法律專(zhuān)業(yè)素質(zhì)的提高是一個(gè)普遍趨勢(shì)。另一方面，從“三個(gè)至上”到最高人民法院采取多種措施推進(jìn)司法為民，再到“讓人民群眾在每一個(gè)案件中都感受到公平正義”的政治要求，在法律實(shí)施效果的考量中更多關(guān)注普通老百姓。如何讓逐漸精英化的法律人考慮大眾訴求，在精英化與大眾化之間尋求平衡，是司法改革需要回應(yīng)的重大命題。

黨的領(lǐng)導(dǎo)與法律至上

無(wú)論是立法中的法律移植論還是本土資源論，還是司法過(guò)程中的專(zhuān)業(yè)化與大眾化之爭(zhēng)，最終都讓我們需要正視如下現(xiàn)實(shí)：法律不是真空中的抽象邏輯，而是人民生活中的具體經(jīng)驗(yàn)。不同群體的法律需求是不同的，這就要由執(zhí)政黨從中協(xié)調(diào)：黨始終會(huì)在法律人與人民之間，充當(dāng)著平衡者，時(shí)而以法律來(lái)“馴化”民眾，時(shí)而借助人民的訴求來(lái)調(diào)整法治建設(shè)的方向。

中國(guó)法治的基本特色就是中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的法治，這就在法治之外加上了一層規(guī)范體系，黨的政策將國(guó)家的大政方針貫徹到法治的各個(gè)環(huán)節(jié)。如何在依法治國(guó)中堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)？關(guān)鍵在于黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主與依法治國(guó)的統(tǒng)一。新中國(guó)成立60多年來(lái)，尤其是在改革開(kāi)放40年間，中國(guó)共產(chǎn)黨增強(qiáng)了以法律手段治國(guó)理政的能力。在全面依法治國(guó)的時(shí)代，在以法律話語(yǔ)重塑治理邏輯的背景下，我們更應(yīng)該重視如何以法治話語(yǔ)重塑黨的治理邏輯，黨內(nèi)法規(guī)成為勾連黨與法治的關(guān)鍵。在十八屆四中全會(huì)決議中，改變了過(guò)去的“社會(huì)主義法律體系”的提法，而采納了“社會(huì)主義法治體系”的新提法，這意味著對(duì)過(guò)去國(guó)家法中心的法治建設(shè)道路的改變，由此形成了黨規(guī)與國(guó)法的二元格局。

法治建設(shè)的頂層設(shè)計(jì)

黨的十八大以來(lái)，以習(xí)近平同志為核心的黨中央高度重視法治建設(shè)，“全國(guó)”政法工作會(huì)議升級(jí)為“中央”政法工作會(huì)議，2014年的十八屆四中全會(huì)更是首次專(zhuān)門(mén)以法治作為會(huì)議主題，勾畫(huà)了法治建設(shè)的藍(lán)圖，使得法治成為現(xiàn)代化治理體系和治理能力的重要組成部分。法治不僅是一種外在于執(zhí)政黨和國(guó)家之外的中性化規(guī)則手段，更是一種關(guān)涉到國(guó)家全局的框架體系和精神內(nèi)核，成為社會(huì)主義核心價(jià)值觀的重要元素。

法治作為一種共識(shí)，不僅以具體領(lǐng)域的改革作為基礎(chǔ)，更是意味著宏觀層面上的推進(jìn)，十八大以來(lái)，我國(guó)的法治建設(shè)陸續(xù)回答了幾個(gè)重大理論命題，進(jìn)而在法治建設(shè)的宏觀戰(zhàn)略上達(dá)成了共識(shí)，重構(gòu)了政法傳統(tǒng)對(duì)一些關(guān)鍵問(wèn)題的理解。如法治從國(guó)家延伸到政府、社會(huì)領(lǐng)域，形成法治的“三位一體”格局；法治思路破除了西方專(zhuān)業(yè)化的迷信，重新回歸中國(guó)政法傳統(tǒng)；社會(huì)主義“法治體系”取代了“法律體系”的提法，將黨規(guī)黨法納入其中，由此形成黨規(guī)-國(guó)法的二元結(jié)構(gòu)。具體來(lái)說(shuō)，這種共識(shí)性的頂層設(shè)計(jì)包括了以下三個(gè)方面：

第一，從理念上來(lái)看，確立了國(guó)家制定法、道德、黨規(guī)黨法多元并舉的法治思路。2016年底中共中央政治局就我國(guó)歷史上的法治和德治進(jìn)行第三十七次集體學(xué)習(xí)，習(xí)近平總書(shū)記對(duì)法治與德治的關(guān)系重新給出解答，法治和德治兩者互相影響，缺一不可，這意味著中國(guó)的法治建設(shè)拋棄了過(guò)去的以國(guó)家制定法為中心的思路，重新回到了法治多元主義進(jìn)路，而不再局限于國(guó)家制定法。

第二，從制度上來(lái)看，明確了司法權(quán)在國(guó)家治理中的顯著地位，改變了過(guò)去過(guò)度依靠行政權(quán)進(jìn)行管治的思路。在近期的法律制度層面的改革中，國(guó)家對(duì)公安、法院設(shè)置的方向是不同的，一方面，以規(guī)范公安執(zhí)法為契機(jī)，相關(guān)文件重新厘定公安的職權(quán)范圍，重塑了公安執(zhí)法權(quán)與公民自由之間的平衡；另一方面，司法的功能得到強(qiáng)調(diào)，但是法院活動(dòng)需要遵循司法消極、被動(dòng)的預(yù)設(shè)，不管是審判中心主義還是員額制改革，已經(jīng)改變了法院全能主義的意象。

在全面依法治國(guó)的時(shí)代，在以法律話語(yǔ)重塑治理邏輯的背景下，我們更應(yīng)該重視如何以法治話語(yǔ)重塑黨的治理邏輯，黨內(nèi)法規(guī)成為勾連黨與法治的關(guān)鍵。

第三，從實(shí)踐上來(lái)看，重提多元糾紛解決機(jī)制，以滿(mǎn)足人民群眾豐富的司法需求。在不同時(shí)期，司法政策會(huì)在專(zhuān)業(yè)化與大眾化之間搖擺，近期的司法改革努力地尋求兩者之間的平衡，一方面對(duì)司法專(zhuān)業(yè)化的強(qiáng)調(diào)，如推進(jìn)刑事司法程序中的審判中心主義、構(gòu)建法律人職業(yè)共同體，另一方面，司法改革也照顧到了中國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需求，如在強(qiáng)調(diào)法院審判的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)“楓橋經(jīng)驗(yàn)”的重要意義，以便回應(yīng)不同群眾的司法需求。換句話說(shuō)，執(zhí)政黨更為靈活自如地在各種司法手段中進(jìn)行選取和整合，以回應(yīng)更為復(fù)雜的社會(huì)需求。

法治傳統(tǒng)的整合與重構(gòu)

掀開(kāi)法治40年間各種爭(zhēng)議的面紗，骨子里是對(duì)法治的兩種理解進(jìn)路之間的關(guān)系問(wèn)題。改革開(kāi)放這一時(shí)間節(jié)點(diǎn)，將新中國(guó)成立后的法治建設(shè)大體上劃分為兩個(gè)階段，但是，理解法治40年，卻要有一個(gè)更為融貫的視野。黨的十八大提出，改革開(kāi)放前三十年與后三十年不能相互否定，處理好建國(guó)后的社會(huì)主義法治傳統(tǒng)和改革開(kāi)放后的自由主義法學(xué)傳統(tǒng)的關(guān)系，既是法學(xué)知識(shí)重構(gòu)的核心命題，也是完整理解共和國(guó)歷史的關(guān)鍵。未來(lái)中國(guó)的法治道路，不可能是簡(jiǎn)單地?fù)肀ё杂芍髁x法學(xué)，傳統(tǒng)法律文化中的道德因素、社會(huì)主義法律傳統(tǒng)中的平等因素，恰好可以彌補(bǔ)自由主義法學(xué)的不足。

正如我們前面指出的那樣，在遭遇中國(guó)的階層分化和社會(huì)分層時(shí)，簡(jiǎn)單的擁抱自由主義法學(xué)會(huì)帶來(lái)結(jié)果上的不平等。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中對(duì)鄉(xiāng)情、倫理的重視可以緩解法律條文的僵硬；而重視實(shí)質(zhì)平等和社會(huì)發(fā)展權(quán)的社會(huì)主義法律傳統(tǒng)對(duì)于保護(hù)社會(huì)、維持社會(huì)團(tuán)結(jié)，順利實(shí)現(xiàn)社會(huì)轉(zhuǎn)型至關(guān)重要。

在國(guó)家治理越來(lái)越依賴(lài)法治的今天，不斷推動(dòng)馬克思主義法學(xué)中國(guó)化，吸收西方法學(xué)的優(yōu)秀成果，既是推動(dòng)中國(guó)治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要抓手，也是為世界治理貢獻(xiàn)中國(guó)方案的可貴探索。隨著中國(guó)國(guó)際化程度的提高，在全球社會(huì)主義陷入低潮的今天，中國(guó)的事業(yè)顯然要背負(fù)更多的壓力，但也為中國(guó)影響世界提供了更大的機(jī)遇。思考改革開(kāi)放后的法學(xué)的知識(shí)轉(zhuǎn)型問(wèn)題，不僅關(guān)乎中國(guó)法學(xué)的未來(lái)，也關(guān)乎不同治理體系的關(guān)系，正是在這個(gè)意義上，我們的討論也具有了世界意義。