期貨交易的界定之爭(zhēng)

崔玉冰

摘 要：期貨交易的客體在學(xué)界一直存在爭(zhēng)議，商品或者合約的觀點(diǎn)一直存在。但是期貨具有合約性和衍生性，期貨交易具有對(duì)沖平倉(cāng)的特點(diǎn)，以及中央對(duì)手方制度，期貨交易的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)分為兩個(gè)層次：第一層次是就期貨交易合同而言，它的標(biāo)的是采用對(duì)沖交易機(jī)制的合約，即期貨合約；第二層次是就采用對(duì)沖交易機(jī)制的合約而言，它的標(biāo)的是依合約安排能夠決定合約價(jià)值的基礎(chǔ)資產(chǎn)。而期貨交易雙重標(biāo)的決定了期貨立法中應(yīng)當(dāng)對(duì)期貨交易從實(shí)質(zhì)上界定，并且第二層標(biāo)的也為期貨合約的大小提供理論基礎(chǔ)。此外，由于中央對(duì)手方制度也逐漸適用場(chǎng)外交易，可以中央對(duì)手方結(jié)算體系為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定期貨交易，為場(chǎng)外期貨交易的監(jiān)管提供新進(jìn)路。

關(guān)鍵詞：期貨交易客體 期貨 期貨交易 中央對(duì)手方制度

一、期貨交易單層客體理論

對(duì)于商品買賣說(shuō)，首先，如果按照該觀點(diǎn)，那么期貨交易的標(biāo)的是商品，和遠(yuǎn)期合約一樣，但是期貨交易的本質(zhì)并不是實(shí)物交割獲取商品而是控制風(fēng)險(xiǎn)或者投機(jī)獲取差價(jià)。其次，商品買賣說(shuō)與《合同法》相矛盾，期貨交易人買入或者賣出的期貨都是特定化的，同時(shí)在對(duì)沖平倉(cāng)交易中，交易人將其和A訂立的期貨合同與其和B訂立的期貨合同抵銷。但是在合同法中，無(wú)論是法定抵銷還是約定抵銷，都要求當(dāng)事人之間互負(fù)債務(wù)。即使將交易所規(guī)則視為會(huì)員之間的協(xié)議，也不能解釋為會(huì)員之間通過(guò)該協(xié)議約定允許對(duì)第三人進(jìn)行抵銷。最后商品買賣說(shuō)主張結(jié)算機(jī)構(gòu)不是期貨交易的當(dāng)事人，只是為期貨交易者提供擔(dān)保。

對(duì)于合約買賣說(shuō)，雖然是目前的通說(shuō)，但是該說(shuō)也將結(jié)算機(jī)構(gòu)視為期貨交易的擔(dān)保方，如此在對(duì)沖平倉(cāng)交易中，該說(shuō)又與《合同法》的抵銷制度相互矛盾。此外，合約買賣說(shuō)沒(méi)有界定第一份合約的性質(zhì)，因?yàn)楹霞s的轉(zhuǎn)讓是以存在合約為前提，所以期貨交易者與第一份合約的關(guān)系也需要界定。

對(duì)于將來(lái)債權(quán)說(shuō)，將結(jié)算機(jī)構(gòu)視為期貨交易的中介人，在對(duì)沖平倉(cāng)交易中，這種觀點(diǎn)也不能合理解釋。而且如何通過(guò)中介合同確定交易雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該說(shuō)對(duì)于中介合同的解釋還不完善，并不能支撐其觀點(diǎn)。

對(duì)于衍生工具說(shuō)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，衍生工具通常被視為一種商品，其本質(zhì)在法律上一種合約，所以該觀點(diǎn)只是合約買賣說(shuō)的另一種說(shuō)法。 該說(shuō)對(duì)于衍生工具與商品交易的不同比較，實(shí)質(zhì)是期貨交易與商品交易的比較，換而言之期貨交易就是衍生工具的具體體現(xiàn)，對(duì)于表面要素的歸納總結(jié)并沒(méi)有涉及期貨交易的本質(zhì)，因此這種轉(zhuǎn)換概念的做法并沒(méi)有指出期貨交易的

本質(zhì)。

除了上述觀點(diǎn)，有學(xué)者從民法體系的包容性出發(fā)，主張期貨交易的客體是民法上的“物”，但不應(yīng)將其表述為“期貨”，以免陷入循環(huán)定義，同時(shí)主張有必要結(jié)合期貨交易品種上的不同特點(diǎn)，具體分析各類期貨交易客體的法律屬性，認(rèn)為商品期貨交易對(duì)象是商品，金融期貨、指數(shù)期貨的對(duì)象是特定利益，期權(quán)交易對(duì)象是權(quán)利，在貫穿民法邏輯的前提下，探究期貨交易法律制度。 但是正如這種觀點(diǎn)所主張的，“期貨合同是期貨交易雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系的體現(xiàn)，期貨之物則是期貨交易的對(duì)象，前者是債權(quán)關(guān)系的標(biāo)志，后者則為物權(quán)關(guān)系的標(biāo)的”，但是期貨交易的雙方之間訂立契約的關(guān)系又如何認(rèn)定，這顯然存在

矛盾。

二、雙層期貨交易標(biāo)的對(duì)期貨立法的思考

（一）期貨交易的雙層標(biāo)的理論

該說(shuō)認(rèn)為期貨的特征是合約性與衍生性，期貨交易的特征是可對(duì)沖性，確定期貨交易的標(biāo)的及法律結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以此為基礎(chǔ)。期貨合約性決定了期貨交易的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是合約，期貨的衍生性決定了該合約應(yīng)當(dāng)以一定的標(biāo)的資產(chǎn)為基礎(chǔ)，而期貨交易的可對(duì)沖性則決定了采用對(duì)沖交易機(jī)制的合約類型都可以納入期貨交易的標(biāo)的。期貨交易是這一種以雙層標(biāo)的為核心的復(fù)合法律結(jié)構(gòu)：第一層次是就期貨交易合同而言，它的標(biāo)的是采用對(duì)沖交易機(jī)制的合約，即期貨合約；第二層次是就采用對(duì)沖交易機(jī)制的合約而言，它的標(biāo)的是依合約安排能夠決定合約價(jià)值的基礎(chǔ)資產(chǎn)，即商品。

（二）期貨立法思考

根據(jù)期貨交易雙層標(biāo)的理論，期貨交易不再是簡(jiǎn)單的買賣關(guān)系，期貨交易中分為第一層次的合約交易、對(duì)沖平倉(cāng)交易和第二層次的實(shí)物交割交易，因此應(yīng)當(dāng)區(qū)分期貨交易合同和期貨合約。此外由于期貨具有合約性和衍生性，期貨交易具有可對(duì)沖性，因此不能按照現(xiàn)有的表面要素界定期貨和期貨交易，在期貨交易立法中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其雙層交易屬性。

以期貨合約等采用對(duì)沖交易機(jī)制或者當(dāng)事人約定可以采用對(duì)沖機(jī)制的合約為交易客體的交易是期貨交易，同時(shí)將合約的標(biāo)的，也就是期貨的種類物進(jìn)行界定，由于期貨合約的標(biāo)的可以是權(quán)利所以只要是具有市場(chǎng)價(jià)格能夠自由流通的基礎(chǔ)資產(chǎn)都可以成為期貨交割的對(duì)象，換而言之期貨合約的標(biāo)的。期貨合約標(biāo)的的特點(diǎn)也為中小型期貨合約的出現(xiàn)提供理論基礎(chǔ)。雖然大合約可以過(guò)濾掉低質(zhì)量的交易人群，但是我國(guó)期貨交易市場(chǎng)規(guī)模還是比較小，農(nóng)業(yè)還是家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，小而分散，采用小合約，因?yàn)楹霞s小對(duì)應(yīng)的保證金相對(duì)而言少就會(huì)吸引更多的交易者進(jìn)入期貨市場(chǎng)，增加了交易量，達(dá)到價(jià)格在龐大交易量的支撐下具有一定的市場(chǎng)影響力。在國(guó)際上，近兩年來(lái)，紐約商業(yè)交易所、紐約金屬交易所等交易所為中小交易者提供迷你合約、微型合約 ，如紐約商業(yè)交易所原油迷你合約、微型合約，紐約金屬交易所黃金迷你合約、微型合約，韓國(guó)交易所也推出了迷你合約。

中央對(duì)手方制度是雙層期貨交易標(biāo)的的理論基礎(chǔ)，而且中央對(duì)手方制度的合同中立性為期貨交易者提供完全結(jié)算，有利于提高期貨交易結(jié)算的效率，確保合約履行，此外國(guó)際上期貨立法中普遍明確了中央對(duì)手方制度，確保我國(guó)期貨市場(chǎng)理論與國(guó)際保持一致也應(yīng)當(dāng)確定該制度。一是以合約更替為基礎(chǔ)在立法中明確中央對(duì)手方制度；二是在立法中明確中央對(duì)手方是一種結(jié)算制度，結(jié)算機(jī)構(gòu)是中立的合同當(dāng)事人而非擔(dān)保者，但是其不能主動(dòng)的行使合同的權(quán)利義務(wù)；三是合同更替理論不同于我國(guó)合同法上的合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，因此有必要在立法中對(duì)合約更替的程序和權(quán)利義務(wù)細(xì)化。

參考文獻(xiàn)：

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[2] 同上。

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