淺析大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象法律規(guī)制

汪翠 馬成

摘要： 大數(shù)據(jù)的廣泛應(yīng)用使很多行業(yè)得到了飛速發(fā)展，也給人們的生活帶來了許多便利。但是在人們享受大數(shù)據(jù)的成果時，各種數(shù)據(jù)安全、個人隱私問題層出不窮。一些不法商家根據(jù)用戶的數(shù)據(jù)信息對用戶進行分類，對不同種類的用戶給予不同的商品價格，就是所謂的“大數(shù)據(jù)殺熟”。本文從“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象的含義出發(fā)進而對其進行法律定性，然后分析該現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，最終追根溯源，提出對大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象的法律規(guī)制建議。

關(guān)鍵詞： 大數(shù)據(jù)殺熟產(chǎn)生原因規(guī)制路徑

一、大數(shù)據(jù)“殺熟”的定義

大數(shù)據(jù)“殺熟”是指同樣的商品或服務(wù)，老客戶或者平臺會員看到的價格反而比新客戶要貴出許多，其實質(zhì)就是互聯(lián)網(wǎng)廠商利用用戶數(shù)據(jù)，對老用戶實行價格歧視，“專宰熟客”的一種手段。在當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)時代，各種互聯(lián)網(wǎng)平臺如百舸爭流，包辦了廣大消費者的衣食住行。然而，在消費者享受到互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)帶給自己便利的同時，卻發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)公司開始利用大數(shù)據(jù)技術(shù)，對用戶進行“殺熟”。

二、“殺熟”行為法律定性——價格欺詐

殺熟行為應(yīng)該構(gòu)成法律意義上的價格欺詐，同時也對消費者的權(quán)益造成了損害。具體分析如下：第一，從主觀方面看，經(jīng)營者具有直接故意的欺詐心理，其本著與更多新用戶達成交易的目的，不惜對老用戶在交易價格，交易余量等方面隱瞞真實情況；第二，從客觀行為看，實施了親疏不一的價格政策，也違背了告知說明的義務(wù)；第三，從損害后果看，其誤導(dǎo)了一般的消費者，致使他們在缺乏比較和選擇的情況下遭受了不必要的財產(chǎn)損失。最后，這種違法行為與損害后果之間具備法律上的因果關(guān)系。

三、“殺熟”行為產(chǎn)生的原因

（一）缺乏專項立法和監(jiān)管部門

中國的電子商務(wù)在B2C領(lǐng)域目前應(yīng)屬于消法規(guī)制，但考慮到電子商務(wù)與線下實體商家在經(jīng)營主體、經(jīng)營行為、合同等有較大差異，以及電子商務(wù)發(fā)展中比較典型的問題有諸多不同之處，因此對電子商務(wù)領(lǐng)域的專項立法實有必要。在我國電子商務(wù)領(lǐng)域存在著缺乏明確的電子商務(wù)主管部門的問題，這種多個部門分工共管的局面最終使得該領(lǐng)域有很大的野蠻生長的空間，也是使得大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象能夠廣泛存在的原因之一。如果不對現(xiàn)行監(jiān)管部門的職責(zé)進行調(diào)整的話將很難形成國家監(jiān)管機關(guān)的合力，執(zhí)法也會遇到諸多困難。

（二）信息不對稱

大數(shù)據(jù)環(huán)境下的信息不對稱體現(xiàn)在各方對信息收集，處理，分析能力上的巨大差距。這種差距導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)公司與個人用戶之間無歧視平等的信息流轉(zhuǎn)幾無可能?？v使用戶在個人信息上占有絕對的核心支配地位，但在使用互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)時一旦提供“必要”的個人信息（手機號，身份證號等），包括用戶與互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)交互時所產(chǎn)生的記錄性信息，此時用戶對信息的有效控制將不復(fù)存在。

（三）客戶信息意識薄弱

客戶由于信息意識薄弱而被大數(shù)據(jù)“殺熟”表現(xiàn)在兩個方面：一是由于對商品信息不敏感，商家的差別定價一般可以通過與不同平臺或顧客的信息對比發(fā)現(xiàn)，但客戶若對價格不敏感或?qū)ι碳乙晃兜匦湃?，就極有可能落入“殺熟”的圈套中；二是缺乏個人隱私保護意識或能力，個人隱私意識較弱是我國國民的普遍現(xiàn)狀，大多數(shù)人對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用大數(shù)據(jù)抓取個人信息的行為極不敏感，從而很少意識到這可能帶來的問題，此外，客戶也可能由于個人隱私保護能力的不足而無法采取有效行動來預(yù)防個人信息泄露、維護合法權(quán)益。

四、“殺熟”行為法律規(guī)制路徑

（一）限制企業(yè)使用數(shù)據(jù)的權(quán)利范圍并設(shè)置責(zé)任框架

對于企業(yè)進行數(shù)據(jù)使用和數(shù)據(jù)挖掘的應(yīng)用權(quán)利通過設(shè)立法律條款進行規(guī)范。由于信息產(chǎn)權(quán)不同于生命權(quán)，并非“天賜人權(quán)”而是“法授人權(quán)”，法律可以基于企業(yè)利益和個人信息保護的需要進行均衡。允許企業(yè)在為消費者提供優(yōu)質(zhì)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)算法時使用數(shù)據(jù)進行分析建模，但禁止利用數(shù)據(jù)對消費者進行欺詐，價格歧視等傷害消費者利益的行為。由于在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，個體消費者相對于互聯(lián)網(wǎng)公司是弱勢群體?；ヂ?lián)網(wǎng)公司有責(zé)任保證用戶的數(shù)據(jù)不被自己應(yīng)用于侵害消費者利益的用途?？梢杂烧疇款^推廣第三方的在線簡易訴訟平臺，針對互聯(lián)網(wǎng)公司的濫用數(shù)據(jù)，利用數(shù)據(jù)挖掘?qū)οM者進行誤導(dǎo)或者價格歧視的行為進行仲裁。

（二）推進政府監(jiān)管機制，創(chuàng)新平臺監(jiān)管模式

大數(shù)據(jù)時代下消費者的消費變得愈加透明，隨著一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場份額增大，面對政府監(jiān)管的博弈能力愈加強大，需要政府監(jiān)管這一把最重要的利劍切實管理，加強執(zhí)法力度，重點對大數(shù)據(jù)企業(yè)進行監(jiān)控。創(chuàng)新平臺監(jiān)管，引入第三方資信公司建立市場信用評級、評估和公示的制度平臺，整合、收集和分析市場參與者的信息，著重建立審批信息、信用狀況、信用記錄等，建立誠信激勵和失信黑名單制度。對于大數(shù)據(jù)“殺熟”這一類價格欺詐行為，不僅要對經(jīng)營者給與行政處罰，同時還要納入到誠信機制中，結(jié)合數(shù)據(jù)公開、信息公示手段，利用輿論監(jiān)督和社會監(jiān)督約束商家的定價行為，促進企業(yè)誠信自律。

（三）推廣互聯(lián)網(wǎng)法院

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的快速發(fā)展，許多設(shè)計互聯(lián)網(wǎng)的糾紛案件因標(biāo)的額小，管轄地爭議，維權(quán)渠道不暢等原因使得許多消費者遇到問題便放棄維權(quán)。解決互聯(lián)網(wǎng)中出現(xiàn)的問題可以效仿電商以互聯(lián)網(wǎng)為媒介破解維權(quán)難，實現(xiàn)“以網(wǎng)管網(wǎng)”。近年來多地開始推行利用互聯(lián)網(wǎng)+解決電子商務(wù)中出現(xiàn)的維權(quán)難問題，其中效果最為顯著的當(dāng)屬浙江杭州的全國乃至全世界首家互聯(lián)網(wǎng)法院。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院的受理范圍包含電子商務(wù)中的方方面面，其起訴、調(diào)解、立案、舉證、質(zhì)證、庭審、宣判、送達等訴訟各環(huán)節(jié)，全程可以實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在其試點過程中取得了良好的效果，長久以來電子商務(wù)領(lǐng)域的私力救濟不足問題找到了解決方案，如果能在全國大面積的推廣，可以使得司法手段更強有力的保護線上消費者的公平交易權(quán)，真正實現(xiàn)“以網(wǎng)管網(wǎng)”。

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