論民族醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)
——以云南省民族醫(yī)藥為例

楊詩韻

云南民族大學(xué)，云南 昆明 650031

一、傳統(tǒng)民族醫(yī)藥知識的形成與發(fā)展

(一)傳統(tǒng)民族醫(yī)藥定義

傳統(tǒng)醫(yī)藥是指是傳統(tǒng)部族或者傳統(tǒng)社區(qū)在其漫長的歷史過程中創(chuàng)造的知識、技術(shù)、訣竅的總和①，是指包括漢族和少數(shù)民族醫(yī)藥在內(nèi)的我國各民族醫(yī)藥的總稱，反映中華民族對生命、健康和疾病的認(rèn)識，具有悠久歷史傳統(tǒng)和獨(dú)特理論及技術(shù)方法的醫(yī)藥學(xué)體系②。而傳統(tǒng)民族醫(yī)藥的定義有廣義和狹義之分。廣義為中國華夏民族的民族醫(yī)藥，包括了中醫(yī)醫(yī)藥(漢族)和少數(shù)民族醫(yī)藥，狹義為少數(shù)民族醫(yī)藥。本文論述的是狹義的民族醫(yī)藥。

(二)傳統(tǒng)民族醫(yī)藥分類

我國目前少數(shù)民族使用藥物總數(shù)為7736種，其中植物藥7022種、動物藥551種、礦產(chǎn)物163種，涉及53個(gè)少數(shù)民族。③根據(jù)歷史文獻(xiàn)、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及理論體系完整度三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行分類④，將民族醫(yī)藥分為：

1.有大量的民族專著、文獻(xiàn)，臨床實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富，醫(yī)學(xué)理論體系完善類型：藏族醫(yī)藥、傣族醫(yī)藥、蒙古族醫(yī)藥、維吾爾族醫(yī)藥。

2.具有民族代表性的專著和文獻(xiàn)，有獨(dú)特診治技藝和用藥史，理論體系不太完整：如苗族醫(yī)藥、壯族醫(yī)藥、哈尼族醫(yī)藥等。

3.有診療技術(shù)和藥物應(yīng)用經(jīng)驗(yàn)，借言傳身教流傳經(jīng)驗(yàn)缺乏文字載體，或者是在中醫(yī)的框架下保留本民族的色彩：如白族、水族、布依族等少數(shù)民族醫(yī)藥。

(三)云南民族醫(yī)藥發(fā)展優(yōu)勢

云南民族醫(yī)藥的發(fā)展優(yōu)勢，主要是國家政策的扶持和豐富自然資源結(jié)兩方面構(gòu)成。一方面，國家的政策隨著十九大的勝利召開，《十三五計(jì)劃》⑤規(guī)劃中明確提出民族醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)提出重點(diǎn)保護(hù)，《中醫(yī)藥發(fā)展戰(zhàn)略》(2016年—2030年)也明確將民族醫(yī)藥發(fā)展納入民族地區(qū)和民族自治地方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展規(guī)劃，國家政策的大力扶持為云南民族醫(yī)藥的發(fā)展注入了強(qiáng)心劑。另一方面，云南境內(nèi)囊括了七種氣候類型，有“動植物王國”的美稱，共有藥用動物372種，藥用植物6157種，品種和數(shù)量均具全國第一。明代大醫(yī)陳嘉謨在《本草蒙荃》說的“各有宜地產(chǎn)，氣味功力自異尋常，一方土地出一方藥也”，說的正是由于云南得天獨(dú)厚的自然資源和豐富多彩的民族文化孕育了云南傳統(tǒng)民族醫(yī)藥發(fā)展，進(jìn)而滋生出彝、傣、白、藏等豐富的多民族醫(yī)藥民族。本文以云南省民族醫(yī)藥為研究樣本，希望可以對全國的民族醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)帶來可借鑒性之處。

二、民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的法律特點(diǎn)與范圍

(一)民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)法律特點(diǎn)

民族醫(yī)藥是少數(shù)民族先祖，結(jié)合特殊的地理環(huán)境因地制宜想出應(yīng)付身體疾病的民族醫(yī)藥的解決方法，具有民族性、局限性、地域性的法律特點(diǎn)。民族醫(yī)藥帶有民族性⑥，蘊(yùn)含著本民族的宗教色彩具有自己民族獨(dú)特的聽診方式與特定的區(qū)域有密切的聯(lián)系，比如藏族醫(yī)藥就帶有藏族信仰的佛教色彩，其中還有來自印度的影響。局限性，由于民族醫(yī)藥屬于邊疆少民自己經(jīng)驗(yàn)的摸索，加工工藝上面很多時(shí)候都是單味藥或者是復(fù)方藥，現(xiàn)階段才開始確定化合物的合成。常采用自己生存環(huán)境中常見的植物原料初加工，缺失系統(tǒng)的交流學(xué)習(xí)探討以及精湛的加工記憶，比如維吾爾族的奶皮療法，就是借煮沸的牛奶奶皮來起到潤腸通便的作用。⑦地域性是指少數(shù)民族地區(qū)的藥方用到的藥材多以生存環(huán)境便宜取到的為主，同一個(gè)民族在在不同的地域的支系不同，形成治病的藥方植物成分也會有所不同。

(二)民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)法律范圍

傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的法律分類是專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、隨著時(shí)代的發(fā)展又孕育出新的知識產(chǎn)權(quán)類型，主要是商業(yè)秘密、地理標(biāo)識以及新動植物品種的保護(hù)。因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征是非物質(zhì)性，所以民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍是民族醫(yī)藥結(jié)晶的非物質(zhì)性智力成果。民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)分為意識形態(tài)和物質(zhì)形態(tài)。民族醫(yī)藥的意識形態(tài)分為民族醫(yī)藥理論和民族醫(yī)藥技術(shù)兩個(gè)部分，民族醫(yī)藥技術(shù)為商業(yè)秘密保護(hù)重點(diǎn)，民族醫(yī)藥理論體系由著作權(quán)法來進(jìn)行保護(hù)；民族醫(yī)藥醫(yī)藥的物質(zhì)形態(tài)為醫(yī)療器械、藥物，由專利法保護(hù)⑧。

三、云南省民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)面臨的困境

(一)商標(biāo)法方面

云南省包括民族醫(yī)藥在全部知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識都不夠需要加強(qiáng)，需要從各行各業(yè)落實(shí)商標(biāo)保護(hù)。比如在云南省高級人民法院民事判決書(2016)云民終796號中“云南民族醫(yī)藥研究所”和“云南民族醫(yī)藥研究所有限公司”擅自使用他人企業(yè)名稱糾紛議案中，民族醫(yī)藥是否可用于組織名稱認(rèn)定模糊，體現(xiàn)出商標(biāo)知識產(chǎn)權(quán)整體意識不強(qiáng)。其次，無關(guān)聯(lián)性。民族醫(yī)藥品牌弘揚(yáng)了民族文化精神，體現(xiàn)了當(dāng)代人的健康需求是人類文明的結(jié)果，樹立品牌意識是開拓市場搶占市場的關(guān)鍵。但是市面上很多民族醫(yī)藥在取名時(shí)體現(xiàn)不出民族醫(yī)藥的特點(diǎn)體現(xiàn)不出民族文化的生活底蘊(yùn)。

(二)專利法方面

專利法方面存在著新穎性標(biāo)準(zhǔn)高、創(chuàng)造性認(rèn)定難、審批時(shí)間長、侵權(quán)事實(shí)難認(rèn)證以及泄密風(fēng)險(xiǎn)大五個(gè)方面的問題。

1.新穎性?！秾＠ā返?2條第1款的規(guī)定，授予專利權(quán)的實(shí)用新型應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。在判斷新穎性標(biāo)準(zhǔn)時(shí)需要和市面上的所有文件不用，民族醫(yī)藥很多時(shí)候都是古書記載的少數(shù)民族用藥難以通過新穎性的標(biāo)準(zhǔn)，如何符合專利法要求的新穎性的判斷標(biāo)準(zhǔn)這是目前民族醫(yī)藥申請的難題。

2.創(chuàng)造性?！秾＠ā返?2條第3款和《實(shí)施細(xì)則》第30條的規(guī)定，所謂“創(chuàng)造性”應(yīng)同時(shí)具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著進(jìn)步。創(chuàng)造性要求克服了技術(shù)偏見，取得預(yù)料不到的技術(shù)效果，帶來了商業(yè)的成功，一方面，民族醫(yī)藥的起源部分來自宗教信仰影響，目前很多人對于民族醫(yī)藥了解不夠深入帶有迷信偏見；另一方面，同樣的藥品制作工藝不同藥效就會不同，比如三七飲片和提取了三七有效化合物成分的藥效果完全不同，本質(zhì)上效果顯著不同，但是具體專利很難證明實(shí)質(zhì)不同。

3.審批時(shí)間長。藥品申請專利審批時(shí)間需要大概三年時(shí)間，但是由于我國在研發(fā)民族醫(yī)藥時(shí)確認(rèn)有效成分需要花費(fèi)大量的時(shí)間經(jīng)費(fèi)投入，過長的審批周期不利于民族醫(yī)藥投入市場收益運(yùn)轉(zhuǎn)除非個(gè)別實(shí)力雄厚的企業(yè)可以承受資金運(yùn)轉(zhuǎn)，否則可能難以為繼；其次，在專利申請期間還面臨著其他企業(yè)侵權(quán)捷足先登的風(fēng)險(xiǎn)需要強(qiáng)大的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，很多新銳的中小企業(yè)只能放棄民族醫(yī)藥的研發(fā)。

4.泄密風(fēng)險(xiǎn)大。專利的申請是以公布與之前不同的新技術(shù)為前提，在藥品申請過程中除非到專利到手，否則存在很多的泄密隱患。因?yàn)殡m然知識產(chǎn)權(quán)目前發(fā)展勢頭迅猛，但是正處于知識產(chǎn)權(quán)的起步發(fā)展階段，所以關(guān)于系統(tǒng)專利保護(hù)還處于探索保護(hù)階段，無法及時(shí)在秘密泄漏時(shí)及時(shí)止損。

5.侵權(quán)事實(shí)難以證明。民族醫(yī)藥系屬于傳統(tǒng)醫(yī)藥，其中復(fù)方可能存在幾十種甚至是幾百種藥材，其中的化合物在得不到有效的確認(rèn)前提下，變動其中不足以影響的化合物就會使新的中成藥的形成。所以在鑒定民族醫(yī)藥產(chǎn)品的時(shí)候，很難確定具體的侵權(quán)事實(shí)找到具體的侵權(quán)依據(jù)。

(三)著作權(quán)法保護(hù)方面

民族醫(yī)藥文獻(xiàn)記載了少數(shù)民族關(guān)于疾病的治療、護(hù)理以及保健的獨(dú)特體系經(jīng)驗(yàn)知識，其作為傳承、交流以及使用少數(shù)民族醫(yī)藥知識的載體為中國傳統(tǒng)醫(yī)藥貢獻(xiàn)了重要力量。⑨民族醫(yī)藥的著作權(quán)法保護(hù)的目的主要是文獻(xiàn)收集整理通過建立數(shù)據(jù)庫和資料庫來進(jìn)行資源整合優(yōu)化配置，形成高開發(fā)率的文獻(xiàn)利用率做大民族醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)。⑩面臨困境是來自主體以及數(shù)據(jù)庫收集以及保護(hù)期限確定的問題。首先，民族醫(yī)藥文獻(xiàn)主體認(rèn)定不符合著作權(quán)法規(guī)定的主體個(gè)人和法人，民族醫(yī)藥文獻(xiàn)的作者都是集體少數(shù)民族的智慧；其次，民族醫(yī)藥文獻(xiàn)經(jīng)歷了歲月的洗禮難以認(rèn)定權(quán)利期間；最后，民族醫(yī)藥文獻(xiàn)是口碑作品沒有文字流傳，因?yàn)橹鳈?quán)法保護(hù)其表達(dá)形式內(nèi)容不受實(shí)質(zhì)保護(hù)，所以保護(hù)期不起到保護(hù)的作用反而阻礙發(fā)展。?

(四)民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的其他方面

1.國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)申請方面。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的初衷是通過立法進(jìn)行根保護(hù)，民族醫(yī)藥符合《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作申請?jiān)u定暫行辦法》申請的條件?，值得當(dāng)?shù)卣词〉氖窃趪壹壏俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄前三年均未云南省中醫(yī)項(xiàng)目的入選，直到2013年在第四批才有“昆中藥傳統(tǒng)中藥制劑”代表云南入選。當(dāng)?shù)卣畱?yīng)借鑒昆中藥有限公司的寶貴經(jīng)驗(yàn)。?

2.民族醫(yī)藥文化傳承方面。首先，民族醫(yī)藥傳承人靠祖輩留下來的經(jīng)驗(yàn)古方來行醫(yī)非學(xué)術(shù)出生，面對國家正在大力推行醫(yī)療行業(yè)的規(guī)范化，文化水平很難通過資格考試認(rèn)證，陷入“非法行醫(yī)”的尷尬境地。雖然國家將藏、蒙、維、傣等7個(gè)民族醫(yī)已經(jīng)納入國家醫(yī)師資格考試體系，但尚未做到全面囊括的情況。其次，民族醫(yī)藥的傳承大部分都是家庭繼承方式，部分民族還會出現(xiàn)需要民族機(jī)緣偶然性的情況(如傈僳族)。很少有年輕人愿意留下學(xué)習(xí)民族醫(yī)藥文化知識。

四、云南省民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)趨勢與對策

(一)建立云南省民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的生物防御機(jī)構(gòu)

隨著中國醫(yī)藥走上了世界舞臺，世界的目光開始注視著中成藥開發(fā)帶來的巨大的利益回報(bào)，傳統(tǒng)醫(yī)藥為世界醫(yī)藥市場打開了一個(gè)新的領(lǐng)域。越來越多的國家開始耗費(fèi)巨資去成立研發(fā)中心破解這些傳統(tǒng)醫(yī)藥背后的有效成分搶先注冊搶占中成藥的市場。目前“生物海盜”的現(xiàn)象屢次發(fā)生，不僅是中國的傳統(tǒng)醫(yī)藥，具有古老醫(yī)藥資源的地區(qū)如印度、南非Hoodia仙人掌案?、印度“姜黃(Turmeric)案”、“南美死水藤案”這些地區(qū)也同樣面臨著這些抵御生物海盜的局面。在傳統(tǒng)醫(yī)藥的角度來看，就是發(fā)達(dá)國家及跨國醫(yī)藥公司借用知識產(chǎn)權(quán)制度之手對發(fā)展中國家的傳統(tǒng)醫(yī)藥及資源進(jìn)行大肆掠奪而不進(jìn)行任何后續(xù)利益分享。?為了保護(hù)我國傳統(tǒng)醫(yī)藥先人留下的智慧，也為了挽回民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)經(jīng)濟(jì)損失，我省應(yīng)該建立生物防御機(jī)制。對于外國立法巴西在面對生物海盜時(shí)態(tài)度強(qiáng)硬，出臺了《生物安全法》和《轉(zhuǎn)基因商品貿(mào)易法》，并且將生物遺傳資源的保護(hù)列入了憲法中?確保資源保護(hù)，印度醫(yī)藥健康部成立特別工作組TKDL實(shí)際上將整合所有的尤那尼(Unani)，悉達(dá)(Siddka)，瑜伽(Yoga)和自然療法(Naturopathy)。它包括的這些制劑都是從印度草醫(yī)學(xué)帶有原始圖像的古籍中翻譯過來的。整理成文獻(xiàn)來減少生物海盜的現(xiàn)象。云南省應(yīng)制定從三方面來構(gòu)建生物防御系統(tǒng)，第一，加大民族醫(yī)藥的研發(fā)力投入，培養(yǎng)高?！t(yī)院人才接軌，構(gòu)建如昆中醫(yī)學(xué)院和瑞麗傣醫(yī)醫(yī)藥合作的平臺；第二，成立專門小組關(guān)于民族醫(yī)藥的文獻(xiàn)組織整理，整合文獻(xiàn)申請專利防止“生物海盜”；第三，加強(qiáng)國際合作，引入國外先進(jìn)概念如(CAMBIA，)，掌握國際條約TRIPs和CBD?的指引的國際大趨勢，生物遺傳資源許可證和國際接軌，權(quán)利救濟(jì)時(shí)能有系統(tǒng)對策。

(二)構(gòu)建云南省民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的專利保護(hù)機(jī)制

專利申請結(jié)合新穎性、創(chuàng)造性、審批時(shí)間、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)以及審批時(shí)間調(diào)整五個(gè)方面來搭建云南民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)機(jī)制。新穎性方面，對比文件確定新穎性時(shí)應(yīng)該放寬標(biāo)準(zhǔn)，對于復(fù)方只要是之前沒有出現(xiàn)過的加工工藝就可以申請專利；創(chuàng)造性方面，因?yàn)槭菍儆谏贁?shù)民族的智慧結(jié)晶屬于智力成果，符合醫(yī)藥為人類健康做出貢獻(xiàn)就應(yīng)符合創(chuàng)造性要求；審批時(shí)間方面，受理機(jī)關(guān)應(yīng)該高效便民應(yīng)盡量縮短審批時(shí)間降低泄密的風(fēng)險(xiǎn)；侵權(quán)事實(shí)難以舉證方面，應(yīng)該加大少數(shù)民族醫(yī)藥的整理出版發(fā)行，為侵權(quán)事實(shí)提供法律依據(jù)和及時(shí)的救濟(jì)；涉密風(fēng)險(xiǎn)大方面，云南省政府應(yīng)出臺大量的法律法規(guī)來針對泄密事件加大處罰力度。對于專利不能申請的方面，比如說民族醫(yī)藥的聽診方式以及特殊治療方式不符合專利申請的標(biāo)準(zhǔn)，就采用商業(yè)秘密以及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申請方式來加以保護(hù)和開發(fā)利用。比如云藥集團(tuán)的“無敵膏”刮骨療傷法就成為云南省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承下去，云南白藥作為國家絕密，來為云南醫(yī)藥事業(yè)做出貢獻(xiàn)。

(三)打造云南省民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的利益共享平臺

CBD公知中藥配方資源國基于CBD第15條規(guī)定了締約國享有主權(quán)先知同意他國取得本國遺產(chǎn)資源的權(quán)利，除非還要其他締約規(guī)定。知情同意權(quán)利包括了知情權(quán)、利益分配權(quán)以及支付費(fèi)用等。面對國際占用云南省的民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)我們要積極去維護(hù)自己的權(quán)利，與此同時(shí)在省內(nèi)的民族醫(yī)藥的開發(fā)，也許要由當(dāng)?shù)卣疇款^構(gòu)建關(guān)于民族地區(qū)利益共享平臺。選擇在規(guī)范渠道內(nèi)與當(dāng)?shù)氐拿褡宸窒砝?，一方面可以加大云南省民族醫(yī)藥開發(fā)力度減少阻力，因?yàn)槊褡遽t(yī)藥的藥方大多掌握在家族內(nèi)部流傳或者是有民族習(xí)慣不可以公開示人；另一方面是利益平衡，當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族可以和我們民族醫(yī)藥研發(fā)人員一起傾心協(xié)力很好保護(hù)民族傳統(tǒng)文化的傳承。打造云南省民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)的利益共享平臺不僅符合我國“中國夢”提倡的鼓勵積極幫助少數(shù)民族地區(qū)民族文化發(fā)展，也順應(yīng)了國際社會知識產(chǎn)權(quán)的潮流趨勢。

[ 注 釋 ]

①The Secretariat of WIPO，Revised Version of Traditional Knowledge Policy and Legal Options，Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore，Sixth Session(Geneva，March 15 to 19，2004)，paragraph 6，58.

②《中華人民共和國中醫(yī)藥法》第二條.

③賈敏如，張藝.中國民族藥辭典[M].中國醫(yī)藥科技出版社，2016.

④諸國本.中國民族醫(yī)藥散論[M].中國醫(yī)藥科技出版社，2006.

⑤《十三五計(jì)劃》國發(fā)〔2016〕79號 專題五.

⑥褚菊萍.我國傳統(tǒng)民族醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制研究[D].華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010.

⑦中國民族醫(yī)藥學(xué)會網(wǎng)站http： // www. cmam. org. cn /.

⑧唐新華.我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究[D].廣西師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008.

⑨徐士奎，羅艷秋.編纂《少數(shù)民族醫(yī)藥文獻(xiàn)總目摘要》的意義及方法[J].中華中醫(yī)學(xué)圖書情報(bào)雜志，2014，23(1)：52-55.

⑩龔謹(jǐn)，李昕.論少數(shù)民族醫(yī)藥文獻(xiàn)收集整理的舉措與目標(biāo)[J].中國民族民間醫(yī)藥，2009(1)：44-45.