FIDIC合同條件在國(guó)際工程中的應(yīng)用誤區(qū)及對(duì)策

張 星，趙 珊

(中國(guó)電建集團(tuán)西北勘測(cè)設(shè)計(jì)研究院有限公司，西安 710065)

1 FIDIC合同條件

1.1 研究的背景及意義

在實(shí)施“一帶一路”戰(zhàn)略的大背景下，中國(guó)工程企業(yè)走出去驅(qū)動(dòng)力增強(qiáng),中國(guó)工程企業(yè)在國(guó)際市場(chǎng)舞臺(tái)上扮演越來越重要的角色。2017年7月，商務(wù)部新聞發(fā)言人高峰指出：中國(guó)今年上半年對(duì)外承包工程完成營(yíng)業(yè)額672.8億美元，同比增長(zhǎng)1.9%；新簽合同額1 237.8億美元，同比增長(zhǎng)24.2%。對(duì)外承包工程新簽大項(xiàng)目多[1]。

合同的簽訂和履約，是國(guó)際工程項(xiàng)目中最重要的組成部分。規(guī)范、完善的合同是項(xiàng)目順利履約的保證。由于慣性思維，中國(guó)工程企業(yè)在國(guó)際項(xiàng)目中習(xí)慣性套用中國(guó)國(guó)內(nèi)項(xiàng)目管理模式、模板，直接使用中文翻譯版合同，或套用FIDIC紅皮書，或根據(jù)業(yè)主要求簽訂簡(jiǎn)化版的總承包合同。

FIDIC合同條件提倡的是承包商和業(yè)主之間對(duì)權(quán)益和風(fēng)險(xiǎn)的相對(duì)平衡分配。因此FIDIC合同條件是大多企業(yè)在國(guó)際工程中優(yōu)先選擇的合同模版。然而，不加區(qū)分地套用FIDIC合同條件不但無法規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)，反而會(huì)產(chǎn)生合同漏洞，導(dǎo)致合同內(nèi)容不全面[2-3]。

1.2 研究的內(nèi)容和目標(biāo)

本文通過闡述FIDIC合同條件的發(fā)展歷程，分析其應(yīng)用所存在的誤區(qū)，提出避免誤區(qū)的對(duì)策，為在國(guó)際工程中選用恰當(dāng)?shù)暮贤峁┙梃b。

2 FIDIC的簡(jiǎn)介

2.1 簡(jiǎn)介

“FIDIC”一詞是國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)(法文FEDERATION INTERNATIONALE DES INGENIEURS CONSEILS)的縮寫。FIDIC條件的標(biāo)準(zhǔn)文本由英語寫成。

2.2 FIDIC知識(shí)體系

如圖1所示的FIDIC的各種文獻(xiàn)出版物包括各種合同、協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)范本、各項(xiàng)工作指南、以及工作慣例建議等[4-5]。FIDIC合同條件只是其中之一。

圖1 FIDIC知識(shí)體系圖

2.3 FIDIC合同條件的發(fā)展

圖2 FIDIC合同條件的發(fā)展歷程圖

FIDIC合同條件第1版由國(guó)際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)于1957年頒布，第2版、第3版和第4版于1963年、1977年及1987年相繼問世。1999年出版了4本新的合同標(biāo)準(zhǔn)格式，第1版有：① 《施工合同條件》；② 《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計(jì)-施工合同條件》；③ 《設(shè)計(jì)采購(gòu)施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》；④ 《簡(jiǎn)明合同格式》[6]。1999年的出版物除了上述4種有：① 多邊開發(fā)銀行統(tǒng)一版《施工合同條件》；② 《填海和疏浚合同》[7]。

FIDIC合同條件從1957年頒布首版至今，經(jīng)過多年的發(fā)展，已經(jīng)形成了FIDIC體系。FIDIC合同條件的發(fā)展歷程，見圖2。

目前，使用的最為廣泛的合同條件為1999年4本新的合同標(biāo)準(zhǔn)格式，2005版多邊開發(fā)銀行統(tǒng)一版《施工合同條件》，2008版《設(shè)計(jì)-建造-運(yùn)營(yíng)合同條件》。廣泛應(yīng)用的《業(yè)主/咨詢工程師標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)協(xié)議書》(白皮書)是協(xié)議書而非合同條件。

3 FIDIC合同條件應(yīng)用的主要誤區(qū)

3.1 談FIDIC必紅皮書

FIDIC在總結(jié)了一百多年的世界大型工程建設(shè)經(jīng)驗(yàn)后，20世紀(jì)中編制了俗稱“紅皮書”的FIDIC條件，很快得到了世界銀行的認(rèn)可與支持，并為各國(guó)普遍所采用[8]。

在國(guó)際工程項(xiàng)目中，合同管理人員，技術(shù)人員往往不加區(qū)分，奉“紅皮書”為國(guó)際工程承包業(yè)的圣經(jīng)而直接搬挪套用，甚至張冠李戴，所采用的FIDIC合同條件與實(shí)際工程項(xiàng)目性質(zhì)不符，從而導(dǎo)致管理風(fēng)險(xiǎn)漏洞增加，執(zhí)行困難。

以中東某工程66 kV變電站為例，表1是明顯的交鑰匙合同，然而在實(shí)際合同簽訂中卻套用了FIDIC《施工合同條件》。例證1表明合同管理員也意識(shí)到此合同是交鑰匙合同，即總價(jià)合同，因此刪除了FIDIC施工合同條件中第12款——測(cè)量與評(píng)估。例證2表明采用FIDIC《施工合同條件》而非《交鑰匙合同條件》的缺陷是遺漏“竣工后試驗(yàn)”的明確規(guī)定。盡管此分包合同內(nèi)容中包括試驗(yàn)、調(diào)試，但因無明確規(guī)定，在后來的合同的執(zhí)行中就產(chǎn)生了竣工后是否試驗(yàn)、如何試驗(yàn)、試驗(yàn)內(nèi)容、責(zé)任劃分等不必要的糾紛，最終產(chǎn)生正變更且被分包商索賠。

3.2 遇分包必《簡(jiǎn)明合同》

《簡(jiǎn)明合同》最初出版的主要目的是一個(gè)簡(jiǎn)明、靈活的文件，包括所有主要的商務(wù)條款，可用于多種管理方式的各類工程項(xiàng)目和建筑工程，適用于投資金額相對(duì)較小工程項(xiàng)目和建筑工程，根據(jù)實(shí)際情況也可以用于金額較大的合同。需要特別強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)，本條件最適用于不需要進(jìn)行專業(yè)分包的相當(dāng)簡(jiǎn)單或重復(fù)性的工程或工期短的工程[9]。

表1 66 kV變電站MEP分包表

很多工程技術(shù)人員及合同管理人員進(jìn)入一個(gè)誤區(qū)，認(rèn)為分包相對(duì)總包工程量小、工期短、紅皮書適用于總包，而綠皮書適用于分包。而忽視了有時(shí)進(jìn)行分包的工程內(nèi)容，可能涉及到設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工的交鑰匙工程，這時(shí)使用《設(shè)計(jì)采購(gòu)施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》更為恰當(dāng)。分包不是絕對(duì)的工程金額少。有時(shí)候分包是專業(yè)分包，重復(fù)性少。因此《簡(jiǎn)明合同》并不是適用于分包合同的萬能合同條件，“簡(jiǎn)明”并不等于分包。

表1同時(shí)也說明了雖然某些合同為分包合同，但是實(shí)際上就某個(gè)單項(xiàng)工程來說，也是交鑰匙的整體分包合同，因此采用FIDIC《交鑰匙工程合同條件》比《簡(jiǎn)明合同》更為合適。

3.3 被忽視的專用條件

FIDIC合同條件的另一個(gè)應(yīng)用誤區(qū)是專用條件的限制性功能被忽視。每次進(jìn)行合同編制時(shí)，僅僅是針對(duì)通用條件進(jìn)行修改，無視專用條件的存在?；蛘咴诰幹坪贤瑮l件時(shí)，不修訂專用條件直接套用合同模板，或者套用已簽訂合同條件。在合同管理實(shí)施時(shí)，只查看專用條件而忽視通用條件。從而造成了已簽訂的合同先天不足，或者是實(shí)施時(shí)的濫用。

以非洲某工程箱涵火災(zāi)報(bào)警、CCTV、安保系統(tǒng)分包(表2)為例：其合同構(gòu)成只包括了通用條件(b項(xiàng)合同條件)，而沒有編制優(yōu)先條件高的專用條件。FIDIC《交鑰匙合同條件》專用條件編制指南第14.9款——保留金的支付指出：如果要放還部分保留金，代之以適當(dāng)?shù)谋：稍黾痈郊訔l款。即專用條件規(guī)定了保函替代保留金的情況，而本合同中無此規(guī)定，在合同隨后的執(zhí)行中，就出現(xiàn)了分包商認(rèn)為采用保函替代保留金是常規(guī)做法，而發(fā)包方不同意的糾紛。

表2 箱涵火災(zāi)報(bào)警、CCTV、安保系統(tǒng)分包表

1999版FIDIC合同條件一般分為協(xié)議書、通用(標(biāo)準(zhǔn))條件和專用(特殊)條件等三大部分。通用條件和專用條件共同組成管理各方權(quán)利和義務(wù)的合同條件[10]。針對(duì)每個(gè)具體的合同，要對(duì)專用條件進(jìn)行修訂和規(guī)定。但《簡(jiǎn)明合同》不包括專用條件，全部必要的附加資料擬在附錄中提供，如果需要，也可以增加。

3.4 混淆合同文件優(yōu)先順序

在國(guó)際工程項(xiàng)目實(shí)施和執(zhí)行時(shí)，F(xiàn)IDIC合同條件由構(gòu)成合同的文件互作說明。

當(dāng)遇到構(gòu)成合同文件的不一致，雇主文件與承包商文件不一致時(shí)，文件的優(yōu)先次序則非常重要。很多合同管理人員對(duì)合同優(yōu)先次序不甚了解，僅憑主觀想象，認(rèn)為專用條件優(yōu)于通用條件；投標(biāo)人的建議書細(xì)節(jié)由投標(biāo)人提供，應(yīng)已被雇主審核和通過，因此認(rèn)為其優(yōu)先性高于雇主要求。實(shí)際情況并非如此。

表2的分包合同文件由9部分構(gòu)成，且明確規(guī)定了文件的優(yōu)先順序，以出現(xiàn)的先后順序?yàn)闇?zhǔn)。本合同沒有專用條件，自然也不存在專用條件優(yōu)于通用條件的說法。也有的合同并不規(guī)定優(yōu)先順序，根據(jù)FIDIC《交鑰匙合同條件》專用條件第1.5款——文件優(yōu)先次序的編制指南中，可以刪除通用條件第1.5款，代之以：組成合同的各項(xiàng)文件將被認(rèn)為是互為說明的。如果出現(xiàn)歧義和矛盾時(shí)，應(yīng)以按管轄的法律確定其先后順序。

4 避免應(yīng)用誤區(qū)的對(duì)策

4.1 了解FIDIC合同條件的發(fā)展史

4.1.1 紅皮書的姊妹版

1999版紅皮書主要用于由業(yè)主設(shè)計(jì)的或由咨詢工程師設(shè)計(jì)的房屋建筑工程(Building Works)和土木工程(Engineering Works)。在這種合同形式下，通常由工程師負(fù)責(zé)監(jiān)理，由承包商按照雇主提供的設(shè)計(jì)施工，但也可以包含由承包商設(shè)計(jì)的土木、機(jī)械、電氣和構(gòu)筑物的某些部分。

基于1987版《土木工程施工合同條件》的99版紅皮書，其后產(chǎn)生了的2個(gè)姊妹版：① 1999版多邊開發(fā)銀行統(tǒng)一版《施工合同條件》(即協(xié)調(diào)版)，后來更新為2010版。② 2011《施工分包合同條件》。

協(xié)調(diào)版并不是對(duì)1999版的替代，它只是用于多邊開發(fā)銀行融資的項(xiàng)目。凡是涉及到世界銀行、非洲開發(fā)銀行、亞洲開發(fā)銀行、黑海貿(mào)易與開發(fā)銀行、加勒比開發(fā)銀行、歐洲復(fù)興與開發(fā)銀行、泛美開發(fā)銀行、國(guó)際復(fù)興與開發(fā)銀行、伊斯蘭開發(fā)銀行、北歐發(fā)展基金等的貸款項(xiàng)目，一律使用FIDIC紅皮書的協(xié)調(diào)版。

2011《施工分包合同條件》針對(duì)分包工程做出了修訂，給出了分包工程中常用的樣本格式，更合適工程分包。

在簽訂分包合同時(shí)，要考慮到和主合同的“背靠背”，如分包合同所采用的規(guī)范和工程合同范圍等都應(yīng)在總合同要求的規(guī)范框架下。分包付款貨幣、模式、周期等邊界條件，最好與主合同中相同的內(nèi)容保持一致，保證主合同和分包合同無縫銜接。

4.1.2 綠皮書的姊妹版

基于1999版《簡(jiǎn)明合同條件》(綠皮書)進(jìn)行修改產(chǎn)生了1999版《填海和疏浚合同》(藍(lán)綠皮書)，最終于2006出版了首版《填海和疏浚合同》。

綠皮書的姊妹版《填海和疏浚合同》知名度相對(duì)低，不為人廣泛了解，但是與綠皮書有異曲同工之妙，都是包括了主要商務(wù)條件，都主要適用于業(yè)主及其代表(如果有)提供設(shè)計(jì)的工程。也可以用于包括全部或部分有承包商設(shè)計(jì)的工程。區(qū)別在于《簡(jiǎn)明合同條件》主要用于多種管理方式的各類工程項(xiàng)目和建筑工程，而《填海和疏浚合同》僅用于各種類型的疏浚和填海工程。

4.2 選擇對(duì)應(yīng)的合同條件

伴隨1999版紅皮書誕生的另外3本合同條件也是FIDIC合同條件的大家族一員，各個(gè)合同條件根據(jù)其封皮的顏色被稱為“…皮書”，各自名稱表明了其主要應(yīng)用范圍。FIDIC 合同條件對(duì)比見表3。

表3對(duì)1999版合同條件的主要4本合同格式進(jìn)行了對(duì)比，充分說明了各個(gè)合同的適用性。因此，合同條件的使用不應(yīng)該定式思維的選擇紅皮書，而應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目?jī)?nèi)容、設(shè)計(jì)內(nèi)容、工程量大小，合同價(jià)格、工程性質(zhì)等因素，選擇適合的合同條件。如EPC總包項(xiàng)目，《設(shè)計(jì)采購(gòu)施工/交鑰匙工程合同條件》是首選。同時(shí)，針對(duì)不同的具體項(xiàng)目，合同條件可以單一采用，也可以選擇、組合使用。

表3 FIDIC 合同條件對(duì)比表

4.3 認(rèn)識(shí)專用條件的重要特點(diǎn)

雖然FIDIC通用條件在全世界是一致的，但是，專用條件編寫的法律背景、項(xiàng)目背景、業(yè)主要求卻是千差萬別的[2]。

充分認(rèn)識(shí)專用條件的優(yōu)先性，專用條件總是優(yōu)于通用條件。專用條件與通用條件相對(duì)應(yīng)，是對(duì)通用條件的修改、限制、補(bǔ)充、或?qū)贤瑮l款的特殊規(guī)定。任何一個(gè)合同都不應(yīng)完全照抄FIDIC合同條件，而是根據(jù)具體情況修訂和補(bǔ)充專用條件，專用條件是合同個(gè)性化的體現(xiàn)[11]。

4.4 掌握合同文件優(yōu)先次序

掌握合同文件優(yōu)先次序的重要性，不僅僅體現(xiàn)在合同的履約中，而且有利于合同編制。在合同編制過程中充分考慮各個(gè)文件的優(yōu)先次序，可以避免合同編制漏洞、前后矛盾，內(nèi)容含糊不清等。合同條件所包含的合同文件見表4。

由表4可以看出，F(xiàn)IDIC合同條件中，每個(gè)合同條件所包括的合同文件略有不同。而《簡(jiǎn)明合同》的按照其附錄中列出的順序。

FIDIC文件優(yōu)先次序大原則如下：① 合同協(xié)議書具有最高優(yōu)先性；② 專用條件優(yōu)先于通用條件；③ 雇主文件優(yōu)于承包商文件。這一條往往被承包商所忽略。④ 通用條件比其后所列的文件與更高的優(yōu)先性。這里要指出的一點(diǎn)是：這些后列文件的規(guī)定，必寫有“除非合同另有規(guī)定”才施用的通用條件要更有優(yōu)先性[5]。

表4 合同條件所包含的合同文件表

5 結(jié) 語

FIDIC合同條件具有國(guó)際性、通用性、公正性和嚴(yán)密性；充分發(fā)揮FIDIC的合同條件的優(yōu)勢(shì)，避免FIDIC合同條件的應(yīng)用誤區(qū)。根據(jù)項(xiàng)目性質(zhì)，選擇恰當(dāng)?shù)腇IDIC條件，有利于項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)控制、降低項(xiàng)目成本，更為可能出現(xiàn)的索賠提供有力支撐，保證企業(yè)應(yīng)有的利潤(rùn)空間。