施工總承包人是否應(yīng)再次招標(biāo)選擇專業(yè)工程承包人

孫杰 黃金芳

【摘 要】分析施工總承包模式和專業(yè)工程分包概念，闡述哪些項(xiàng)目是依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，提出必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定，重點(diǎn)分析分包的專業(yè)工程不屬于依法必須招標(biāo)的范圍，闡明以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程的特殊規(guī)定。

【Abstract】The paper analyzes the general contracting mode of construction and the concept of subcontracting for professional engineering， expounds the projects that must be tendered according to law. Provision for engineering projects that must be tendered is put forward. It is emphatically analyzed that the sub contracted professional projects are not within the scope of bidding according to law. The special provision that the project within the scope of general contracting， which is in the form of temporary valuation， is elaborated.

【關(guān)鍵詞】施工總承包；專業(yè)工程分包；招標(biāo)

【Keywords】 general construction contract； specialized engineering subcontract； tender

【中圖分類號】TU723 【文獻(xiàn)標(biāo)志碼】A 【文章編號】1673-1069（2018）06-0015-02

1 引言

建設(shè)工程的發(fā)包方式有兩種，即招標(biāo)發(fā)包和直接發(fā)包。如果建筑工程發(fā)包單位選擇了總承包人并簽訂了施工總承包合同后，總承包人又將其中部分專業(yè)工程交由第三人完成，而該專業(yè)工程也是滿足依法必須招標(biāo)項(xiàng)目的條件，則這部分專業(yè)工程的分包是否必須要通過招標(biāo)方式確定分包人呢？對此，現(xiàn)行法律尚無明確的規(guī)定，實(shí)踐中觀點(diǎn)也并不統(tǒng)一。

2 施工總承包模式和專業(yè)工程分包

施工總承包，是指總承包項(xiàng)目的發(fā)包人將主要施工內(nèi)容直接或者招標(biāo)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的施工總承包人完成相應(yīng)工程建設(shè)，總承包人按照合同約定向發(fā)包人負(fù)責(zé)的一種承包方式。施工總承包是我國常見且較為傳統(tǒng)的工程承包方式，主要特征是設(shè)計和施工分別由兩家不同的承包單位承擔(dān)，施工單位根據(jù)設(shè)計單位圖紙施工。

專業(yè)工程分包，是指與工程發(fā)包人簽訂合同的施工總承包企業(yè)部分專業(yè)工程分包給專業(yè)承包人完成的一種建設(shè)活動，專業(yè)承包人按分包合同約定向施工總承包企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。

我國現(xiàn)行的建設(shè)工程法律法規(guī)主要是基于傳統(tǒng)的設(shè)計和施工分割的建設(shè)管理體制而制定的，其調(diào)整的范圍主要是施工總承包模式下的建設(shè)工程活動。

3 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的界定

我國招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)法律明確，“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：

①大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；

②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；

③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。”

根據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（以下簡稱3號令），其中的第2條——第6條具體細(xì)化了哪些項(xiàng)目是按照法律規(guī)定必須招標(biāo)的項(xiàng)目。

3號令第7條指出“本規(guī)定第2條至第6條規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：

①施工單項(xiàng)合同估算價在200萬元人民幣以上的；

②重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價在100萬元人民幣以上的；

③勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價在50萬元人民幣以上的；

④單項(xiàng)合同估算價低于第①、②、③項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬元人民幣以上的?！?/p>

由此可以得出如下結(jié)論，只有同時滿足招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)兩方面條件的項(xiàng)目才屬于法律規(guī)定的依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目。

4 《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》的規(guī)定

2018年3月國家發(fā)展改革委員會對以上3號令的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整，頒布了《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（國家發(fā)展改革委令第16號令），將于2018年6月1日起正式實(shí)施。

對于哪些是“全部或者部分使用國有資金或者國家融資”的項(xiàng)目，《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第2條明確規(guī)定為：“（一）使用預(yù)算資金 200 萬元人民幣以上，并且該資金占投資額 10%以上的項(xiàng)目；（二）使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目”。

第5條明確“本規(guī)定第2條至第4條規(guī)定范圍內(nèi)的項(xiàng)目，其勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須招標(biāo)：（一）施工單項(xiàng)合同估算價在 400 萬元人民幣以上；（二）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價在 200萬元人民幣以上；（三）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項(xiàng)合同估算價在 100萬元人民幣以上。同一項(xiàng)目中可以合并進(jìn)行的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，合同估算價合計達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，必須招標(biāo)。”這一條規(guī)定不僅提高必須招標(biāo)項(xiàng)目的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，同時也取消了“單項(xiàng)合同估算價低于上述規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資在3000萬元人民幣以上”的規(guī)定。

5 分包的專業(yè)工程項(xiàng)不滿足招標(biāo)范圍

我國現(xiàn)行法律法規(guī)只是明確了總承包項(xiàng)目的依法必須招標(biāo)的范圍，并未明確分包的專業(yè)工程是屬于依法必須招標(biāo)的范圍。2014年8月住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部經(jīng)修正頒布了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》明確“房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包活動必須依法進(jìn)行。鼓勵發(fā)展專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)，提倡分包活動進(jìn)入有形建筑市場公開交易，完善有形建筑市場的分包工程交易功能?！贝艘?guī)定對于施工分包活動進(jìn)入有形建筑市場公開交易也只是提倡，而非強(qiáng)制。

據(jù)此，分包的專業(yè)工程是不屬于依法必須招標(biāo)的范圍，是可以不采用招標(biāo)方式的。

6 以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程的特殊規(guī)定

根據(jù)我國《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡稱《條例》）第29條：“招標(biāo)人可以依法對工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)全部或者部分實(shí)行總承包招標(biāo)。以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)?！?/p>

這一條規(guī)定明確指出“暫估價”工程在總承包項(xiàng)目招標(biāo)時沒有經(jīng)過招標(biāo)競爭，如果該招標(biāo)而不招標(biāo)，在法律上將面臨被認(rèn)定成為“規(guī)避招標(biāo)”行為。當(dāng)然，以上規(guī)定也特別明確了必須招標(biāo)的條件是該暫估價內(nèi)容“屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”，而不是所有的“暫估價”工程都必須要通過招標(biāo)方式選擇分包人的。

但是，《條例》第9條：“除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進(jìn)行招標(biāo)的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進(jìn)行招標(biāo)：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項(xiàng)目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規(guī)定的其他特殊情形?！?/p>

以上對相關(guān)法律作了補(bǔ)充，其中符合第二款規(guī)定的“采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供”，是可以直接發(fā)包的，其目的主要是為了降低成本。

以“暫估價”形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程，總承包人一般具有工程建設(shè)資格和能力，是可以不進(jìn)行招標(biāo)的。但如果是以總承包人作為“暫估價”項(xiàng)目的招標(biāo)人，是不能適用本規(guī)定而不招標(biāo)。

7 結(jié)論

施工總承包模式下的總承包人對于專業(yè)工程分包人的選擇，如果這部分專業(yè)工程是以“暫估價”形式存在，且屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目范圍并達(dá)到了相應(yīng)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，則必須要通過招標(biāo)選擇專業(yè)工程承包人。