淺析代孕合法化及其法律規(guī)制問題

摘 要 代孕興起以來，對社會公序良俗和法治管理產(chǎn)生巨大沖擊，我國部門規(guī)章禁止代孕：“嚴禁以任何形式買賣配子、合子和胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)?！北M管這樣，代孕仍然活躍在各大網(wǎng)站上，所以，我們感知一味禁止代孕不是上策，探索代孕的規(guī)制研究迫在眉睫。因此，本研究旨在對代孕需求主體、代孕母親、代孕技術(shù)進行限制性探討，進一步給代孕可能帶來的代孕子女身份問題提出一番可行性的建議。

關(guān)鍵詞 代孕 代孕母 合法化 法律關(guān)系

基金項目：江蘇大學(xué)大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計劃校級項目（201710299259W）。

作者簡介：馬文靜，江蘇大學(xué)法學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)生。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.329

2017年的一天，人民日報刊載《二孩政策一年追蹤：生不出二孩真煩惱》，該報道道出人們生殖系統(tǒng)逐漸退化，越來越多生殖障礙促成了低生育率，這業(yè)已演變成今日的社會難題。據(jù)悉，世界衛(wèi)生組織人類生殖特別規(guī)劃署曾指出，全世界因生殖障礙導(dǎo)致無法孕育自己兒女的人群已達15%-20%，其中，中國約高達1500萬對夫妻無法孕育自己的后代。 面對如此困境，是不是那1500萬個家庭是不是就不能擁有自己的孩子了呢？從古至今，中國人的傳統(tǒng)思想是一定要有自己的子女，每一戶家庭都要延續(xù)“香火”，不孝有三，無后乃大。 實踐中，不孕夫婦處處碰壁后，條件富裕的會選擇去國外代孕生子，而國內(nèi)也處處可見代孕的小廣告， 不起眼的地方不乏黑診所違法經(jīng)營代孕服務(wù)。代孕一經(jīng)媒體曝光，便引起社會軒然大波，網(wǎng)友議論紛紛，學(xué)界更是各種聲音如雨后春筍般冒出。考慮到代孕會帶來一系列社會倫理道德問題，如網(wǎng)上頻頻有女大學(xué)生從事代孕服務(wù)的新聞，更有違法組織拐賣婦女逼其代孕，為此我國對代孕采取了禁止的態(tài)度。然而，與代孕相關(guān)的規(guī)范文件僅是衛(wèi)生部的規(guī)章，即不允許醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實施任何代孕技術(shù)，可矛盾的是更應(yīng)當管制的是那些商業(yè)性代孕機構(gòu)、代孕網(wǎng)站， 它們的簡陋設(shè)施與不合格衛(wèi)生條件危及代孕母親的生命安全，對它們卻沒有法律法規(guī)的規(guī)范，而具有技術(shù)和規(guī)范操作的醫(yī)療機構(gòu)卻被攔在代孕的門外。綜上種種，筆者選擇研究代孕這個課題，旨在對代孕需求主體、代孕母親、代孕技術(shù)進行限制性探討，進一步給代孕可能帶來的代孕子女身份問題提出一番可行性的建議。

一、 代孕現(xiàn)狀及代孕需求主體探討

“2013年，南京一對小夫妻慘遭車禍，夫妻雙雙死亡，這兩口子生前無法孕育自己的兒女，去南京鼓樓醫(yī)院做過試管嬰兒，醫(yī)院里儲存了小夫妻的4枚冷凍胚胎。于是兩家在世老人繼兒女過世后重燃了新的希望。兩家老人爭奪冷凍胚胎的繼承權(quán)，想以此來延續(xù)‘香火。雙方矛盾升級無法達成共識，便各自起訴其親家，同時追加拒絕交出胚胎的醫(yī)院為第三人，請愿法院將冷凍胚胎的繼承和處置權(quán)判給自己。2014年5月，無錫宜興法院對此案做出一審判決：冷凍胚胎不在討論遺產(chǎn)范圍內(nèi)，對于兩家失獨老人提出的繼承處置胚胎的訴求，不予支持。原告不服上訴。2014年9月，中國首例冷凍胚胎繼承權(quán)糾紛案在無錫中院二審落幕，最終法院支持雙方老人共同處置4枚冷凍胚胎。該案被媒體稱為‘中國首例冷凍胚胎案 ?！贝藙t糾紛因已故夫妻的冷凍胚胎的歸屬權(quán)引發(fā)，步入老年的雙方父母為了幾枚冷凍胚胎爭吵不休，且不論胚胎是否能被繼承，老夫妻們爭奪胚胎究竟目的為何，難道僅僅是為了悼念亡人？社會議論紛紛，多數(shù)人認為失獨老人是想找代孕繁衍已故子女的后代。

代孕，指妻子一方由于多種原因?qū)е缕錈o法自行孕育，而尋求他人代替其懷孕妊娠?，F(xiàn)今，代孕事件在實際操作中大范圍存在，然而由于缺乏官方權(quán)威規(guī)范，隨之引發(fā)一系列倫理、道德糾紛。在我國，代孕在法律的邊界游走，法律上沒有明文規(guī)定，僅極少數(shù)現(xiàn)行的部門規(guī)章有相關(guān)規(guī)定，并且現(xiàn)實生活中，由代孕引起的糾紛案件部分法院認定代孕協(xié)議不違反法律禁止性規(guī)定為有效，部分法院認為代孕契約公然違背衛(wèi)生部相關(guān)的條例沒有法律效力。2006年一日，在新聞發(fā)布會上，前國家衛(wèi)生部新聞發(fā)言人毛群安曾明確表示：“雖然人工輔助生殖技術(shù)在技術(shù)上彌補了不孕夫婦的生殖遺憾，但不能任由這一技術(shù)的肆意任為，其中代孕、買賣精子、卵子的行為更要禁止。此些行為違背中國的法律規(guī)定，挑戰(zhàn)了倫理道德，而且許多國家都采取禁止的態(tài)度。我國要嚴禁人工生殖輔助技術(shù)商業(yè)化和產(chǎn)業(yè)化，不容許任何代孕行為； 一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一些機構(gòu)未經(jīng)批準擅自開設(shè)人類精子庫的。要嚴厲依法打擊。”但是，目前社會上仍活躍著代孕網(wǎng)站和代孕小廣告，由于相關(guān)行政機關(guān)各司其職，導(dǎo)致這些機構(gòu)對代孕的表態(tài)不一。雖有衛(wèi)生部的規(guī)范性文件規(guī)定禁止代孕，但現(xiàn)行基本法律并沒有對此作針對性的明確規(guī)定， 若只是責(zé)令關(guān)閉一些網(wǎng)站，則僅僅是揚湯止沸，代孕問題不會得到根本解決。從現(xiàn)行規(guī)章來看，僅是那些用于科研和醫(yī)療用途的人類輔助生殖技術(shù)才是合法的，前提還是要取得相關(guān)的資質(zhì)和許可審批。兩相比較一番，代孕網(wǎng)站與此規(guī)定關(guān)聯(lián)不大，網(wǎng)站是否有經(jīng)營性的行為又沒法判斷，另外網(wǎng)站更不是科研醫(yī)療機構(gòu)，所以也談不上查處 。

社會上意見不一，支持人士認為代孕存在即說明其有一定的市場需求，一方面，代孕給那些因自身生理原因無法自行孕育兒女的夫婦、失獨老人等主體帶來了延續(xù)“香火”的希望，是人道的；另一方面，代孕有利于間接減少拐賣婦女兒童的犯罪行為，并在一定程度上緩解收養(yǎng)子女難、失獨老人孤苦一生等問題，基于這些理由代孕應(yīng)予以認可；但是，持反對觀點的人則認為，代孕必然會帶來一系列社會難題，只會破壞現(xiàn)存的社會秩序，說到底代孕還是變相買賣人口、生殖器官市場化的體現(xiàn)。

鑒于代理母親可能會涉及的法律關(guān)系的復(fù)雜性，我國衛(wèi)生部于2001年頒布《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》明令禁止代孕，其第三條寫到： 自 2001年 8月 1日起“醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。”然而，代孕行為根本無法避免，打開互聯(lián)網(wǎng)，代孕網(wǎng)站和小廣告很多，更有無法統(tǒng)計的地下代孕機構(gòu)，可以預(yù)料的是，代孕已具備相當?shù)氖袌觥１M管代孕只涉及少數(shù)群體的利益，但少數(shù)人的利益也不容忽視，社會發(fā)展的目標是力求和諧而不是一味功利。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，這是社會發(fā)展永恒的規(guī)律，法律作為維護社會秩序和基本行為的規(guī)范體系， 應(yīng)當適應(yīng)社會發(fā)展的需要，如果對代孕不加以法律的規(guī)范，代孕就不可避免的會引發(fā)各種社會問題。一刀切從來不是解決問題的辦法，因此，絕對禁止代孕并非上策，更何況禁止是不能真的達成“因禁而止”效果，過分打擊只會適得其反，反而催生代孕地下產(chǎn)業(yè)，帶來更多的社會問題。

中國人的傳統(tǒng)觀念中，對于血緣的延續(xù)有著固有的執(zhí)著。 80年代計劃生育的出臺，每戶家庭幾乎是只有一個子女，如果這些家庭不幸失獨并且夫妻也喪失生育能力，那么難道他們就從此注定孤獨終老嗎？還有一些夫妻由于生理障礙導(dǎo)致無法生育，是不是就永遠無法擁有自己的孩子呢？前文冷凍胚胎案中，案件中老夫婦都是獨子/女，老年喪子本就悲痛，幸運的是子女的冷凍受精胚胎保留下來，若代孕合法化，老夫婦完全可以通過代孕手段迎來孫兒，那也算是極大的慰藉了。因此，出自人權(quán)、公平、法治的考慮，代孕應(yīng)當合法化，對代孕的需求主體應(yīng)限制在失獨且無法再生育的家庭、失去所有子女且無法再生育的家庭、由于生理障礙無法生育的夫婦中。我們發(fā)明人工生殖技術(shù)，最大的目的不在于重鑄女媧造人的角色，而在于彌補有生殖障礙夫婦的生殖遺憾。正基于此，一些生理正常，為保持苗條身形、不想耽誤工作或害怕生產(chǎn)風(fēng)險和痛苦的女性，便不可以通過代孕來獲得子女。其次，代孕只可向合法夫妻開放，同性婚姻在我國尚未被主流文化所接受，現(xiàn)行法律也未予承認， 并且考慮到單親家庭不利于兒童的成長利益，所以代孕暫不適于向同性伴侶和單身人士開放。

二、代孕的類型及代孕子女的身份確認

理論上，十月懷胎替人生子者為代孕母，基于種種原因找人替自己生育兒女的為委托夫妻，借助代孕出生的孩子為代生子女。代孕協(xié)議，以代孕母替人生子并獲得相應(yīng)權(quán)益和委托夫妻獲得代生子女并履行相應(yīng)義務(wù)為內(nèi)容，此協(xié)議通常為進行代孕事由的基礎(chǔ)。

根據(jù)代孕母的代孕程度，代孕可分為兩個類型：局部代孕和完全代孕。局部代孕是指借助體內(nèi)受孕，將丈夫或第三人的精子與代孕母的卵細胞進行受孕并由代孕媽媽生育子女的代孕方法。局部代孕是把采取了同質(zhì)體外受孕或異質(zhì)體外受孕方法培育成功的受精卵植入代孕媽媽的子宮并由其懷孕生產(chǎn)的代孕方法。

根據(jù)委托夫妻、代孕母親與代生子女間遺傳信息關(guān)聯(lián)的緊密程度 ，還可把代孕分成四類：

其一，精、卵細胞都來自于委托夫妻，代孕母親僅提供子宮的懷胎功能。

其二，精、卵細胞中的一個來自丈夫或妻子（另一方來自供卵或供精），代孕母親仍然只提供子宮。

其三，精細胞來自丈夫，代孕媽媽既供應(yīng)子宮又供應(yīng)卵細胞。其四，精細胞、卵細胞分別為供精、供卵，代孕母親或許只供應(yīng)子宮或既供應(yīng)子宮又供應(yīng)卵細胞。

前述所說的第一種和第二種分類均屬于完全代孕，后兩種屬于局部代孕。但無論是完全代孕還是局部代孕，都會引起代生子女的身份確認問題。主要有四種確認方法：

一是以分娩者為母。

二是以遺傳信息關(guān)聯(lián)的緊密程度來判定父母與子女的關(guān)系 ，即以精子、卵子的供應(yīng)者為父母。

三是按照合約來認定代生子女的父母 ，即簽訂合約的委托夫妻為代生子女的法律父母。

四是根據(jù)子女最佳利益來確定代生子女的父母，即綜合代生子女的人身利益、發(fā)展利益等來判定其父母。

以分娩者為母無可避免引發(fā)孩子父親的身份認定問題，代孕母親未必就有配偶， 即使認定精子提供者為其父親也會面臨無從查詢精子提供者的局面；血統(tǒng)說固然有其生物學(xué)上的理論依據(jù)，但現(xiàn)實是代孕母親懷胎十月精心調(diào)養(yǎng)孕期孩子的營養(yǎng)以及自身的身體狀況，承擔(dān)巨大風(fēng)險以及承受非一般的分娩疼痛把孩子生下，其對嬰兒自然承擔(dān)了動物性本能的監(jiān)護照料的責(zé)任，否認其母親的地位有違倫理道德；我們設(shè)想一下，在代孕合約訂立后，若委托方與代理方都認真地遵守、遵行契約，則依照人工生殖目的來認定委托夫妻為代孕子女的父母是沒有爭議的?；谶@點，人工生殖目的性原則契合了兩邊當事人簽訂合同的意思自治，體現(xiàn)了通過代孕手段來實現(xiàn)有生殖障礙的夫妻做父母這一愿望的設(shè)立宗旨，有助于保護代孕兩方當事人的權(quán)益。然而，我們發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實生活中，代孕母親在孩子出生后改變主意的情況時有發(fā)生，可以理解的是代孕母在辛苦且具高風(fēng)險的孕育時期慢慢對肚中孩子滋生難以割舍的情感。一旦出現(xiàn)代孕母親在分娩胎兒之后變卦的情況，誰能忍心指責(zé)她出爾反爾呢？因此，為減少上述糾紛，適用子女最佳利益原則作為確定代生子女父母的輔助性方法再好不過。

三、代孕實施技術(shù)的壟斷及代孕母的限制

代孕的出現(xiàn)沖擊了傳統(tǒng)思想的生養(yǎng)理念，也對社會秩序造成了嚴重的破壞。如果一味放任市場的自由發(fā)展，那么女性是否會淪為生育的工具、黑診所是否會肆意進行人身買賣的問題就會接踵而來。代孕有著各種各樣的存在形式，不是所有的代孕都有利于倫理道德的修復(fù)。筆者結(jié)合實地調(diào)查與訪談，綜合各方面因素，得出以下幾個方面的研究成果來對代孕合法化加以法律的規(guī)制。

代孕技術(shù)是人工輔助生殖技術(shù)的拓展，后者是為了解決不育難題而誕生。與其他科技發(fā)明相比，人工生殖技術(shù)被賦予了駕馭和主宰自然法則的能力，它甚至直接實現(xiàn)了人類自主創(chuàng)造生命的奇跡，反過來說，它挑戰(zhàn)了生命的權(quán)威性和人為本體的規(guī)律性。因此，一面要實現(xiàn)代孕技術(shù)，另一面也要兼顧其與社會倫理道德之間的和諧，代孕技術(shù)須只限于醫(yī)療上的應(yīng)用，不可顛覆傳統(tǒng)生養(yǎng)模式的主體地位。另外，代孕技術(shù)是一種專業(yè)性操作性極強的技術(shù)，若代孕技術(shù)由商業(yè)性的代孕中介來運作，則極易促使其對代孕媽媽和委托夫婦的經(jīng)濟剝削。因為代孕是一個漫長的過程，期間，代孕媽媽完全經(jīng)由代孕機構(gòu)照料，同時委托夫妻也是通過代孕中介來接觸代孕媽媽，不論是委托夫妻還是代孕媽媽都對代孕中介產(chǎn)生極強的依賴。也正是這樣，商業(yè)性代孕中介才有了可乘之機來攫取大量金錢利益。因此，國家應(yīng)該授權(quán)正規(guī)且有技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)來壟斷代孕機制，代孕機制必須采用特別行政許可的技術(shù)手段壟斷（政府管制型的代孕規(guī)制模式），即由衛(wèi)生部牽頭，在一定地區(qū)領(lǐng)域里授權(quán)掌握了該項技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)，并且一個行政區(qū)劃內(nèi)僅能由一家醫(yī)療機構(gòu)實施操作，同時醫(yī)務(wù)人員要統(tǒng)一規(guī)范技術(shù)，定期考核，下發(fā)執(zhí)業(yè)許可證書 ，醫(yī)療機構(gòu)要對代孕技術(shù)操作和代孕信息加以嚴格保密、把控。國家干預(yù)型的代孕模式是契合本國國情的選擇，由法律法則授權(quán)相關(guān)政府機構(gòu)來監(jiān)管代孕特定機構(gòu)，一來可以保證代孕行為在合法的前提和范疇內(nèi)規(guī)范化，二來也最大限度上維護了代孕行為當事人的正當權(quán)益，這既可以達成患有不孕癥夫婦的實際需求，又可以防止代孕行為市場化、商業(yè)化。結(jié)合本國眼下實際，行政化的指示可以較好地獲得落實，由相關(guān)部門機構(gòu)對代孕進行考核規(guī)制，也可以使相關(guān)法律法規(guī)切實地發(fā)揮作用 。

另外，代孕母這一主體應(yīng)當加以嚴格限制，這樣才能最大限度維護社會公序良俗。代孕母親須要符合以下條件：

一是必須具有完全的民事行為能力。

二是代孕母須身體康健，沒有醫(yī)學(xué)上診斷的不適合代孕的特征，要有妊娠、生產(chǎn)胎兒的正常承受力。同時，在簽署代孕合同之前要進行身體機能檢查，并由有權(quán)威的醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員開具憑證。

三是代孕母須限為已婚女性，未婚女作為代孕媽媽不僅有礙其未來發(fā)展，也會一定程度上刺激年輕女孩自甘墮落，這樣會帶來不良的社會風(fēng)氣。

其次，代孕機制是否有償。筆者認為，代孕母經(jīng)歷風(fēng)險與痛苦分娩胎兒，理應(yīng)得到合理補償，完全無償有悖社會公序良俗。但是對代孕媽媽不可以過分補償，一旦補償力度過大就會使代孕變了性質(zhì)，促使年輕女性墮落或引起犯罪行為，沖擊了社會秩序進而造成不良影響。 然而，國際上也沒有確切的標準關(guān)于“合理范圍”的認定，美國密西根州規(guī)定代孕只能支付代孕母醫(yī)療相關(guān)的費用，其工資損失的部分不可以補償，內(nèi)華達州則規(guī)定代孕母的誤工費也理應(yīng)受到支付 。私認為，支付的范圍應(yīng)認定為“代孕媽媽懷孕時期因代孕引起的相關(guān)費用”，如用以孕育和分娩的醫(yī)療費、營養(yǎng)費及這期間引起的財產(chǎn)損失等，還可對代孕媽媽孕育過程中的負擔(dān)與風(fēng)險支付一定的補償金。給予適當?shù)难a償有利于代孕關(guān)系的穩(wěn)定，也契合代孕媽媽和委托夫妻的權(quán)益訴求。

四、結(jié)語

古諺曰：“不孝有三，無后乃大”，上下五千年的歷史，物是人非，但是中國人的思想里傳宗接代的觀念卻歷經(jīng)滄桑地傳承了下來。古時是為了氏族的壯大，如今卻是一種凝聚在中國人骨子里的傳統(tǒng)。生養(yǎng)子女，用心培育，盼得子女成才，方為實現(xiàn)了此生的價值，這是中國人的價值觀。即便改革開放以來社會、經(jīng)濟、文化空前交融興旺，中國人的生育觀也很難改變。然而，社會的飛速發(fā)展不可避免地帶來了環(huán)境污染和生活壓力，也使得患有不孕癥的人群逐年遞增。而代孕作為不孕癥的一種應(yīng)對方法，它的存在毋庸置疑是有一定意義的?，F(xiàn)今法規(guī)一味消極禁止代孕，無視代孕的市場需求性，這并不能從根本上解決問題，適得其反，這樣還會使地下代孕產(chǎn)業(yè)興起，而現(xiàn)行法律又不能去規(guī)制它必然就會導(dǎo)致法律權(quán)威的減弱。就像前言說的那樣，目前與代孕相關(guān)的規(guī)范文件僅是衛(wèi)生部的規(guī)章，即不允許醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實施任何代孕技術(shù)，可矛盾的是更應(yīng)當管制的是那些商業(yè)性代孕機構(gòu)、代孕網(wǎng)站。它們的簡陋設(shè)施與不合格衛(wèi)生條件危及代孕母親的生命安全，法律對它們卻沒有配套的規(guī)范，而具有技術(shù)和規(guī)范操作的醫(yī)療機構(gòu)卻被攔在代孕的門外。反觀如今的社會，禁止代孕究竟帶來了哪些好處呢？拐賣兒童的事件時有發(fā)生，地下代孕機構(gòu)里多少代孕母親淪為生產(chǎn)的工具，失獨父母的抑郁率逐年上升……相比代孕可能引發(fā)的社會倫理問題，這真的是筆劃算的買賣嗎？代孕可能引發(fā)倫理道德問題，所以部門法就禁止它，但我們也可以去合理規(guī)制代孕，讓代孕在有條件的法治尺度內(nèi)給這個社會帶去美好和諧。十九大提出我們要建設(shè)富強民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強國，這樣的藍圖下，法治進程就得跟上經(jīng)濟發(fā)展的步伐。代孕問題就是法治汪洋中的一瓢水，我國應(yīng)盡快在國家法律層面上認可代孕的合法地位，并聯(lián)系社會實際規(guī)范代孕的實施，切不可讓一瓢水污染了汪洋的純凈。

注釋：

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