歐洲生物技術(shù)及生命科學(xué)領(lǐng)域的專利

Andreas Oser Susanne Sonnenhauser Thomas Schmidt

本文主要介紹如何在歐洲特別是在歐洲專利局（EPO），對(duì)生物技術(shù)類及生命科學(xué)類的專利發(fā)明進(jìn)行保護(hù)的實(shí)踐。

該技術(shù)領(lǐng)域的法律框架是基于《歐盟生物技術(shù)發(fā)明保護(hù)指令》（98/44/EC）。該指令的內(nèi)容主要通過(guò)《歐洲專利公約》第53條和《歐洲專利公約實(shí)施細(xì)則》第28條的規(guī)定，被納入《歐洲專利公約》（EPC）的法律規(guī)定中。就該領(lǐng)域當(dāng)前及未來(lái)的主題，本文將對(duì)與其最相關(guān)的方法及產(chǎn)品的可專利性進(jìn)行討論。

一、人體多能（胚胎）干細(xì)胞的可專利性

多能干細(xì)胞如人體胚胎干細(xì)胞（hESCs），可以在人體內(nèi)分化形成其他各種組織細(xì)胞，故其在醫(yī)學(xué)上具有非常重要的應(yīng)用價(jià)值，例如可應(yīng)用于器官再生，或者生成具有治療作用的組織細(xì)胞。在個(gè)性化醫(yī)療領(lǐng)域中，憑借這種獨(dú)特的功能，人體胚胎干細(xì)胞還可以被個(gè)性化用于模擬患者的病變組織（例如腸道），并有助于醫(yī)生在模擬的病變組織上進(jìn)行系統(tǒng)的藥物測(cè)試，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)患者的靶向治療。因此，通過(guò)對(duì)多能干細(xì)胞的應(yīng)用，可以避免幾乎無(wú)效甚至毫無(wú)必要的治療。

因此，干細(xì)胞經(jīng)常出現(xiàn)在專利發(fā)明主題中。在判例G 2/06的決議中，歐洲專利局?jǐn)U大上訴委員會(huì)做出因違背道德而禁止如下權(quán)利要求的專利授權(quán)的決定：“此權(quán)利要求直接涉及一個(gè)產(chǎn)品——如申請(qǐng)中所描述的——此產(chǎn)品截至申請(qǐng)日只能通過(guò)一種方法制備，應(yīng)用該方法使得該產(chǎn)品無(wú)可避免地必須通過(guò)破壞人類胚得以衍生出來(lái)，即使此方法并不是權(quán)利要求的一部分。 ”

然而，2003年WO 03046141報(bào)道了通過(guò)孤雌生殖（即不使用胚胎）獲取人體胚胎干細(xì)胞，并且在2008年首次發(fā)表了在使用胚胎但沒(méi)有破壞所述胚胎的情況下建立人胚胎干細(xì)胞的方法1。 因此，盡管在判例G 2/06中作出了上述決定，但自2003年6月5日起提交的與使用孤雌生殖產(chǎn)生hESCs相關(guān)的專利申請(qǐng)，具有可專利性。 同樣地，自2008年2月8日起提交的與通過(guò)孤雌生殖和/或通過(guò)使用已建立的人體胚胎細(xì)胞系而產(chǎn)生hESCs相關(guān)的專利申請(qǐng)，也具備可專利性。

因此，在目前的實(shí)踐中，胚胎干細(xì)胞及其被用作一種工具或在醫(yī)學(xué)中做為一種治療手段，基本上是具有可專利性的。

二、植物和動(dòng)物的可專利性

自2000年以來(lái)，隨著基因技術(shù)的迅猛發(fā)展，經(jīng)典植物育種得到了不斷改善。人們對(duì)提高產(chǎn)量、增強(qiáng)除草劑抗藥性，甚至是創(chuàng)建“植物生態(tài)工廠”等植物培育寄予厚望。

涉及對(duì)植物或動(dòng)物基因修飾的過(guò)程，以及經(jīng)基因修飾過(guò)的植物或動(dòng)物，基本上是具有可專利性的。然而，在《歐洲專利公約》第53條b項(xiàng)中規(guī)定了可專利性的例外情況，并在《歐洲專利公約實(shí)施細(xì)則》第28條第（2）項(xiàng)中進(jìn)行了進(jìn)一步澄清：如果要求保護(hù)的發(fā)明僅限于特定品種，則不能獲得植物或動(dòng)物的專利保護(hù)。同樣不具有可專利性的，還有通過(guò)實(shí)質(zhì)上是生物繁殖獲得動(dòng)植物的方法，以及僅通過(guò)實(shí)質(zhì)上是生物繁殖的方法獲得的植物和動(dòng)物。

正如擴(kuò)大上訴委員會(huì)在判例G 2/07（第一代新蘭花）和判例G 1/08（第一代番茄）中做出的具有里程碑意義的決定： “實(shí)質(zhì)上是生物繁殖的過(guò)程”是完全由自然現(xiàn)象組成的過(guò)程，例如對(duì)植物和選擇的植物進(jìn)行全基因組的有性雜交，被視為排除在可專利性之外。然而，如果該繁殖過(guò)程在雜交和選擇的步驟中，進(jìn)一步包含了單獨(dú)引入一個(gè)特定所需的特征到基因組中的技術(shù)性步驟，則不能排除該繁殖過(guò)程的可專利性。

此外，對(duì)可能造成痛苦而沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)性醫(yī)療益處的動(dòng)物遺傳修飾的保護(hù)，也被排除在可專利性之外（T 19/90， T 315/03）。

三、基因相關(guān)的可專利性

基因相關(guān)的專利推動(dòng)了診斷、治療、農(nóng)業(yè)和環(huán)境領(lǐng)域的創(chuàng)新。這方面的專利可以分為三大類。

第一類，有應(yīng)用價(jià)值的基因表達(dá)產(chǎn)物的DNA編碼，例如治療性蛋白質(zhì)和賦予植物抗病性產(chǎn)物的DNA編碼。這方面的產(chǎn)品，比如由功能或序列定義的核酸、含有核酸的重組載體、含有載體的生物組織、由核酸編碼的多肽，都是具備可專利性的。

第二類，基因作為診斷工具，例如涉及疾病的（突變）基因的檢測(cè)，或?yàn)橛H子鑒定進(jìn)行基因組差異的檢測(cè)。典型的產(chǎn)品權(quán)利要求包括由核酸序列定義的野生型基因、突變基因，分別為檢測(cè)目的而擴(kuò)增野生型基因或突變基因的核酸引物及探針，以及相應(yīng)的試劑盒。

第三類，為診斷或藥物發(fā)現(xiàn)的目的而控制其生物途徑的基因。例如，對(duì)一個(gè)可能因其功能失效而與某種疾病的發(fā)生有關(guān)的受體的基因編碼的確定，或?qū)﹁b定受體激動(dòng)劑或拮抗劑很有價(jià)值的過(guò)程的確定。通常，此類專利直接涉及產(chǎn)品的權(quán)利要求，例如由序列定義的受體（多肽），核酸編碼的受體，經(jīng)過(guò)受體轉(zhuǎn)化后的細(xì)胞，包含轉(zhuǎn)化細(xì)胞的生物檢定系統(tǒng)，并且在極少數(shù)情況下，被生物檢定系統(tǒng)檢定的受體激動(dòng)劑或拮抗劑。

《歐洲專利公約實(shí)施細(xì)則》第29條規(guī)定，基因序列有資格獲得專利保護(hù)，條件是在其專利申請(qǐng)中公開(kāi)基因序列的工業(yè)實(shí)用性（applicability），這通常意味著基因或部分基因的功能在提交的申請(qǐng)中被具體描述和證明。例如，在判例T1213 / 05的決定中，由于證明了包含編碼為BRCA1序列在乳腺癌和卵巢癌診斷中的適用性（suitability），通過(guò)了對(duì)其核酸探針的權(quán)利要求。相比之下，在判例T 1452/06中，上訴委員會(huì)否決了對(duì)確定序列的多肽的保護(hù)，盡管在專利申請(qǐng)中說(shuō)明了它對(duì)治療癌癥的適用性。委員會(huì)澄清說(shuō)，僅僅對(duì)可能的功能進(jìn)行推測(cè)性陳述是不夠的，還必須在工業(yè)實(shí)用性方面具備“健全和具體的技術(shù)基礎(chǔ)”。

四、醫(yī)療方法的可專利性

《歐洲專利公約》第53條c項(xiàng)原則，基本上排除了對(duì)在人體或動(dòng)物身上進(jìn)行手術(shù)或者治療診斷的方法的可專利性。其背后的考量是，行醫(yī)不應(yīng)受專利法的妨礙。然而，使用了這些醫(yī)療方法的產(chǎn)品是可以要求保護(hù)的。此外，即使所使用的治療劑和/或其待治療的疾病是已知的，在《歐洲專利公約》第54條第四/第五項(xiàng)的規(guī)定中，仍然允許對(duì)其使用或目標(biāo)受限的產(chǎn)品進(jìn)行權(quán)利要求，要求保護(hù)的用途限于特定（新）條件或臨床設(shè)置，例如（子）患者組和/或新劑量方案。因此，醫(yī)療方法是否具有可專利性，取決于本發(fā)明的性質(zhì)以及如何起草專利權(quán)利要求。

此外，必須對(duì)活體進(jìn)行實(shí)驗(yàn)的方法，被排除在可專利性之外。對(duì)尸體或從活體分離的樣品進(jìn)行實(shí)驗(yàn)的方法，具有可專利性。

通過(guò)治療方法進(jìn)行的治療，可以是“任何一種旨在治愈、緩解、消除或減輕癥狀，或預(yù)防或減少人體或動(dòng)物體任何紊亂或功能障礙的可能性的治療”（T 24/91）。因此，對(duì)疼痛、不適或喪失能力的緩解以及預(yù)防性治療被認(rèn)為是治療方法，不具有可專利性，即使它們不能治愈潛在的疾病。然而，其他非治療性治療如美容方法、終止妊娠和閹割，是可被保護(hù)的。

手術(shù)治療可以定義為對(duì)人體或動(dòng)物體的任何物理干預(yù)，其中“維持受試者的生命和健康是重要的，包括（comprise）或包含（encompass）對(duì)身體實(shí)質(zhì)性物理干預(yù)的侵入性步驟，這需要專業(yè)醫(yī)療知識(shí)，并且即使在具備所需專業(yè)護(hù)理和專業(yè)知識(shí)的情況下，也存在嚴(yán)重的健康風(fēng)險(xiǎn)“（G1 / 07）。在非醫(yī)學(xué)的身體部位上進(jìn)行的常規(guī)特征的侵入性技術(shù)，通常在非醫(yī)學(xué)的商業(yè)環(huán)境中進(jìn)行，并不排除在可專利性之外，例如，紋身、穿孔、光線輻射脫毛和皮膚微磨損，是具有可專利性的。這同樣適用于僅涉及微小干預(yù)且沒(méi)有實(shí)質(zhì)性健康風(fēng)險(xiǎn)的非關(guān)鍵性方法。

如果權(quán)利要求包含以下內(nèi)容， 診斷的方法是不具有可專利性的：“（i）為治愈目的而做的診斷方案，其嚴(yán)格地把演繹醫(yī)學(xué)或演繹獸醫(yī)學(xué)的決策階段描繪成純粹的智力操作；（ii）作為作出上述診斷組成部分的前述步驟； （iii）在前述步驟中進(jìn)行的對(duì)人或動(dòng)物的特定接觸，其前述步驟是有技術(shù)實(shí)質(zhì)的?！?（G 1/04）。如果權(quán)利要求中僅缺少一個(gè)獲得診斷的特征或步驟，則不排除該方法的可專利性。如果至少一個(gè)要求保護(hù)的技術(shù)步驟沒(méi)有被用在活的人體或動(dòng)物體上，則同樣適用。此外，診斷方法必須提供能夠?qū)χ委煼桨噶⒓醋鞒鰶Q定的結(jié)果。僅提供中期結(jié)果（例如血壓或血糖的測(cè)量）的方法，不被認(rèn)為是診斷方法，即使結(jié)果可用于進(jìn)行診斷。因此，與診斷領(lǐng)域相關(guān)的發(fā)明，通常需起草具有可專利性的權(quán)利要求。

五、數(shù)字醫(yī)療和人工智能的可專利性

基于數(shù)據(jù)挖掘和自主學(xué)習(xí)人工智能算法治療概念的專利申請(qǐng)，將成為未來(lái)生命科學(xué)和醫(yī)學(xué)發(fā)展的主要領(lǐng)域。在這個(gè)新興領(lǐng)域提供專利保護(hù)，頗具挑戰(zhàn)性。因?yàn)槠渲猩婕暗接?jì)算機(jī)和軟件相關(guān)的發(fā)明與生物技術(shù)和醫(yī)藥發(fā)明的結(jié)合， 即兩個(gè)部分都具有各自的特殊性和專利限制。這一新趨勢(shì)在技術(shù)和法律上都需要得到支持，尤其是由于這個(gè)領(lǐng)域的快速發(fā)展，許多與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的問(wèn)題尚未得到答復(fù)。

但是，在更多細(xì)節(jié)甚至具體的新法律出臺(tái)之前，現(xiàn)有法律規(guī)定以及已有判例已經(jīng)奠定了對(duì)其專利保護(hù)可能性的基礎(chǔ)。

一方面，盡管受到軟件專利申請(qǐng)自身的限制，數(shù)字醫(yī)學(xué)和人工智能可能產(chǎn)生的技術(shù)效果不僅僅是程序（軟件）與計(jì)算機(jī)（硬件）之間的“正?！蔽锢斫换?。如果置于正確的權(quán)利要求內(nèi)容下，人工智能的特征技術(shù)效果不僅應(yīng)滿足技術(shù)特性的要求（《歐洲專利公約》第52條，第（2）（c）和（3）項(xiàng)），同時(shí)也應(yīng)體現(xiàn)在對(duì)創(chuàng)造性的實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)上（T 1173/97， T 641/00）。另一方面，歐洲生命科學(xué)領(lǐng)域有充分的實(shí)踐和判例法，允許對(duì)一個(gè)或多個(gè)概念的合理保護(hù)，包括個(gè)性化醫(yī)療、智能抗癌治療方案、目的或使用受限的產(chǎn)品或過(guò)程的權(quán)利要求，甚至進(jìn)一步選擇的患者組或進(jìn)一步的靶向治療方案。最終，它應(yīng)該是人工智能過(guò)程的結(jié)果，而不僅僅是機(jī)器參與這些過(guò)程，當(dāng)它能夠提供特別有用的改進(jìn)時(shí)，應(yīng)由專利制度給予保護(hù)。

結(jié)論

綜上所述，在了解歐洲判例法確立的的各自特點(diǎn)和限制的基礎(chǔ)上，重要的生命科學(xué)和生物技術(shù)發(fā)明，包括數(shù)字醫(yī)學(xué)和人工智能等未來(lái)重要領(lǐng)域的相關(guān)發(fā)明，在歐洲現(xiàn)在及未來(lái)獲得合理的專利保護(hù)都是可行的。