網(wǎng)絡(luò)游戲可版權(quán)性再思考

熊文聰

近年來，伴隨著中國游戲產(chǎn)業(yè)井噴式的發(fā)展，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)糾紛也層出不窮。這類糾紛主要涉及以下焦點問題：網(wǎng)絡(luò)游戲是否具有可版權(quán)性？如果不具有可版權(quán)性，原因是什么？網(wǎng)絡(luò)游戲到底屬于著作權(quán)法規(guī)定的哪一類作品？網(wǎng)絡(luò)游戲中的某些元素，如直播畫面、背景路線圖、人物角色、游戲規(guī)則等，可否單獨主張著作權(quán)保護(hù)？如果可以享有著作權(quán)保護(hù)，這些元素又屬于法律規(guī)定的哪類作品？如何判斷網(wǎng)絡(luò)游戲及其相關(guān)元素的獨創(chuàng)性？圍繞這些問題，引發(fā)了諸多爭議和討論。筆者也曾撰文探討過這些問題，但有必要進(jìn)一步深入思考。

問題的提出：網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)儆谀姆N作品類型？

有人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲中的單個畫面屬于美術(shù)作品；也有人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲中的畫面達(dá)不到美術(shù)作品的審美高度。有人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲中的多個連續(xù)畫面構(gòu)成“類電作品”；也有人認(rèn)為，游戲連續(xù)畫面不是“攝制”的，故不屬于“類電影作品”。有人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)儆谟嬎銠C(jī)軟件，游戲內(nèi)容或畫面只是軟件的視覺呈現(xiàn)，不需要單獨主張著作權(quán)保護(hù)；也有人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲軟件作為設(shè)計工具受著作權(quán)保護(hù)，與游戲內(nèi)容或畫面作為另一種作品類別受著作權(quán)保護(hù)并無關(guān)聯(lián)。有人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲中的背景路線圖屬于地圖作品；也有人認(rèn)為，游戲中的背景路線圖不符合地圖作品的構(gòu)成要件，屬于思想范疇，或具有實用功能的游戲規(guī)則或玩法，不應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)保護(hù)。有人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲中的人物角色屬于文字作品或美術(shù)作品；也有人認(rèn)為，這些人物角色獨創(chuàng)性偏低，也不屬于法律規(guī)定的任何作品類別，故不應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)……

這些爭論均首當(dāng)其沖指向了一個問題，即《著作權(quán)法》第三條列舉的作品類別，其法律意義是什么？就筆者觀察，中國目前絕大多數(shù)司法判決都認(rèn)為，只有先界定原告主張保護(hù)的智力成果屬于該條列舉的哪一類作品，且必須依據(jù)《著作權(quán)法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第四條對每類作品的定義，符合每類作品特定的“構(gòu)成要件”，才能享有著作權(quán)保護(hù)。只有極少數(shù)判決跳出了這一思路，僅從著作權(quán)法對“作品”的一般定義角度，來分析論證原告主張保護(hù)的智力成果是否具有可版權(quán)性。這就存在一個被忽略的法律解釋問題，即《著作權(quán)法》第三條是“可版權(quán)性”規(guī)范條款，還是說立法者只是從其他意義上才做這樣的列舉。

作品類型不是可版權(quán)要件條款

筆者認(rèn)為，《著作權(quán)法》第三條對作品類別進(jìn)行列舉，僅僅是立法者從其他意義上而為。理由如下：

第一，從形式邏輯和文義解釋的角度觀之。

《著作權(quán)法》第三條的表述為：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；（四）美術(shù)、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；（七）工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計算機(jī)軟件；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品?！?/p>

依據(jù)邏輯學(xué)常識，任何概念都是由“內(nèi)涵”和“外延”兩部分構(gòu)成的，“內(nèi)涵”尤為重要，即某事物區(qū)別于其他同類事物的特征或?qū)傩浴２浑y發(fā)現(xiàn)，該條文用作品界定作品，是一個同義反復(fù)、循環(huán)論證，即其只給出了“作品”的外延（包括哪些類別），而并沒有給出“作品”的內(nèi)涵，即《著作權(quán)法》上“作品”的構(gòu)成要件是什么。因此，該條文并不能將其解釋為作品的定義性條款，也即不能將其解釋為“可版權(quán)性”規(guī)范條款。

第二，從文義解釋和體系解釋的角度觀之。

法律中的定義性條款，一般使用“指”而不是“包括”這樣的字眼，如《著作權(quán)法》第五十八條：“本法第二條所稱的出版，指作品的復(fù)制、發(fā)行?！币苍S有人會提出，既然《著作權(quán)法》沒有定義“作品”，沒有給出“作品”的構(gòu)成要件，那就應(yīng)該適用《實施條例》中的“作品”定義。的確，《實施條例》第二條給出了作品的一般定義，即：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！睉?yīng)當(dāng)說，這一定義還是比較科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，?dāng)然，對于是否有必要將作品限定于“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)”，存在不少爭議。筆者認(rèn)為，隨著技術(shù)和社會的發(fā)展，各行各業(yè)（比如網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)）謀求用著作權(quán)保護(hù)其智力成果的必然需求，早就已經(jīng)突破了當(dāng)初立法者對作品的固有理解，故這種限定確實已無必要，但不能否定的是，立法者的潛臺詞似乎是想說，《著作權(quán)法》只保護(hù)符號的審美功能和認(rèn)知功能，而不保護(hù)符號的指代商品來源功能、實用功能或廣告功能。因此，將來修改《著作權(quán)法》時，立法者可以考慮換一種表述，即強調(diào)非實用功能的智力成果才屬于作品。

第三，仍然從文義解釋、體系解釋和比較法的角度觀之。

有人提出，《實施條例》第四條是對《著作權(quán)法》第三條列舉的每類作品（計算機(jī)軟件除外）的法律定義，只有嚴(yán)格符合這些定義所描述的每項“構(gòu)成要件”，才具有可版權(quán)性，才可能受到著作權(quán)保護(hù)。對此觀點，筆者不敢茍同。

首先，《實施條例》第二條與第四條是分開規(guī)定的，也就是說，第二條是可版權(quán)要件，并不意味著第四條也是可版權(quán)要件。相反，為何立法者要重復(fù)性的，甚至自相矛盾地用兩個法條去說一件事情，并給出不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)呢？著作權(quán)是基于作品而產(chǎn)生的權(quán)利，無論是哪一類作品，既然已經(jīng)是作品，就應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)保護(hù)，無論是從邏輯上、還是從《著作權(quán)法》的理論上抑或立法表述上，都不能讀出：還必須額外考慮每類作品的可版權(quán)性。

其次，《實施條例》是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，《著作權(quán)法》是基本法律，從法律效力和解釋規(guī)則的角度觀之，只有當(dāng)下位法規(guī)定不清楚不明確時，才可以依據(jù)上位法進(jìn)行解釋和明確，而不能反過來，用下位法來解釋或限定上位法的規(guī)定。這就如同《專利法》中的權(quán)利要求解釋規(guī)則一樣，不能把說明書中所描述的技術(shù)特征直接讀入權(quán)利要求書，從而限定專利權(quán)的保護(hù)范圍。

再次，法律是對生活的裁剪，任何法律概念的內(nèi)涵或構(gòu)成要件，只有當(dāng)其具有特定法律意義時，才能夠稱其為法律概念的“構(gòu)成要件”?；诖嗽聿浑y發(fā)現(xiàn)，《實施條例》第四條對作品類別的界定，使用的絕大多數(shù)都是一般性的事實描述用語，如“按照一定比例制成的”“帶詞或者不帶詞的”“以文字形式表現(xiàn)的”“以說唱為主要形式表演的”“攝制在一定介質(zhì)上”等等。這些用語只是幫助讀者了解作品的客觀表現(xiàn)形態(tài)，而不是指引法官評判是否受著作權(quán)保護(hù)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。不僅如此，這些事實描述用語中還存在諸多邏輯不一致、界定不科學(xué)或沒能跟上時代發(fā)展等情況。比如，為什么只有“美術(shù)作品”和“建筑作品”必須具有審美意義，難道“文字作品”“音樂作品”“舞蹈作品”“攝影作品”就沒有或不需要有審美意義嗎？比如，如果把戲劇作品界定為“話劇、歌劇、地方戲等供舞臺演出的作品”，那其實戲劇作品就是文字作品，既然《著作權(quán)法》已經(jīng)規(guī)定了文字作品，還有必要再規(guī)定戲劇作品嗎？再比如，無論是電影的誕生發(fā)展史還是制作電影的現(xiàn)代技術(shù)手段，“攝制”行為都不是必須的。當(dāng)然，這些事實描述上的瑕疵或歧義是可以被理解的，因為無論是立法者還是法官，都不是第一性事實問題的行業(yè)專家，也無需對每類作品的客觀表現(xiàn)形態(tài)做精準(zhǔn)的科學(xué)描述或理論概括，只要其不在第二性價值問題上犯基本錯誤就可以了。因此，不能把《實施條例》第四條解讀為作品法律意義上的可版權(quán)要件，而只能解讀為對“作品的表現(xiàn)形態(tài)”不那么準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)?shù)氖聦嵜枋龆选?/p>

第四，有人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲在事實和技術(shù)層面上的特點不能被所有現(xiàn)成的法定作品類型所涵蓋，因此需要在今后修改《著作權(quán)法》時創(chuàng)設(shè)一個新的作品類型——網(wǎng)絡(luò)游戲。也有人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲本身就有很多種類，每種網(wǎng)絡(luò)游戲之間差別還很大，難以用一個概念去解決其面臨的所有著作權(quán)問題。

筆者認(rèn)為，難以被歸類的網(wǎng)絡(luò)游戲恰恰像潘多拉的魔盒，給我們提供了一次難得的反思契機(jī)——作品類型到底是不是可版權(quán)要件？不難看出，作品類型的劃分是以其表現(xiàn)形態(tài)的不同為依據(jù)的，而表現(xiàn)形態(tài)之所以不同，很大程度上是由于新技術(shù)造成的。攝影技術(shù)造就了攝影作品，電影技術(shù)造就了電影作品，信息技術(shù)造就了計算機(jī)軟件，等等不一而足?！吨鳈?quán)法》的宗旨是激勵創(chuàng)作（生產(chǎn)更多作品），而不是激勵能夠改變作品類型的技術(shù)創(chuàng)新。能夠改變作品類型的技術(shù)，從來也不是、未來也不可能是仰仗《著作權(quán)法》的激勵和保護(hù)?！吨鳈?quán)法》中的所有規(guī)則都應(yīng)以《著作權(quán)法》的立法宗旨為皈依，從這個角度也可以得出：作品類型不是可版權(quán)要件條款。

第五，有人認(rèn)為，區(qū)分作品類別，在可版權(quán)性問題上還是有意義的，因為每類作品的獨創(chuàng)性程度不一樣。筆者認(rèn)為，這是對“獨創(chuàng)性”概念的錯誤解讀。原因有三。

其一，如果“美術(shù)作品”“建筑作品”需要將其獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)提升至“美感高度”，那同樣主要用于藝術(shù)欣賞和審美評論的文字、攝影、電影、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈及雜技等作品，立法者為何沒有一視同仁地對待？如果不一視同仁，其正當(dāng)性理由又何在？

其二，“獨創(chuàng)性”無法劃分為不同的程度或等級。立法者沒有給法官這樣一種量杯，法官也無法制作出這樣一種量杯，即根據(jù)不同的作品類別分別設(shè)定不同的“獨創(chuàng)性”刻度，然后在個案中把原告主張保護(hù)的智力成果分門別類地放入不同量杯之中，看看是否達(dá)到了法定的“獨創(chuàng)性”刻度要求。

其三，是否具有“獨創(chuàng)性”，本身只能在個案中根據(jù)涉案智力表達(dá)的供求關(guān)系來考量，而不能根據(jù)作品類型的不同事先預(yù)設(shè)一個標(biāo)準(zhǔn)。

列舉作品類別僅涉及利益分配

《著作權(quán)法》第三條列舉作品類別的法律意義，并不在于可版權(quán)要件上，而在于其他層面。

細(xì)讀《著作權(quán)法》整部法律不難發(fā)現(xiàn)，列舉作品類別的意義就在于有些類別的作品在權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利的歸屬、權(quán)利的限制、權(quán)利的保護(hù)期等方面確實有所差異。例如，《著作權(quán)法》第十條規(guī)定了只有電影作品和“類電影作品”及計算機(jī)軟件才享有出租權(quán)，也只有美術(shù)作品和攝影作品才享有展覽權(quán)。比如《著作權(quán)法》第十五條規(guī)定了電影作品和“類電影作品”不同于其他作品類別的權(quán)利歸屬問題。又比如《著作權(quán)法》第二十一條規(guī)定了電影作品、“類電作品”及攝影作品的發(fā)表權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期不同于其他作品類別。再比如《著作權(quán)法》第二十二條第一款第（九）項規(guī)定了“對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像”不需要征得著作權(quán)人的同意，也不需要向其付費。諸如此類，不一而足。這些條款的共性在于，它們都不涉及特定作品類別的可版權(quán)性，而僅僅涉及利益的分配。

因此，將《著作權(quán)法》第三條和《實施條例》第四條解讀為作品的可版權(quán)要件，恐怕并不是立法者的初衷和原意。它實際上是一些解讀者沒有把握法律的要義，沒有結(jié)合著作權(quán)法的理論，沒有運用法律解釋的規(guī)則和方法，從而得出的對法律條文機(jī)械、片面理解的產(chǎn)物。這恰如哲學(xué)家尼采所言：“人最后在事物中找到的東西，只不過是他自己曾經(jīng)塞入事物的東西……”1

就筆者的觀察來看，法官對可版權(quán)性這一問題進(jìn)行說理和論證時，總有點不太自信。在認(rèn)定了涉案智力表達(dá)具有獨創(chuàng)性，足以構(gòu)成作品時，覺得寥寥幾句略顯單薄，但又不擅長講故事，故只得尋求法條的幫助，久而久之，《實施條例》第四條從彌補修辭的角色演變?yōu)樘枚手目砂鏅?quán)要件。

當(dāng)然，也有未落入窠臼的見地，如在面對“體育賽事直播節(jié)目”“藥物說明書”“網(wǎng)絡(luò)游戲”“音樂噴泉”等未納入法律明確列舉范圍的新型智力成果的可版權(quán)性問題時，北京市高級人民法院的蔣強法官就指出，“只要是具有獨創(chuàng)性、可復(fù)制的智力成果，不論何種作品類型，都屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品?！吨鳈?quán)法》第三條對作品類型的列舉，旨在為版權(quán)行業(yè)實務(wù)操作和法律適用提供一定的指引，是為社會公眾提供便利而非束縛，不應(yīng)當(dāng)理解為對作品類型的限定，更不是作品受著作權(quán)法保護(hù)的額外條件”，并通過文義解釋“等”字，把《著作權(quán)法》第三條巧妙地界定為開放性條款。2

對此筆者深表贊同，并建議法官在今后的司法裁判中，在依據(jù)《著作權(quán)法》和《實施條例》第二條對作品的構(gòu)成要件做出判斷之后，完全沒有必要再繼續(xù)論證原告主張保護(hù)的智力成果到底屬于哪一類作品，而唯有涉及到前述有關(guān)權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利歸屬、權(quán)利限制及保護(hù)期等利益分配問題時，才有必要去界定它是哪一類作品。

結(jié)語

綜上所言，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲的侵犯著作權(quán)糾紛所引發(fā)的爭論，說到底還是我們對《著作權(quán)法》的基本概念和理論不熟悉、不理解的結(jié)果。

法律概念是對生活事實的有心裁剪和高度概括。有人提出，遇到有關(guān)著作權(quán)的新型案件，要具體問題具體分析，不能一刀切。也有人認(rèn)為，現(xiàn)行《著作權(quán)法》已經(jīng)過時，需要創(chuàng)設(shè)一些新概念、新規(guī)則來應(yīng)對新問題。理論的價值就在于它是經(jīng)驗的歸納、規(guī)律的總結(jié)、共識的彰顯，它以簡潔的表述提供能夠舉一反三的普適性準(zhǔn)則，進(jìn)而給出一個明確、合理和恰當(dāng)?shù)拇鸢?。著作?quán)制度自產(chǎn)生之日起已演進(jìn)了三百年，大浪淘沙，其中積累的很多概念、規(guī)則已經(jīng)成為了超越時代和技術(shù)的原理和觀念，它們必將在處理新問題、面臨新挑戰(zhàn)時，扮演中流砥柱、歷久彌新、熠熠生輝的重要角色。