司法裁判視野下的原因自由行為
——基于49份案例的實(shí)證探析

劉 恒

（山東大學(xué) 山東青島 266237）

原因自由行為，是指具有責(zé)任能力的行為人，故意或者過(guò)失使自己一時(shí)陷入喪失或者尚未完全喪失責(zé)任能力的狀態(tài)，并在該狀態(tài)下實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為。使自己陷入喪失或者尚未完全喪失責(zé)任能力狀態(tài)的行為，稱為原因行為；在該狀態(tài)下實(shí)施的構(gòu)成要件行為，稱為結(jié)果行為。由于行為人可以自由決定自己是否陷入上述狀態(tài)，故稱為原因自由行為[1]。對(duì)于原因自由行為的研究，其應(yīng)受刑事處罰已為共識(shí)，學(xué)術(shù)界重在探討其可罰性依據(jù)的問(wèn)題，而司法實(shí)務(wù)界在對(duì)原因自由行為進(jìn)行處罰時(shí)其依據(jù)是什么？與學(xué)術(shù)界研究重點(diǎn)是否相同？筆者將通過(guò)對(duì)理論研究和司法實(shí)踐相比較，透視我國(guó)學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐中的差異，以期對(duì)原因自由行為進(jìn)行系統(tǒng)、全面的認(rèn)識(shí)。

一、案例的搜集、整理

筆者以“刑事案件”“原因自由行為”為關(guān)鍵詞在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)上檢索共計(jì)55份裁判文書(shū)，經(jīng)篩選整理，共得到有效裁判文書(shū)49份（見(jiàn)表1）。

表1 案例簡(jiǎn)要情況（根據(jù)裁判文書(shū)落款日期先后順序排列）

接上表

接上表

接上表

接上表

前文所述案例裁判日期從2012年至2017年，時(shí)間跨度為6年，其基本反映了自建立裁判文書(shū)上網(wǎng)制度之后，對(duì)原因自由行為進(jìn)行裁判的司法實(shí)踐；案件受理法院包括北京、山東、上海、廣東、云南等18個(gè)?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市），地域分布廣泛，具有一定代表性。其中一審案件共計(jì)36件，二審案件12件、死刑復(fù)核案件1件，從審判程序上來(lái)講，反映了各層級(jí)法院對(duì)原因自由行為的司法實(shí)踐。

二、司法實(shí)踐與理論研究的沖突

（一）對(duì)行為人刑事責(zé)任的不同認(rèn)定

學(xué)術(shù)界對(duì)于原因自由行為的研究，研究重點(diǎn)在于解決原因自由行為與“行為與責(zé)任同時(shí)存在”的問(wèn)題。這一問(wèn)題存在的前提是學(xué)術(shù)界對(duì)原因自由行為的界定，其認(rèn)為行為人在實(shí)施結(jié)果行為時(shí)其責(zé)任能力是完全喪失或者是尚未完全喪失，也就是其責(zé)任能力不是完全的，在責(zé)任能力不完全的情況下，要對(duì)結(jié)果行為進(jìn)行歸責(zé)，就會(huì)與責(zé)任主義“同時(shí)存在原則”沖突。原因自由行為歸責(zé)與“同時(shí)存在原則”邏輯矛盾在于根據(jù)責(zé)任主義歸責(zé)行為人的刑事責(zé)任必須要求行為人在實(shí)施行為時(shí)必須具有責(zé)任能力，不能對(duì)行為人在喪失責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的行為進(jìn)行處罰。因此，對(duì)原因自由行為可罰性研究的起點(diǎn)是以結(jié)果行為時(shí)無(wú)責(zé)任能力為前提的，在理論界也完全承認(rèn)行為人在實(shí)施結(jié)果行為時(shí)責(zé)任能力是完全喪失或者尚未完全喪失的。

然而，在上述49份案例的統(tǒng)計(jì)中，對(duì)于行為人在實(shí)施結(jié)果行為時(shí)刑事責(zé)任能力的認(rèn)定，無(wú)刑事責(zé)任能力為0件，限制刑事責(zé)任能力2件（案例27、31），完全刑事責(zé)任能力47件。由此可見(jiàn)，理論研究和司法實(shí)踐對(duì)于結(jié)果行為時(shí)行為人的刑事責(zé)任能力認(rèn)定大相徑庭。那兩者孰對(duì)孰錯(cuò)呢？為什么會(huì)出現(xiàn)完全相反的認(rèn)定？

從醫(yī)學(xué)的角度來(lái)講，行為人在吸毒和醉酒后，會(huì)使人神志不清，無(wú)法控制自己的行為，并不能完全認(rèn)識(shí)到自己的行為性質(zhì)。換言之，事實(shí)狀態(tài)上，行為人處于一種陷入喪失或者尚未完全喪失責(zé)任能力狀態(tài)。從法學(xué)原理來(lái)講，行為人在吸毒或者醉酒后應(yīng)歸屬于不完全刑事責(zé)任能力。從這兩方面而言，理論研究對(duì)行為人刑事責(zé)任能力的認(rèn)定是正確的，那么，司法實(shí)踐中對(duì)行為人刑事責(zé)任能力的認(rèn)定就出現(xiàn)了行為人事實(shí)狀態(tài)與法律認(rèn)定不一致。

司法實(shí)踐和理論研究的完全背離，是由于實(shí)務(wù)界和理論界的著眼點(diǎn)不同。理論界更加著重對(duì)于原因自由行為和“行為與責(zé)任同時(shí)存在”矛盾的解決，而司法實(shí)踐中更關(guān)注的是以恰當(dāng)?shù)倪壿嬯P(guān)系對(duì)行為人進(jìn)行歸責(zé)，其都是建立在原因自由行為可罰的基礎(chǔ)上討論的。

我國(guó)對(duì)原因自由行為的理論探討，有兩個(gè)前提設(shè)定，一是原因自由行為是可罰的，二是結(jié)果行為時(shí)責(zé)任能力喪失。理論界更多研究的是要解決可罰性的依據(jù)問(wèn)題，重在解決將無(wú)責(zé)任能力的行為人實(shí)施結(jié)果行為后歸責(zé)與“行為與責(zé)任同時(shí)存在”的矛盾，所以理論界更加注重對(duì)于兩種理論的沖突的研究，而不是將原因自由行為可不可罰作為研究的重點(diǎn)。

然而，在司法實(shí)踐中，要對(duì)原因自由行為進(jìn)行處罰，但是如果認(rèn)定行為人是無(wú)責(zé)任能力，就會(huì)缺乏定罪的法律依據(jù)，就會(huì)出現(xiàn)一種要罰而不能罰的尷尬境地。既然對(duì)于原因自由行為可罰已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)，那么將行為人認(rèn)定為完全責(zé)任能力人就會(huì)解決在實(shí)踐中要罰而不能罰的尷尬。因此就出現(xiàn)了49份裁判文書(shū)中47件將被告人刑事責(zé)任能力認(rèn)定為完全刑事責(zé)任能力的司法實(shí)踐現(xiàn)狀。

（二）我國(guó)《刑法》第18條第4款的規(guī)定不能涵蓋所有原因自由行為

現(xiàn)行《刑法》并沒(méi)有對(duì)原因自由行為作出專門(mén)的規(guī)定，只是涉及了醉酒人的刑事責(zé)任問(wèn)題，即《刑法》第18條第4款規(guī)定“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。在對(duì)上述49份裁判文書(shū)中行為人陷入無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)的成因統(tǒng)計(jì)，吸毒導(dǎo)致行為人陷入無(wú)責(zé)任能力共計(jì)40份，占比高達(dá)81.6%，而醉酒行為導(dǎo)致行為人陷入無(wú)責(zé)任能力僅9份（案例1、3、5、13、17、35、39、44、49），只占18.4%。

由此說(shuō)明，我國(guó)法律規(guī)定與司法實(shí)踐中的實(shí)際情況也是不一致的。裁判文書(shū)中顯示由于吸毒行為導(dǎo)致原因自由行為的案件居多，然而我國(guó)《刑法》中卻沒(méi)有明文規(guī)定，造成法律規(guī)定的空白。解決吸毒引起原因自由行為犯罪的處罰問(wèn)題，有兩條路徑可供選擇，其一是在《刑法》中增加對(duì)由吸毒引起的原因自由行為犯罪的法律規(guī)定加以解決，即通過(guò)《刑法修正案》的方式予以明確；其二是通過(guò)法律解釋的方法，將由吸毒引起的原因自由行為犯罪納入刑法處罰中。

對(duì)不同路徑的選擇，要基于我國(guó)現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐的需要程度。其一，從程序而言，通過(guò)“修法”解決程序關(guān)卡要遠(yuǎn)遠(yuǎn)復(fù)雜于解釋方法，而通過(guò)法官解釋要更靈活；其二，從成本而言，通過(guò)“修法”必須要經(jīng)過(guò)提出、審議、通過(guò)、公布等階段，修法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于通過(guò)法官解釋適用；其三，從時(shí)效性而言，“修法”要經(jīng)過(guò)復(fù)雜的程序，充分討論醞釀到最終公布實(shí)施，需要一定的修法周期，而法官通過(guò)解釋可以靈活適用在司法裁判中；其四，從確定性而言，通過(guò)“修法”明文規(guī)定，相較法律解釋，具有天然的確定性。

兩條路徑的選擇，筆者認(rèn)為可采取結(jié)合的方式。在對(duì)原因自由行為可罰性依據(jù)尚未達(dá)成共識(shí)之前，宜采用刑法當(dāng)然解釋的方式將原因自由行為歸罪，在達(dá)成共識(shí)后，要及時(shí)制定原因自由行為歸罪的刑法規(guī)則。

第一階段適用刑法中當(dāng)然解釋的方式，從定罪的角度來(lái)說(shuō)，對(duì)由吸毒引起的原因自由行為定罪就適用舉輕以明重的原理。首先，醉酒和吸毒在性質(zhì)上具有一致性。兩者均為原因自由行為中的原因行為，即“自陷”行為；其次，二者在原因自由行為中的效果是相同的，即使行為人陷入喪失或者尚未完全喪失責(zé)任能力的狀態(tài)。醉酒與吸毒相比，其對(duì)身體的危害，對(duì)意識(shí)的控制都要遠(yuǎn)遠(yuǎn)較吸毒程度輕。從國(guó)家對(duì)酒精和毒品的管制程度來(lái)講，國(guó)家對(duì)毒品是進(jìn)行嚴(yán)格的管制，禁止任何單位和個(gè)人使用、儲(chǔ)存；而對(duì)于酒精則無(wú)嚴(yán)格的管制措施及辦法。顯而易見(jiàn)，因毒品遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比因醉酒陷入喪失或者尚未完全喪失責(zé)任能力的狀態(tài)更加強(qiáng)烈。

我國(guó)對(duì)由于吸毒引起的原因自由行為并無(wú)規(guī)定，但是我國(guó)對(duì)醉酒者的刑事責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定。因此，酒醉相比吸毒較輕，酒醉已經(jīng)被刑法明文規(guī)定要承擔(dān)刑事責(zé)任，那么依照舉輕以明重的原理，可以認(rèn)定吸毒導(dǎo)致的原因自由行為也可以處罰。

第二階段就要在《刑法》中對(duì)原因自由行為作出規(guī)定。法律的確定性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于法律解釋。只有在我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)原因自由行為達(dá)成共識(shí)，才能保證原因自由行為在理論研究和司法實(shí)踐中保持一致，理論研究為司法實(shí)踐提供更為嚴(yán)密的定罪邏輯。

（三）原因自由行為中犯意的產(chǎn)生與理論分類中的沖突

理論中，根據(jù)行為人對(duì)原因行為和結(jié)果行為主觀條件的不同，可以分為故意犯罪類型和過(guò)失犯罪類型。對(duì)于原因行為主觀條件的分析，學(xué)界未出現(xiàn)分歧，但是對(duì)于結(jié)果行為主觀條件的認(rèn)定，出現(xiàn)了兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人具有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的故意或者過(guò)失，應(yīng)該是要認(rèn)定行為人在實(shí)施結(jié)果行為時(shí)的故意或者過(guò)失[2]。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人必須具有實(shí)施具體構(gòu)成要件的故意，是指行為人在實(shí)施原因行為時(shí)對(duì)實(shí)現(xiàn)的具體構(gòu)成要件具有故意，而不是指行為人在實(shí)施結(jié)果行為時(shí)對(duì)實(shí)現(xiàn)的具體構(gòu)成要件具有故意或過(guò)失[3]。對(duì)于以上兩種觀點(diǎn)，應(yīng)從原因自由行為的定義出發(fā)，討論原因自由行為的一個(gè)前提是行為人在實(shí)施結(jié)果行為時(shí)，其責(zé)任能力的喪失，因此在責(zé)任能力喪失的情況下，討論行為人在實(shí)施結(jié)果行為是的故意或者過(guò)失是完全沒(méi)有意義的。故而，在討論結(jié)果行為的主觀條件時(shí)，應(yīng)采取第二種觀點(diǎn)。

根據(jù)主客觀相聯(lián)系的觀點(diǎn)，可以講原因自由行為的情形分為故意犯罪類型和過(guò)失犯罪類型，如下表所示：

行為類型 原因行為 對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn) 犯罪類型主觀條件故意 故意 故意犯罪類型故意 過(guò)失過(guò)失犯罪類型過(guò)失 故意過(guò)失 過(guò)失

理論層面對(duì)于原因自由行為主觀條件的認(rèn)定是比較完備的，因此導(dǎo)致了不同的歸責(zé)形態(tài)，即故意犯和過(guò)失犯的不同。但是，在司法實(shí)踐中，對(duì)于原因自由行為主觀條件的認(rèn)定，與理論層面的認(rèn)定是大相徑庭。

在實(shí)踐中，對(duì)于原因自由行為主觀條件的認(rèn)定，其表述的結(jié)構(gòu)基本為：行為人明知吸毒會(huì)引起精神障礙，而且行為人放任吸毒后的一系列后果，因此將行為人認(rèn)定為完全刑事責(zé)任能力，故應(yīng)當(dāng)對(duì)吸毒引起精神障礙后的一系列行為負(fù)刑事責(zé)任②。從表述中可以看出，對(duì)于原因自由行為主觀條件的認(rèn)定符合我國(guó)《刑法》第14條對(duì)故意犯罪的規(guī)定，其可以概括為明知原因行為會(huì)引起精神障礙，仍放任結(jié)果行為的發(fā)生，所以行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。在49份裁判文書(shū)的統(tǒng)計(jì)中，49份均認(rèn)定原因自由行為為故意犯罪，并無(wú)一例認(rèn)定為過(guò)失犯罪。因此理論層面將原因自由行為分為故意犯罪類型和過(guò)失犯罪類型，而在實(shí)踐中卻沒(méi)有出現(xiàn)將原因自由行為認(rèn)定為過(guò)失犯罪類型的案例。

在實(shí)踐中，行為人犯意何時(shí)出現(xiàn)并不會(huì)影響對(duì)行為人主觀狀態(tài)的認(rèn)定。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，對(duì)于犯意的出現(xiàn)，由行為人或者行為人的辯護(hù)人以抗辯事由提出，基本都是在原因行為之后才產(chǎn)生犯意，在上述49份裁判文書(shū)中，僅有一份（案例33）其犯意是在原因行為之前。

行為人以犯意出現(xiàn)在原因行為之后提出抗辯，認(rèn)為不符合故意的構(gòu)成要件，要求認(rèn)定為過(guò)失行為。但司法實(shí)踐中并未有認(rèn)定為過(guò)失的案件，其原因就在于實(shí)踐中對(duì)原因自由行為主觀條件認(rèn)定的結(jié)構(gòu)所決定。行為人提出犯意是針對(duì)結(jié)果行為而言，即行為人是在原因行為之后才出現(xiàn)犯意導(dǎo)致結(jié)果行為的發(fā)生，因此在無(wú)責(zé)任能力的情況下，不能認(rèn)定為故意，所以提出是過(guò)失的抗辯事由。但是，司法實(shí)踐中對(duì)故意的認(rèn)定并不是對(duì)犯意的認(rèn)定，而是對(duì)原因行為會(huì)導(dǎo)致精神障礙的認(rèn)定，即行為人明知原因行為導(dǎo)致精神障礙，所以才會(huì)對(duì)原因自由行為做出一邊倒的故意認(rèn)定。

三、原因自由行為的理論問(wèn)題

在理論和實(shí)踐中，對(duì)于原因自由行為應(yīng)該受刑事處罰已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)，但是對(duì)原因自由行為可罰性的依據(jù)卻莫衷一是。關(guān)于對(duì)原因自由行為可罰性依據(jù)的論述，是基于將結(jié)果行為時(shí)行為人的責(zé)任能力認(rèn)定喪失或者尚未完全喪失，其重點(diǎn)討論如何處理與“行為與責(zé)任同時(shí)存在”的沖突。在理論界，對(duì)于此沖突的解決，主要有兩種模式來(lái)論證。

（一）例外模式

顧名思義，就是在“行為與責(zé)任同時(shí)存在”原則之外，將原因自由行為作為例外而存在。此說(shuō)認(rèn)為，原因行為不是實(shí)行行為，但是與結(jié)果行為又具有密切聯(lián)系，因此原因行為就是行為人負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)。也就是說(shuō)，對(duì)于原因自由行為人的處罰不再是對(duì)于無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)之下結(jié)果行為的處罰，而是對(duì)于行為人有責(zé)地實(shí)施了原因行為進(jìn)行處罰。

我國(guó)《刑法》第18條第4款關(guān)于醉酒人刑事責(zé)任的規(guī)定被認(rèn)為是為例外說(shuō)提供了法律依據(jù)，進(jìn)而認(rèn)為我國(guó)對(duì)于原因自由行為歸責(zé)采用例外說(shuō)。這是不妥當(dāng)?shù)模紫?，?8條第4款規(guī)定的范圍很狹窄，只規(guī)定了醉酒人，而沒(méi)有規(guī)定吸毒的行為人，在前文中已經(jīng)進(jìn)行了相關(guān)論述，原因行為由吸毒行為所引起占到了81.6%。其次，其只是對(duì)醉酒一種情況進(jìn)行了規(guī)定，沒(méi)有對(duì)原因自由行為予以明確規(guī)定，所以并不是所有的原因自由行為的情況均能夠適用此條規(guī)定。因此，僅僅能夠說(shuō)明此條是我國(guó)對(duì)原因自由行為中醉酒一種情況的明確規(guī)定，而不能以偏概全地認(rèn)為是對(duì)原因自由行為的規(guī)定。

例外說(shuō)，似乎看起來(lái)很容易就解決了原因自由行為與同時(shí)原則相沖突的問(wèn)題，但是，責(zé)任主義源于人的尊嚴(yán)，憲法保護(hù)人的尊嚴(yán)不受侵犯，因而可以說(shuō)責(zé)任主義原則是憲法原則。既然如此，刑法就不得設(shè)置違反憲法原則的例外規(guī)定。

（二）構(gòu)成要件模式

根據(jù)構(gòu)成要件模式，促成欠缺（相應(yīng)能力的）狀態(tài)本身就已經(jīng)是犯罪?；诖死斫?，行為人在原因行為之時(shí)是具有責(zé)任能力的，這樣的話，“原因自由行為”與“同時(shí)原則”就不存在沖突。對(duì)構(gòu)成要件模式的分析，有以下幾種理論。

1.間接正犯構(gòu)造說(shuō)。該理論將原因自由行為與間接正犯類比，間接正犯是將他人作為工具予以利用，而原因自由行為是將自己的無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)作為工具加以利用，兩者雖有區(qū)別，但就介入無(wú)責(zé)任狀態(tài)的人的舉動(dòng)以實(shí)現(xiàn)犯罪意圖而言，都是一種利用行為，故理論構(gòu)造相同[4]。該說(shuō)實(shí)質(zhì)上是將原因行為認(rèn)定為犯罪的實(shí)行行為來(lái)看待，也就是將原因行為和結(jié)果行為當(dāng)做一個(gè)整體來(lái)看待，但是，該說(shuō)最矛盾的地方在于假如行為人實(shí)施了原因行為但是并沒(méi)有實(shí)施結(jié)果行為，依照該說(shuō)就會(huì)認(rèn)定為犯罪未遂，換言之，就是處罰吸毒或者醉酒行為為犯罪未遂，這與犯罪構(gòu)成體系是不相符的。

2.正犯行為說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為在原因自由行為的場(chǎng)合下，原因行為是正犯行為，但這種正犯行為并不是實(shí)行行為，只有當(dāng)行為人實(shí)施結(jié)果行為時(shí)，正犯行為才具有發(fā)生結(jié)果的具體危險(xiǎn)，進(jìn)而成為實(shí)行行為。正犯行為說(shuō)區(qū)別于間接正犯構(gòu)造說(shuō)，其認(rèn)為原因行為成為實(shí)行行為是有一個(gè)過(guò)程的，而并不是直接將原因行為與實(shí)行行為相等同。但是，此觀點(diǎn)也必然導(dǎo)致預(yù)備階段的責(zé)任決定實(shí)行階段的責(zé)任，明顯不當(dāng)。

3.相當(dāng)原因行為說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為具有責(zé)任能力的原因行為是問(wèn)責(zé)的對(duì)象，只要原因行為和結(jié)果行為以及結(jié)果之間具有相當(dāng)因果關(guān)系和責(zé)任關(guān)聯(lián)，就可以追究原因自由行為的責(zé)任[5]。在該說(shuō)看來(lái)，實(shí)行行為可以分為“作為因果關(guān)系起點(diǎn)的實(shí)行行為”與“作為未遂犯的實(shí)行行為”。在原因自由行為的場(chǎng)合，由于原因行為是作為因果關(guān)系起點(diǎn)的實(shí)行行為，故對(duì)原因自由行為追究責(zé)任符合“實(shí)行行為與責(zé)任同時(shí)存在原則”。

4.原因行為時(shí)支配可能性說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，原因自由行為時(shí)的實(shí)行行為是結(jié)果行為，但行為人在實(shí)施原因行為時(shí)，對(duì)結(jié)果行為具有支配可能性，所以應(yīng)該對(duì)結(jié)果行為承擔(dān)責(zé)任。這雖然在形式上違反了“實(shí)行行為與責(zé)任同時(shí)存在原則”，但在實(shí)質(zhì)上符合該原則，因?yàn)樵谠蜃杂尚袨橹校瑹o(wú)責(zé)任能力時(shí)的實(shí)行行為是有責(zé)任能力時(shí)的“表象”，或通過(guò)支配可能性，在有責(zé)任能力時(shí)支配或者可能支配是否實(shí)施實(shí)行行為。因此，在實(shí)施原因行為時(shí)，行為人就能夠由其規(guī)范意識(shí)來(lái)抵抗實(shí)行行為即結(jié)果行為。這一學(xué)說(shuō)實(shí)際上是追究原因行為的責(zé)任，但原因行為不是符合構(gòu)成要件的行為[6]。

5.意思決定行為時(shí)責(zé)任說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，行為開(kāi)始時(shí)的最終的意思決定貫穿于至結(jié)果發(fā)生的行為整體，故只要在最終的意思決定時(shí)具有責(zé)任能力，即使于現(xiàn)實(shí)的實(shí)行行為即結(jié)果為時(shí)喪失責(zé)任能力，也不妨認(rèn)為有責(zé)任能力而追究責(zé)任。由此說(shuō)能夠得出的結(jié)論是：①行為的責(zé)任能力只要存在于對(duì)該行為的最終意思決定之時(shí)即可；②責(zé)任能力不必存在于違法行為本身的開(kāi)始時(shí)，而是只要存在于包含違法行為的整體行為的開(kāi)始時(shí)即可；③在有責(zé)任能力的狀態(tài)下，預(yù)見(jiàn)會(huì)在無(wú)責(zé)任能力的狀態(tài)下實(shí)施一定的行為時(shí)，只要這種預(yù)見(jiàn)在通常人看來(lái)并非不合理，就是可能實(shí)現(xiàn)的?？梢?jiàn)，這一學(xué)說(shuō)對(duì)“同時(shí)存在原則”進(jìn)行了修正。

學(xué)術(shù)界對(duì)于原因自由行為可罰性依據(jù)的論述是比較全面和完備的，但是并未達(dá)成有效共識(shí)，因此導(dǎo)致在實(shí)踐中對(duì)于原因自由行為裁判說(shuō)理部分含糊不清，與理論研究完全脫節(jié)。在司法實(shí)踐中，對(duì)于原因自由行為的裁判說(shuō)理結(jié)構(gòu)遵循：行為人因吸毒或者醉酒導(dǎo)致精神障礙，將其評(píng)價(jià)為“自陷”行為，因?yàn)槠渚裾系K由行為人主動(dòng)導(dǎo)致，故對(duì)行為人的責(zé)任能力不產(chǎn)生影響，認(rèn)定為完全責(zé)任能力人，結(jié)論為行為人要對(duì)原因行為后導(dǎo)致的一系列結(jié)果承擔(dān)責(zé)任③。

在49份裁判文書(shū)中，經(jīng)統(tǒng)計(jì)47份文書(shū)均按照此結(jié)構(gòu)來(lái)進(jìn)行對(duì)原因自由行為歸責(zé)，只有案例27、31將原因自由行為人認(rèn)定為限制責(zé)任能力，案例27判決書(shū)中寫(xiě)到：“對(duì)于基于原因自由行為（吸毒）導(dǎo)致實(shí)施犯罪的行為人的刑事責(zé)任能力問(wèn)題，雖然在實(shí)踐中曾經(jīng)存在一定爭(zhēng)議，但當(dāng)前我國(guó)刑法學(xué)界以及司法精神病學(xué)界對(duì)該問(wèn)題已達(dá)成基本共識(shí)，即根據(jù)行為人吸毒的主觀心理狀態(tài)以及辨認(rèn)控制能力受損情況綜合考慮，如行為人處于辨認(rèn)控制能力喪失狀態(tài)，對(duì)于自愿吸毒的，應(yīng)評(píng)定為限制刑事責(zé)任能力?！雹懿⒁韵拗菩淌仑?zé)任能力對(duì)行為人進(jìn)行從輕處罰。

四、原因自由行為的量刑考慮

原因自由行為具有可罰性已成共識(shí)，但是對(duì)于原因自由行為的量刑應(yīng)該予以如何認(rèn)定。張明楷教授明確提出，根據(jù)原因自由行為的法理，對(duì)于故意或過(guò)失導(dǎo)致自己陷入限定責(zé)任能力狀態(tài)進(jìn)而實(shí)施犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任，而且不能適用從輕或者減輕處罰的規(guī)定。在上述49份案例中，僅對(duì)是否因原因自由行為而從輕、減輕處罰進(jìn)行整理，發(fā)現(xiàn)49份案例中沒(méi)有減輕處罰的案例，其中有7份（案例4、8、20、27、31、35、40）在一審裁判中予以從輕處罰，案例22中予以從重處罰，其余41份均未對(duì)原因自由行為進(jìn)行量刑考慮。

司法實(shí)踐中對(duì)原因自由行為的量刑考慮基本與理論觀點(diǎn)相一致，但是還是要說(shuō)明的是同樣因?yàn)樵蜃杂尚袨樵谒痉▽?shí)踐中卻存在著從輕、不從輕、從重三種量刑情節(jié)的情形，反映我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)原因自由行為的認(rèn)識(shí)也存在差異。

進(jìn)一步對(duì)從輕處罰的事由進(jìn)行整理，其中案例27、31是因?yàn)閷?duì)行為人認(rèn)定為限制刑事責(zé)任能力人而進(jìn)行從輕處罰⑤；案例20在一審判決從輕處罰，經(jīng)檢察院抗訴，二審法院改判，不予從輕處罰，且加重了刑罰⑥；案例4、8、35并未直接針對(duì)行為人是原因自由行為而從輕處罰，其中案例4載到“鑒于本案是因被告人吸毒后產(chǎn)生幻覺(jué)引發(fā)，且被害人家屬對(duì)被告人表示諒解，依法對(duì)被告人酌情從輕處罰?！卑咐?5載到“原審綜合考慮XXX的犯罪起因、案發(fā)時(shí)的精神狀態(tài)、到案后能夠如實(shí)供述犯罪事實(shí)、能夠與被害人達(dá)成賠償協(xié)議，并取得被害人的諒解，有悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，對(duì)XXX從輕處罰正確?！雹哌@兩個(gè)案件法院在裁判時(shí)，將原因自由行為與其他量刑情節(jié)一并考慮，進(jìn)而得出從輕處罰的判決，只能說(shuō)明原因自由行為是納入從輕處罰的考慮情節(jié)中的。案例40載到：“XXX系吸食曲馬多在幻覺(jué)中殺害被害人，在量刑時(shí)應(yīng)予以考慮?！雹嗥洳⑽疵鞔_量刑時(shí)是否要從輕。

此外，案例22對(duì)原因自由行為進(jìn)行了從重處罰，其在裁判文書(shū)中記載如下：“被告XXX實(shí)施犯罪系因其吸食冰毒后誘發(fā)的，可酌情從重處罰?！雹岽税笍闹靥幜P，其主要因素在于法官在自由裁量時(shí)的主觀色彩更為濃厚。實(shí)踐中對(duì)原因自由行為量刑情節(jié)的考慮不相一致，給予了法官更大的自由裁量權(quán)，更多展示的是法官個(gè)人對(duì)于原因自由行為的認(rèn)識(shí)程度。

從理論和司法實(shí)踐兩個(gè)層面來(lái)講，對(duì)原因自由行為應(yīng)該如何來(lái)認(rèn)定量刑呢？首先，我國(guó)《刑法》并未對(duì)原因自由行為明文規(guī)定，第18條第4款規(guī)定了醉酒人的刑事責(zé)任，但是也并未規(guī)定其屬于從輕的情節(jié)，類比吸毒引起的原因自由行為更嚴(yán)重于醉酒行為，因此其也不應(yīng)該納入從輕處罰的考慮之中。其次，從司法實(shí)踐中層面來(lái)看，原因自由行為導(dǎo)致的犯罪有以下幾個(gè)特征：

（一）重罪居多，重刑居多

在上述49份裁判文書(shū)中，對(duì)行為人犯罪所涉及的罪名來(lái)看，由原因自由行為引起的犯罪類型比較集中，且侵犯人身權(quán)利的犯罪居于首位，對(duì)人生命權(quán)、身體權(quán)的侵害居多。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，49份裁判文書(shū)中故意傷害罪、故意殺人罪高達(dá)27份、尋釁滋事罪9份、放火罪5份、妨礙公務(wù)罪3份、盜竊罪、交通肇事罪各2份、以危險(xiǎn)方法危害著公共安全罪1份。在對(duì)49份裁判文書(shū)最后確定的刑期來(lái)看，也呈現(xiàn)出重刑居多的現(xiàn)象。其中被判處無(wú)期徒刑和死刑、緩期兩年執(zhí)行的高達(dá)12件，有期徒刑十年以上的案件8件，有期徒刑三年以上14件，有期徒刑三年以下15件。

排除其他可減輕、從輕處罰的情節(jié)不論，如果僅僅因?yàn)樾袨槿耸怯捎谠蜃杂尚袨槎鴮?dǎo)致的犯罪就予以從輕處罰，那么以原因自由行為進(jìn)行從輕處罰會(huì)直接對(duì)被害人及其親屬造成二次傷害，也會(huì)導(dǎo)致原因自由行為成為從輕處罰最好的開(kāi)脫原因，客觀上違法了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

（二）社會(huì)危險(xiǎn)性大，尤其對(duì)家庭成員傷害較大

在上述統(tǒng)計(jì)的27份故意傷害、故意殺人案件中，其中被害人與被告系親屬關(guān)系的有16份，占比達(dá)到59.2%。其中致被害人死亡案件高達(dá)19份，占比達(dá)到70.3%。其中致親屬死亡案件有14件，對(duì)親屬造成的傷害是無(wú)法估量的。行為人在吸毒和醉酒后對(duì)于至親尚且殘忍殺害，那么對(duì)于其他與之沒(méi)有血緣或者親屬關(guān)系的第三人，其危險(xiǎn)性是巨大的。或許家屬可以強(qiáng)忍悲痛對(duì)行為人予以諒解，但是從整體國(guó)民的樸素法感情而言，其是不具有從輕處罰的情節(jié)的。案例中被害人與被告人多為父子、夫妻、子女關(guān)系，例如，案例22中被告與被害人系母女關(guān)系，檢察院指控：“被告用繩子將其女兒徐某乙吊在王某丁家養(yǎng)雞棚外東北角的橫梁上，致其死亡。作案后被告人張娟獨(dú)自騎電瓶車(chē)離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)回其暫住地?！卑咐?3中被告與被害人系父女關(guān)系，檢察院指控：“周居俊提著周某丙的雙腳跑出家門(mén)。為了制止周居俊，蘇某、周存廣等人在后面追趕。當(dāng)周存廣追上周居俊時(shí)，周居俊將周某丙頭部多次摔在馬路的地板上，導(dǎo)致周某丙當(dāng)場(chǎng)死亡?！逼涫侄沃畾埲?，難以想象，對(duì)其從輕處罰，難以逾越罪責(zé)刑相適應(yīng)的底線。

因此，從司法實(shí)踐層面對(duì)原因自由行為引起的犯罪來(lái)看，行為人社會(huì)危害性極大，侵犯人身權(quán)利的犯罪居于首位，尤其對(duì)家庭造成的傷害難以估量。無(wú)論是從保護(hù)法益的角度來(lái)講，還是從國(guó)民樸素的法感情考慮，其造成的社會(huì)危害不能容忍，不能對(duì)其原因自由行為進(jìn)行從輕處罰，更談不上減輕處罰。

五、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)49份裁判文書(shū)對(duì)原因自由行為在我國(guó)司法實(shí)踐中的情況進(jìn)行了總體的分析，發(fā)現(xiàn)理論層面的研究和司法實(shí)踐中的操作并不相契合，其主要原因是理論研究并未達(dá)成共識(shí)，在我國(guó)《刑法》中對(duì)原因自由行為規(guī)定的缺失，而在實(shí)踐層面又要對(duì)原因自由行為進(jìn)行歸責(zé)，且要避開(kāi)原因自由行為與“同時(shí)原則”相沖突的邏輯問(wèn)題，所以導(dǎo)致在理論和實(shí)踐層面對(duì)于行為人刑事責(zé)任能力的認(rèn)定存在沖突。對(duì)于原因自由行為的研究不應(yīng)該僅僅局限在理論的不斷深入，應(yīng)該適時(shí)地在《刑法》中加以明確規(guī)定，才會(huì)消除現(xiàn)階段司法實(shí)踐中對(duì)原因自由行為處罰和量刑的不同，解決司法實(shí)踐中“同案不同判”的現(xiàn)實(shí)矛盾。

[注釋]：

①案例4和8，23和34為同一案件的一審和二審。

②參見(jiàn)江蘇省南通市中級(jí)人民法院（2015）通中刑初字第00013號(hào)；廣東省高級(jí)人民法院（2016）粵刑終1150號(hào)。

③參見(jiàn)安徽省高級(jí)人民法院（2015）皖刑終字第00223號(hào)；廣東省珠海市中級(jí)人民法院（2012）珠中法刑終字第271號(hào)。

④參見(jiàn)北京市第一中級(jí)人民法院（2015）一中刑初字第161號(hào)。

⑤參見(jiàn)山東省威海市文登區(qū)人民法院（2015）威文少刑初字第22號(hào)；北京市第一中級(jí)人民法院（2015）一中刑初字第161號(hào)。

⑥參見(jiàn)安徽省高級(jí)人民法院（2015）皖刑終字第00223號(hào)。

⑦參見(jiàn)內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市中級(jí)人民法院（2016）內(nèi)05刑終103號(hào)。

⑧參見(jiàn)河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2016）豫01刑初29號(hào)。

⑨參見(jiàn)江蘇省南通市中級(jí)人民法院（2015）通中刑初字第00013號(hào)。