網(wǎng)絡(luò)游戲直播的著作權(quán)問題探究

天則 惠顯帥

最初用來直播電競(jìng)比賽的中國游戲直播行業(yè)萌芽于2013年之前。在2013—2014年得到穩(wěn)步增長，國內(nèi)資本的注入，使得市場(chǎng)上出現(xiàn)了許多直播平臺(tái)，催生了大量主播；2015—2016年直播行業(yè)全面爆發(fā)，平臺(tái)之間競(jìng)爭(zhēng)激烈，版權(quán)問題不斷涌現(xiàn)；2017年至今，隨著直播市場(chǎng)逐漸趨于理性，平臺(tái)開始追求盈利，游戲直播平臺(tái)步入精細(xì)化運(yùn)作時(shí)代，預(yù)計(jì)2018年市場(chǎng)規(guī)模將超過30億元人民幣。然而，盡管經(jīng)過幾年的發(fā)展，我國游戲直播的產(chǎn)業(yè)鏈迅速完善，但立法的空白與司法判決的沖突，依舊不能厘清網(wǎng)絡(luò)游戲直播過程中相關(guān)權(quán)利的歸屬，以協(xié)調(diào)各方主體之間的利益關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品屬性及權(quán)利歸屬如何認(rèn)定，對(duì)玩家未經(jīng)許可傳播他人游戲畫面的行為是侵權(quán)，還是合理使用等，都是亟須回答的問題。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的法律屬性

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的內(nèi)涵

網(wǎng)絡(luò)游戲直播，是指將玩家玩游戲的過程通過網(wǎng)絡(luò)、電視信號(hào)等媒介實(shí)時(shí)向公眾進(jìn)行傳播，使公眾在欣賞他人玩游戲的過程中獲得娛樂體驗(yàn)、學(xué)習(xí)游戲策略。而作為直播核心內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是由游戲開發(fā)者設(shè)計(jì)的各種人物、劇情、場(chǎng)景組成的，在游戲軟件運(yùn)行過程中通過游戲引擎系統(tǒng)自動(dòng)或者根據(jù)玩家的指令，調(diào)用、組合游戲資源庫中的各類素材而呈現(xiàn)出的連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面視頻。而網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面除了具備游戲畫面本身的內(nèi)容和音效，還包括主播的個(gè)人形象、游戲解說以及彈幕文字、背景音樂等，有時(shí)還會(huì)加上肢體動(dòng)作等表演。對(duì)于一些精彩片段，經(jīng)常還會(huì)有鏡頭回放。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的可作品性

要成為受著作權(quán)法保護(hù)的作品，必須同時(shí)具備獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性兩個(gè)條件。但我國著作權(quán)法及其實(shí)施條例中并未說明獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因而司法實(shí)踐中對(duì)電子競(jìng)技游戲比賽畫面是否具有獨(dú)創(chuàng)性存在爭(zhēng)議。例如，在被稱為“中國游戲直播第一案”的“耀宇訴斗魚案”中，一審法院認(rèn)定，涉案賽事的比賽畫面是由參賽雙方的選手按照游戲規(guī)則，通過各自操作和團(tuán)隊(duì)合作所形成的動(dòng)態(tài)畫面，是比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品。而在“奇跡MU案”中，法院卻給出相反的觀點(diǎn)，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲畫面構(gòu)成類電作品。法院認(rèn)定涉案游戲畫面具有和電影作品相似的表現(xiàn)形式，即由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，故可以作為類似電影作品受到保護(hù)。兩份判決涉及的對(duì)象均為網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，但結(jié)論卻截然不同，這表明我國需要對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)加以確定。

獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定。獨(dú)創(chuàng)性是指作品由作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，不是模仿、抄襲、剽竊他人的作品。至于需要具備多大的創(chuàng)造性，在各國法律解釋中沒有固定的含義，基本分布在從“額頭滴汗”到“體現(xiàn)個(gè)人印記”的理論區(qū)間內(nèi)。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播分為賽事直播和個(gè)人直播。大型電子競(jìng)技比賽，如英雄聯(lián)盟職業(yè)聯(lián)賽就是以游戲比賽為基礎(chǔ)和核心，通過加入表演節(jié)目來豐富賽事，比賽場(chǎng)地、選手服飾、賽后采訪等都經(jīng)過策劃和編排，再通過攝影、錄音、剪輯、合成等活動(dòng)，制成動(dòng)態(tài)數(shù)據(jù)畫面呈獻(xiàn)到觀眾眼前。該畫面凝聚了導(dǎo)演、主持人、選手、嘉賓、攝影、燈光、合成等創(chuàng)造性勞動(dòng)，付出了巨大智力和人力物力投入。而由主播及玩家借助平臺(tái)錄制的個(gè)人直播視頻，大多數(shù)玩家在其中沒有做出創(chuàng)造性的貢獻(xiàn)。因?yàn)橛螒蜻\(yùn)行界面是游戲開發(fā)者事先通過程序設(shè)計(jì)完成的，玩家只是通過玩游戲把游戲資源庫中的各種元素調(diào)取、呈現(xiàn)出來，其解說詞也基本是對(duì)游戲狀況的客觀描述。即使其解說詞生動(dòng)形象，可歸入口述作品的范疇，玩家也不能成為網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作者。因此，主播個(gè)人直播的游戲畫面，依然具有獨(dú)創(chuàng)性，只不過其獨(dú)創(chuàng)性來源于網(wǎng)絡(luò)游戲本身，而不是主播的勞動(dòng)。

可復(fù)制性。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的可復(fù)制性，理論界基本沒有爭(zhēng)議。直播中玩家的操作過程、解說、游戲場(chǎng)景等都能通過拷屏軟件、錄像機(jī)等技術(shù)設(shè)備進(jìn)行有形復(fù)制，并固定在載體上。

綜上，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面符合獨(dú)創(chuàng)性和可復(fù)制性的要求，應(yīng)構(gòu)成著作權(quán)法保護(hù)的作品。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的作品類型

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面具體屬于我國著作權(quán)法規(guī)定的哪類作品？學(xué)者們的主流觀點(diǎn)是將其歸于類電作品。盡管著作權(quán)法實(shí)施條例將類電作品的創(chuàng)作方法界定為“攝制”，不包括采用計(jì)算機(jī)技術(shù)，但這并不能否認(rèn)網(wǎng)絡(luò)游戲連續(xù)動(dòng)態(tài)畫面的類電作品性質(zhì)。由于我國著作權(quán)法對(duì)類電作品的規(guī)定移植于《伯爾尼公約》，我國著作權(quán)法實(shí)施條例中關(guān)于“攝制”的限定也是機(jī)械適用《伯爾尼公約》的結(jié)果，導(dǎo)致該定義落后于當(dāng)前技術(shù)發(fā)展的需要。事實(shí)上，對(duì)類電作品的定義并不考慮其制作的工藝方法，只要在屏幕上顯示都應(yīng)受到同樣的保護(hù)，這才是《伯爾尼公約》的立法精神之所在。

目前許多國家都采用“視聽作品”的新概念替代“電影作品和類電作品”，并以此來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲畫面。在美國1982年的Stern訴Kaufman案（斯特恩電器訴考夫曼案）中，被告通過使用不同的代碼實(shí)現(xiàn)了與原告相似的游戲畫面與操作效果。法院判定侵權(quán)成立，并確定了游戲在屏幕上的畫面可以作為視聽作品來保護(hù)。日本也在1984年的“PAC -MAN游戲案”中承認(rèn)了電子游戲?qū)儆陔娪白髌?，并指明其具備以?個(gè)條件：（1）能夠產(chǎn)生影像的動(dòng)態(tài)畫面效果；（2）可固定于載體上；（3）表達(dá)了一定的思想情感。我國臺(tái)灣地區(qū)在1992年頒布的《臺(tái)（81）內(nèi)著字第八一八四○○二號(hào)公告》中也明確規(guī)定電子游戲畫面屬于視聽作品的范疇。在審判實(shí)務(wù)中，臺(tái)灣地區(qū)的“最高法院當(dāng)局”也據(jù)此作出一系列判決。

上述國家及我國臺(tái)灣地區(qū)的做法，對(duì)于我國的司法實(shí)踐和理論研究具有重要的借鑒意義。我國著作權(quán)法第三次修改草案已經(jīng)采用了“視聽作品”的概念，將其定義為“由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品”。可見，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面明顯屬于視聽作品的范疇。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的權(quán)利歸屬

電競(jìng)比賽直播畫面

電競(jìng)比賽直播畫面凝聚了諸多主體的創(chuàng)造性勞動(dòng)，對(duì)于其權(quán)利的歸屬可以參照電影作品和類電作品的規(guī)定，由電子競(jìng)技比賽舉辦方享有。此外，大型電子競(jìng)技比賽都是以游戲?yàn)榛A(chǔ)，構(gòu)成對(duì)游戲作品整體的利用，這種商業(yè)性使用必須經(jīng)過游戲作品著作權(quán)人的授權(quán)，并向其支付相應(yīng)報(bào)酬。實(shí)踐中，電競(jìng)比賽的舉辦往往得到游戲開發(fā)者的支持和贊助。因?yàn)橛螒蜷_發(fā)者目前的盈利模式是網(wǎng)絡(luò)游戲本身免費(fèi)，主要通過虛擬道具交易來獲得利潤，同時(shí)通過增加網(wǎng)站的流量來獲取收益。而電子競(jìng)技比賽的舉辦可以有效地推廣游戲，吸引更多的玩家來體驗(yàn)游戲，進(jìn)而占領(lǐng)游戲市場(chǎng)。

個(gè)人游戲直播畫面

對(duì)于主播個(gè)人游戲直播畫面的權(quán)利歸屬，存在以下不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)應(yīng)歸游戲主播或玩家所有。理由是該畫面是玩家在遵守游戲規(guī)則的前提下，根據(jù)自己的意志選擇、調(diào)用游戲資源庫中的數(shù)據(jù)組合形成的，是玩家參與、互動(dòng)的結(jié)果。沒有玩家的持續(xù)操作，游戲只能停留在系統(tǒng)預(yù)設(shè)的界面。本文不認(rèn)同這種觀點(diǎn)。另一種主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者已經(jīng)設(shè)計(jì)好網(wǎng)絡(luò)游戲的人物、劇情、配音、場(chǎng)景等所有元素，無論玩家如何選擇操作，畫面呈現(xiàn)的也是游戲開發(fā)者事先設(shè)計(jì)好的成千上萬種預(yù)設(shè)范圍內(nèi)的一種結(jié)果。因此，玩家不能成為游戲直播畫面的作者，其著作權(quán)歸屬于網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者。當(dāng)然，這都是在排除了游戲主播的創(chuàng)造性的解說、彈幕或者評(píng)論等其他元素，單就其操作游戲呈現(xiàn)的直播畫面而言的。本文認(rèn)為，游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬，應(yīng)根據(jù)游戲類型區(qū)分不同情況分別進(jìn)行認(rèn)定。

不同游戲類型的情形。如果根據(jù)不同的游戲類型來確定玩家對(duì)游戲直播畫面的貢獻(xiàn)，上文中對(duì)于玩家不能成為作者的論斷應(yīng)適用于競(jìng)技類游戲。例如，英雄聯(lián)盟這類游戲的主線任務(wù)與整體發(fā)展不外乎——補(bǔ)兵、打怪、殺人、搶占地圖資源、推塔、拆基地。這類游戲?qū)崟r(shí)性、互動(dòng)性強(qiáng)，玩家要想贏，必須得展現(xiàn)其個(gè)人嫻熟的操作技巧與機(jī)智的游戲策略。玩家玩游戲的目的是贏得比賽，其操作主要出于效率或者實(shí)用性考慮，既沒有創(chuàng)作作品的目的，也沒有創(chuàng)作作品的行為。

而對(duì)于一些非競(jìng)技類游戲，玩家仿佛置身于一個(gè)自由開放的創(chuàng)作平臺(tái)，玩家玩游戲的目的不是享受贏得比賽的榮譽(yù)和快感，其行為可能是在追求一定的美學(xué)效果。例如，在《我的世界》這款拼圖游戲中，游戲本身沒有設(shè)置任何劇情任務(wù)，全憑玩家自己發(fā)揮聰明才智將樂高積木拼湊組合。玩家往往以現(xiàn)實(shí)生活場(chǎng)景為參照創(chuàng)作出一些富有美感的人物、雕塑、建筑等畫面，以表達(dá)自己獨(dú)特的思想情感，具有鮮明的藝術(shù)特征。玩家將該類游戲畫面呈現(xiàn)出來時(shí)，還可能選擇一些奇特的觀察角度。因此，在這類游戲中，玩家的“玩游戲”實(shí)際上就是著作權(quán)法中的“創(chuàng)作”行為，玩家理應(yīng)對(duì)該游戲畫面享有著作權(quán)并及于直播畫面。

加入其他元素的情形。實(shí)踐中常見的是，玩家在直播玩游戲時(shí)，會(huì)加入一些互動(dòng)、解說、點(diǎn)評(píng)等具有創(chuàng)造性的元素。針對(duì)此類情況，主要有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管玩家的互動(dòng)、解說等可能作為口述作品受到著作權(quán)法的保護(hù)，但玩家對(duì)解說、點(diǎn)評(píng)享有的著作排他權(quán)不能及于游戲直播畫面本身，玩家不能成為游戲直播畫面的作者。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，玩家可以作為該類游戲直播畫面的演繹作者。理由是現(xiàn)在的游戲強(qiáng)調(diào)以人為中心，引導(dǎo)個(gè)性發(fā)展，鼓勵(lì)玩家創(chuàng)新。當(dāng)玩家努力融入自己的智力投入，將玩家貢獻(xiàn)與游戲素材完美地融為一體，產(chǎn)生更和諧的效果，這就使得網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面成為一種演繹性創(chuàng)作。兩種觀點(diǎn)都有其合理性。但就投入而言，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者為開發(fā)游戲付出了巨大的成本，從游戲策劃到美術(shù)設(shè)計(jì)再到編寫指令代碼的過程中投入了大量的人力、財(cái)力、物力。游戲直播平臺(tái)為提高畫面效果、擴(kuò)大宣傳，也花費(fèi)了較大的資金。而主播個(gè)人既沒有投資成本也沒有損失風(fēng)險(xiǎn)，只需將游戲的快樂傳遞給他人。如果由玩家享有網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的相關(guān)權(quán)利，并可用排他權(quán)來對(duì)抗游戲作品著作權(quán)人明顯有失公平與合理。而且，在游戲開發(fā)者格式合同的約束下，游戲玩家已經(jīng)放棄了基于網(wǎng)絡(luò)游戲可能產(chǎn)生的包括著作權(quán)在內(nèi)的多項(xiàng)權(quán)利（該合同類似于電影作品著作權(quán)人制片者與導(dǎo)演、演員簽訂的付酬合同）。本文認(rèn)為，此種情況下，網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)歸屬，應(yīng)參照我國電影作品的著作權(quán)屬規(guī)定，由直接投資人享有著作權(quán)，即由網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者享有著作權(quán)為宜。

未經(jīng)許可直播游戲畫面的侵權(quán)行為分析

網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面構(gòu)成作品，依法享有著作權(quán)。那么，對(duì)游戲直播畫面的使用，就應(yīng)當(dāng)符合著作權(quán)法規(guī)定的“許可使用并支付報(bào)酬”原則。所有未經(jīng)許可且未支付報(bào)酬的使用，在不符合合理使用的情況下，依法構(gòu)成侵權(quán)。在此，有兩個(gè)問題需要回答。

網(wǎng)絡(luò)游戲畫面直播行為落入的著作權(quán)能

大型電子競(jìng)技比賽的舉辦方往往得到網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者的支持和贊助，因而實(shí)踐中賽事舉辦方不存在侵權(quán)問題，侵權(quán)行為主要是對(duì)游戲畫面進(jìn)行個(gè)人直播的主播和玩家實(shí)施的。由于玩家是通過互聯(lián)網(wǎng)方式對(duì)游戲畫面進(jìn)行直播，該行為既不是以無線方式進(jìn)行的傳播，也不是在接收到無線傳播之后再進(jìn)行的有線轉(zhuǎn)播，無法受到廣播權(quán)調(diào)整。同時(shí)，它也不是一種交互式傳播行為，無法受到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的調(diào)整。除此之外，也沒有其他權(quán)項(xiàng)能夠明顯規(guī)制該行為。對(duì)此，有學(xué)者提出，根據(jù)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的規(guī)定，著作權(quán)人應(yīng)享有一項(xiàng)廣義的“向公眾傳播權(quán)”，能夠涵蓋以各種技術(shù)手段向公眾傳播作品的行為，這樣就能將網(wǎng)絡(luò)直播行為納入其中。由于我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》并沒有規(guī)定該項(xiàng)權(quán)利，修改草案送審稿尚未經(jīng)立法機(jī)關(guān)審議通過，理論界主張可暫時(shí)用《著作權(quán)法》第十條第一款第（十七）項(xiàng)規(guī)定的兜底性權(quán)利來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播行為。司法實(shí)踐中也存在利用這一條款作出判決的案例。例如，在“新浪訴鳳凰視頻”一案中，一審法院指出可通過著作權(quán)人享有的“其他權(quán)利”來規(guī)制涉案的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為。雖然直接適用這一規(guī)定略有不妥，不符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定原則，但設(shè)置兜底條款是多數(shù)國家普遍采用的一種立法技術(shù)，體現(xiàn)了著作權(quán)權(quán)利體系的開放性和便于操作，況且這一條款作為法律的明文規(guī)定，效力不容置疑。在目前著作權(quán)法語境下，將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的直播行為，納入“其他權(quán)利”的控制之中，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)最恰當(dāng)?shù)倪m用法律選擇。綜上，個(gè)人未經(jīng)許可直播網(wǎng)絡(luò)游戲的行為侵犯了游戲著作權(quán)人享有的“其他權(quán)利”。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播的合理使用分析

我國著作權(quán)法及其實(shí)施條例采用了《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡(jiǎn)稱Trips協(xié)議）規(guī)定的“三步檢驗(yàn)法”的標(biāo)準(zhǔn)，并用《著作權(quán)法》第二十二條窮盡式地列舉了合理使用作品的情形，其中并不涉及網(wǎng)絡(luò)游戲直播，因而該行為顯然不符合“三步檢驗(yàn)法”的標(biāo)準(zhǔn)。但我國法院早已開始借鑒美國開放式模式中合理使用的4個(gè)衡量因素來進(jìn)行分析。我們可以參照《美國版權(quán)法》第一百零七條規(guī)定的合理使用4個(gè)因素，對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是否構(gòu)成合理使用進(jìn)行分析。

使用的目的和性質(zhì)。普通的玩家進(jìn)行直播一般是出于炫耀技術(shù)、展示游戲策略，達(dá)到張揚(yáng)個(gè)性、自娛自樂和社會(huì)交往的目的。作為網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的一種娛樂方式，大眾參與直播的數(shù)量與頻率越來越高，但絕大多數(shù)玩家技術(shù)普通、沒有個(gè)性特點(diǎn)，因而受到粉絲的關(guān)注度很小，無法達(dá)到商業(yè)性使用的程度。不過，對(duì)于少數(shù)高人氣的游戲主播而言，其行為則另當(dāng)別論。他們的游戲天賦較高、技巧嫻熟，個(gè)人魅力極大，直播游戲時(shí)常常有數(shù)萬人在線。這類主播盈利方式較多：一是直播平臺(tái)根據(jù)主播直播時(shí)的人氣量支付薪水，在線觀看的人數(shù)越多，工資級(jí)別越高；二是網(wǎng)友在平臺(tái)花錢購買虛擬商品作為禮物打賞給主播，然后主播與平臺(tái)按約定的比例分配打賞收益；三是在直播剛開始或者結(jié)束的時(shí)間段里代言廣告、宣傳網(wǎng)店、經(jīng)營電商等副業(yè)。就收到禮物的提成來說，不僅直播平臺(tái)獲得了巨大的經(jīng)濟(jì)利益，游戲主播也從中分到一杯羹。為了獲取人氣，不少平臺(tái)花費(fèi)重金簽約主播并著力宣傳和包裝，類似于培養(yǎng)明星?？梢娺@類主播的直播行為具有明顯的商業(yè)目的，對(duì)于合理使用的認(rèn)定不利。盡管游戲平臺(tái)主播的目的是獲取經(jīng)濟(jì)利益，但也可能構(gòu)成合理使用。王遷教授即認(rèn)為該行為屬于轉(zhuǎn)換性使用。所謂轉(zhuǎn)換性使用是指，對(duì)作品的使用并非為了單純?cè)佻F(xiàn)原作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價(jià)值或?qū)崿F(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的內(nèi)容、視角或理念等其他方式，賦予原作品新的價(jià)值、功能，從而改變?cè)鹊哪康暮凸δ?。拿電影直播來說，該行為會(huì)對(duì)電影原傳播市場(chǎng)造成競(jìng)爭(zhēng)甚至替代的損害，因而不具有轉(zhuǎn)換性，不構(gòu)成合理使用。而主播進(jìn)行游戲直播的目的不是展示游戲作品本身的動(dòng)態(tài)畫面、單純地再現(xiàn)畫面本身的藝術(shù)特征或所表達(dá)的思想情感，而是從新的視角出發(fā)引導(dǎo)觀眾更好地理解游戲，以實(shí)現(xiàn)教授和娛樂的雙重價(jià)值。不同玩家的游戲技巧存在差異，因此單純的觀看行為不會(huì)取代玩家的親手操作。反之，直播行為會(huì)以一種迅捷之勢(shì)將游戲的基本規(guī)則和操縱方法在玩家之間傳遞，吸引更多的玩家來參與游戲，游戲知名度擴(kuò)大的同時(shí)也節(jié)省了游戲的宣傳和廣告費(fèi)用，從而使網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者獲取更多的經(jīng)濟(jì)利益。崔國斌教授也從主播在游戲過程中添加了表達(dá)性解說、評(píng)論的角度指出該行為具有轉(zhuǎn)換性，而不是以某種方式替代原作。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于游戲直播行為具有轉(zhuǎn)換性，少數(shù)高級(jí)主播獲得的巨額收益主要?dú)w功于該主播個(gè)人的吸引力。否則很難解釋為什么直播相同的游戲，普通主播的直播間里門可羅雀，冷冷清清。對(duì)此，筆者認(rèn)為一款好的游戲作品，是其直播市場(chǎng)產(chǎn)生的源頭和根脈。單從直播間屏幕內(nèi)容的比例一看便知，游戲畫面幾乎鋪滿屏幕，而主播的個(gè)人形象及直播環(huán)境僅僅在屏幕下方占據(jù)一小部分，甚至不夠清晰。游戲畫面本身始終在整個(gè)直播過程中占據(jù)核心地位。

被使用作品的性質(zhì)。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面屬于類電作品（或視聽作品）的范疇。一般而言，類電作品的獨(dú)創(chuàng)性程度比較高，法律對(duì)其保護(hù)范圍較寬，保護(hù)力度較強(qiáng)，擅自使用該類作品容易構(gòu)成侵權(quán)?？傮w而言，這一因素對(duì)于認(rèn)定合理使用不利。

被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量。根據(jù)崔國斌教授的觀點(diǎn)，游戲畫面調(diào)用的素材在整個(gè)游戲資源所占比重，與合理使用的認(rèn)定有反比的關(guān)系。就網(wǎng)絡(luò)游戲直播而言，既是對(duì)游戲作品的完全性使用，又是頻繁的持續(xù)性使用，對(duì)于合理使用的認(rèn)定不利。

使用行為對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者目前盈利的模式是免費(fèi)提供下載服務(wù)，主要通過玩家在游戲商城中購買皮膚、武器等虛擬道具來獲得高額利潤，同時(shí)還通過舉辦抽獎(jiǎng)活動(dòng)、鋪設(shè)廣告等增加訪問流量，賺取一定收益。由于游戲直播對(duì)于游戲畫面的使用具有功能和目的上的轉(zhuǎn)換性，觀看游戲直播不會(huì)取代玩家親自體驗(yàn)游戲和購買相關(guān)服務(wù)，直播行為對(duì)游戲作品原市場(chǎng)的不利影響是有限的。相反，欣賞他人的精彩操作、學(xué)習(xí)主播的游戲套路反而可能會(huì)滋長玩家躍躍欲試的熱情，對(duì)游戲的推廣起到正面促進(jìn)作用，這也是很多游戲開發(fā)商鼓勵(lì)、默許或容忍他人擅自直播的原因。網(wǎng)絡(luò)游戲直播起初并不是游戲開發(fā)者預(yù)期的潛在利益市場(chǎng)，但隨著電競(jìng)游戲平臺(tái)與主播通過游戲直播行為獲取了豐厚的經(jīng)濟(jì)利益，金錢的誘惑吸引了網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者的目光，游戲開發(fā)者通過資本注入、經(jīng)營新平臺(tái)等手段開發(fā)直播資源，與其他經(jīng)營者展開競(jìng)爭(zhēng)，企圖一步步控制游戲直播市場(chǎng)。這樣看來，其他平臺(tái)及其主播未經(jīng)許可進(jìn)行游戲直播的行為與游戲開發(fā)者之間存在利益沖突，威脅到其潛在利益市場(chǎng)的開拓。從游戲直播的起源來看，先有游戲作品，后有游戲直播，游戲作品是直播內(nèi)容的核心和關(guān)鍵，游戲開發(fā)者作為著作權(quán)人分享直播收益具有天然的合理性。至于市場(chǎng)政策的趨向，我們無從得知，僅對(duì)政策選擇可能造成的利弊作以分析。如讓游戲開發(fā)者對(duì)直播畫面享有專有權(quán)，可以保證其開發(fā)出優(yōu)質(zhì)的游戲作品及直播資源，容易形成規(guī)范化的市場(chǎng)秩序；但存在游戲開發(fā)商為追求利益濫用權(quán)利限制競(jìng)爭(zhēng)的可能性，從而造成一家獨(dú)大的壟斷局面。如讓各方主體都有機(jī)會(huì)自由利用，可以顯著降低直播平臺(tái)的侵權(quán)成本，在提高節(jié)目效果、塑造直播文化等方面投入更多資金，努力形成風(fēng)清氣正的直播環(huán)境，實(shí)現(xiàn)直播產(chǎn)業(yè)的長效發(fā)展；但是缺少對(duì)游戲開發(fā)者的激勵(lì)，有違知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的利益平衡機(jī)制。

上述4個(gè)因素的綜合分析表明，網(wǎng)絡(luò)游戲直播涉及利益復(fù)雜，無法對(duì)其合理使用的認(rèn)定做出固定的判斷。司法者在個(gè)案中應(yīng)謹(jǐn)慎謙卑，在對(duì)游戲作品開發(fā)者、直播平臺(tái)、主播的利益綜合考量后，再做出是否構(gòu)成合理使用的認(rèn)定。

綜上，未經(jīng)許可直播游戲畫面行為，是否構(gòu)成侵權(quán)，主要取決于司法者根據(jù)案情進(jìn)行是否認(rèn)定為合理使用。如果司法者根據(jù)案情否定了合理使用，則構(gòu)成侵權(quán)；反之，則不構(gòu)成侵權(quán)。

網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)的責(zé)任

游戲直播平臺(tái)作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，僅提供一種技術(shù)支持，起著連接主播和觀眾的紐帶作用，受到技術(shù)中立原則的保護(hù)。它需要對(duì)其平臺(tái)上直播的內(nèi)容盡到合理的注意義務(wù)，即對(duì)直播內(nèi)容進(jìn)行審核，實(shí)施分級(jí)管理并加注標(biāo)識(shí)信息。一旦主播從事了法律法規(guī)禁止的直播活動(dòng)，而平臺(tái)沒有采取必要措施致使侵權(quán)行為發(fā)生或者損失擴(kuò)大的，要承擔(dān)間接侵權(quán)的責(zé)任。對(duì)于游戲直播而言，直播價(jià)值較大的都是市場(chǎng)上比較火爆的游戲，無論是玩游戲的主播還是背后的平臺(tái)服務(wù)商，都不可能不知道游戲的來源和權(quán)利人。在大型電競(jìng)比賽直播中，直播平臺(tái)大多事先獲得了賽事主辦方和游戲版權(quán)方的授權(quán)，至于其他直播平臺(tái)的盜播行為，毫無疑問要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，權(quán)利人可通過著作權(quán)人享有的“其他權(quán)利”及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來保護(hù)。在主播個(gè)人游戲直播中，由于玩家與直播平臺(tái)事先簽訂過服務(wù)協(xié)議，平臺(tái)服務(wù)商對(duì)主播的行為不僅知情，而且通過利潤分成等方式積極誘導(dǎo)游戲高手與其合作。況且，在當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者、直播平臺(tái)、玩家之間的溝通渠道是順暢的，不存在著作權(quán)許可市場(chǎng)的主體搜尋成本、信息溝通成本過高的情形。一旦主播的行為被認(rèn)定為侵權(quán)且不構(gòu)成合理使用時(shí)，網(wǎng)絡(luò)游戲直播平臺(tái)應(yīng)與主播一起承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

結(jié) 語

隨著游戲直播行業(yè)的發(fā)展，其產(chǎn)業(yè)鏈日漸完善，其中存在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)和利益關(guān)系等問題也在學(xué)者們和司法工作者的討論與實(shí)踐中逐漸明晰。根據(jù)直播市場(chǎng)的發(fā)展趨向，也為了實(shí)現(xiàn)各方主體之間的利益平衡，應(yīng)該將游戲直播市場(chǎng)認(rèn)定為游戲著作權(quán)人的合理潛在市場(chǎng)。具體到實(shí)踐中，可以通過簽訂許可協(xié)議的方式，形成游戲直播的許可市場(chǎng)。鑒于玩家個(gè)體較多，分布范圍較廣，直接向著作權(quán)人取得使用許可比較麻煩，而且不利于管理。故可借助直播平臺(tái)作為橋梁，先與游戲著作權(quán)人簽訂相關(guān)合約獲得使用許可，再由直播平臺(tái)與主播個(gè)人簽訂協(xié)議，以實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)游戲利益蛋糕的合理分配。

作者簡(jiǎn)介：天則系河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院詹啟智筆名。

（作者單位：河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）