雙重著作權：期刊社的禁區(qū)與數據商的雷區(qū)

詹啟智

王逸凡（簡稱為作者）創(chuàng)作的《7-11便利店“俘獲”消費者的秘密》刊登在理財雜志社（簡稱期刊社）出版的《理財》雜志2008年第4期上。2013年7月5日，作者通過與北京版中版文化傳媒有限公司（簡稱被許可人）簽訂《信息網絡傳播權許可使用合同》，將該文五年的信息網絡傳播權之專有使用權授予被許可人。2016年1月8日，被許可人在南開大學網絡上發(fā)現(xiàn)北京萬方數據股份有限公司（簡稱萬方數據）未經許可未付報酬在互聯(lián)網上傳播了該作品。被許可人保全證據后遂在天津市和平區(qū)人民法院對數據商和南開大學提起了訴訟（下稱本案）。在訴訟過程中，法院依職權追加了期刊社和作者為第三人參加訴訟但兩第三人均未出庭。

法院經審理查明，萬方數據通過與期刊社簽訂《合作協(xié)議書》獲得了涉案作品包括數字化復制、數字化發(fā)行、數字化匯編權、翻譯權、信息網絡傳播權、版式設計專有權以及上述權利的轉授權等。期刊社在其刊物扉頁刊登的“特別聲明”載明了“本刊發(fā)表的文字及圖片，版權歸雜志社所有，未經本刊許可，不得轉載、摘編”。

法院認為，基于期刊社的特別聲明和涉案作品作者、期刊社均未出庭，無從審查特別聲明的性質，難以確定被許可人可以依據與作者簽訂的書面合同而擁有涉案作品信息網絡傳播權的專有使用權。萬方數據基于《合作協(xié)議書》和期刊社的特別聲明，將涉案作品上傳至互聯(lián)網的行為，已盡基本的審查義務，無主觀過錯，無論被許可人是否取得專有信息網絡傳播權，萬方數據均不應承擔賠償責任，進而南開大學也不應承擔賠償責任。據此，駁回了被許可人的全部訴訟請求。

從前述法院查明和認定的事實與理由看，特別聲明是連接作者（被許可人）、期刊社、萬方數據商的橋梁，是所有問題的關鍵。這就是本案值得研究的亮點。本文將基于《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）等對特別聲明的法律效力進行研究，從著作權法匯編作品雙重著作權屬性出發(fā)，研究作者、期刊社、數據商（以下不再特指）三者間的法律關系，揭示“不得侵犯原作品的著作權”既是期刊社的禁區(qū)，又是數據商的雷區(qū)，唱好數字出版大戲，需要依照著作權法實現(xiàn)三力平衡。

期刊社取得著作權的合法途徑與特別聲明的無效性

期刊社通過特別聲明試圖獲得的是著作權。如果通過該聲明獲得了著作權，那么，它當然有權將復制權、信息網絡傳播權等授予數據商。否者，數據商與期刊社簽訂的《合作協(xié)議書》的授權就無法律依據。

期刊社如何取得著作權，應從《著作權法》的規(guī)定中尋求答案。我國《著作權法》第二十五條規(guī)定，轉讓《著作權法》第十條第一款第（五）項至第（十七）項規(guī)定的權利，應當訂立書面合同。該規(guī)定明確了取得著作權須簽訂要式合同并須具備6項必備條款。這是任何使用者合法取得的必備程序與條件。

那么，特別聲明是否能夠取得著作權呢？回答是否定的。理由如下：

（一）特別聲明不是書面合同，不具有書面合同轉讓著作權的法律效力。

根據《合同法》具有法律效力的界定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?？梢?，合同成立至少應有兩個主體，為此從主體數量區(qū)分，合同分為雙邊合同和多邊合同?？窃谄诳轫摰奶貏e聲明，僅僅是期刊單方面發(fā)布的一份書面告啟類文書，其法律意義僅僅是期刊社就有關著作權事項向社會表明了自己的立場和態(tài)度，缺少其期望享有原作品著作權的著作權主體參加。該聲明不是期刊社與原作品著作權人協(xié)商的結果，而是期刊社單方決定或行使強權的結果。從合同法而言，它不是合同，也不是書面合同，更不具備合同的效力。

退一步說，特別聲明也不是要約，不能因到達特定人手中而發(fā)生合同的效力。在期刊社向法院出具的書面意見中特別提到：本雜志經與作者聯(lián)系，作者確認收到了本期刊樣刊。那么，是否作者收到樣刊，該聲明就對作者發(fā)生了合同效力呢？聲明到達作者手中要具有合同效力，該聲明至少應構成合同法上的要約。根據《合同法》對要約具有法律效力的界定，它是希望和他人訂立合同的意思表示，并應符合內容具體確定和表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。特別聲明根本不是一種希望與他人訂立合同的意思表示，它聲明的是一種結果，即它通過聲明已享有了著作權。因此，特別聲明不是要約，更不具備要約的兩個規(guī)定性要求，不會因作者收到樣刊作者明知該特別聲明存在而產生合同的效力。因為該特別聲明內容不具體確定，也根本無須作者的承諾。

再退一步說，特別聲明甚至也不是邀約邀請。根據《合同法》的界定，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。此乃當事人訂立合同的預備行為，目的是引誘他人發(fā)出要約，但不能因相對人的承諾而成立合同。寄送的價目表、商業(yè)廣告等為要約邀請。特別聲明是一種已完成的結果表達。它不是希望作者向其發(fā)出要約的意思表示，不是商業(yè)廣告，也不是向作者寄送的受讓著作權的價目表，因此，它不構成要約邀請。

總之，特別聲明不具有任何合同的性質，甚至也不是訂立合同的預備行為，沒有任何法律效力。只有在期刊社依法獲得了著作權情況下，特別聲明才具有宣示權利和警示意義。

（二）作者收到稿酬也不能構成對特別聲明的認可或追認，成立合同。

期刊社書面意見強調作者收到了稿酬，意在期刊社已經履行了主要義務，作者已經接受，合同關系成立。期刊社此意的法律依據在于《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第二十二條之“著作權轉讓合同未采取書面形式的，人民法院依據《合同法》第三十六條、第三十七條的規(guī)定審查合同是否成立?！币?guī)定。該規(guī)定使得沒有書面合同也可以在符合條件情況下成立轉讓合同。但《合同法》第三十六條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立;第三十七條規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。因此，一方已經履行主要義務，對方接受的，是合同成立的條件。問題在于，期刊社向作者履行的是什么義務？作者接受的是什么？期刊社的書面意見確認，其向作者支付的是稿酬，作者接受的也是稿酬。期刊社向作者支付稿酬向作者履行的主要義務是受讓著作權的主要義務嗎？回答是否定的。根據《著作權法》第十條的規(guī)定，著作權人許可或轉讓著作財產權利，有依照約定或者著作權法有關規(guī)定獲得報酬的權利。但許可獲得的報酬與轉讓獲得報酬在性質上是不同的。許可讓渡的是作品一定時期內的使用權或一次性使用權。按照《著作權法》第二十四條的規(guī)定，許可合同約定的是付酬標準和辦法。根據著作權法的授權，國家版權局會同價格主管部門制定的《使用文字作品支付報酬辦法》中包含了期刊社支付報酬的標準;同時，按照國家版權局的相關規(guī)定，期刊社就本社向作者支付稿酬的實際標準，通過在期刊社發(fā)布公告或聲明的方式向外界公布其付酬標準的，作者投稿的，視為完成合同約定。因此，期刊社向作者支付的稿酬，能夠被證明的是向作者完成了許可合同的主要義務。作者接受是許可合同成立的要件。但著作權轉讓合同，依據《著作權法》第二十五條的規(guī)定，合同約定的是“轉讓價金”，它是著作權人讓渡著作所有權產生期刊社是新著作權人的對價。盡管稿酬和轉讓價金都是通過貨幣這個一般等價物進行表達，正像房屋租金與房屋價款一樣，它們都是通過貨幣這個一般等價物進行表達，但二者性質是完全不同的。租金支付的貨幣不能證明是為購買房屋所有權支付的對價。因此，期刊社支付稿酬，作者接受稿酬不能視為期刊社已經履行了取得著作權的主要義務，作者接受稿酬也不成立轉讓合同。

期刊社支付的稿酬性質是許可使用費還是轉讓價金，如有爭議則屬于約定不明情形。在此情況下，根據《著作權法》第二十七條“許可使用合同和轉讓合同中著作權人未明確許可、轉讓的權利，未經著作權人同意，另一方當事人不得行使”之規(guī)定，期刊社未經作者同意，也不能行使受讓者許可他人使用作品的權利。據此規(guī)定，同樣不能成立轉讓合同。

所以特別聲明在《著作權法》上抑或《合同法》上都是沒有任何法律效力的單方告啟文書。期刊社要取得著作權，除與作者簽訂書面合同并支付轉讓價金外，別無另途。因此，期刊社不能據特別聲明取得著作權。

雙重著作權：期刊社的權利范圍與禁區(qū)

期刊社享有何種著作權，是由其獨創(chuàng)性創(chuàng)作產生的作品決定的。期刊是匯編作品，根據《著作權法》第十四條的規(guī)定，期刊社因對作者許可的原作品行使復制權并對原作品進行選擇、編排具有獨創(chuàng)性產生了新作品而享有著作權。這就是期刊社的權利范圍，期刊社僅對其獨創(chuàng)性選擇和編排構成的表達（作品），包括編入作品或材料的目錄、欄目及其整合方式享有著作權。根據《著作權法》的規(guī)定，匯編作品的著作權與原作品的著作權是不同的著作權。匯編作品具有雙重著作權，是雙重著作權作品，是原作品的著作權與匯編作品著作權的統(tǒng)一。匯編作品的著作權基于原作品的著作權而產生?；蛘哒f，原作品著作權是匯編作品著作權之基，匯編作品著作權內含原作品著作權。期刊社享有匯編作品著作權與原作品作者享有著作權并行不悖。

期刊社是匯編作品的著作權人。期刊社有權將其匯編作品許可他人使用，這是其依法行使著作權追求合法利益的必然選擇。但期刊社并不必然享有匯編作品中原作品的著作權。通常而言，期刊社不享有匯編作品中包含的原作品的專有出版權，更不享有原作品的著作權。因期刊社通常與作者之間并不簽訂書面合同，根據《著作權法》第二十四條的規(guī)定期刊社對于原作品僅僅享有非專有出版權。本案期刊社基于未與作者簽訂書面合同，也不享有專有出版權或著作權。

期刊社在對原作品享有非專有出版權的情況下，行使其匯編作品的著作權，根據《著作權法》第十四條的規(guī)定，不得侵犯原作品的著作權。做到不得侵犯原作品的著作權，這是期刊社行使匯編作品著作權的強制性義務。未盡該強制性注意義務，構成對原作品著作權人著作權的侵犯。行使匯編作品著作權時侵害原作品的著作權，就是期刊社的禁區(qū)。因此，《著作權法》第十四條為期刊社劃定了權利范圍，同時設定了禁區(qū)。

根據《著作權法》第三十五條、第三十七條第二款、第四十條第二款的規(guī)定，期刊社在行使匯編作品著作權時，不侵犯原作品的著作權的含義，是指應當取得原作品著作權人的許可并支付報酬。此外，這些條款還規(guī)定使用匯編作品須取得匯編作品著作權人的許可并支付報酬?！吨腥A人民共和國著作權法修改草案（送審稿）》第十八條將“不得侵犯原作品的著作權”直接替代為“使用匯編作品應當取得匯編作品的著作權人和原作品的著作權人許可?！贝苏f更為明白。這就是《著作權法》構筑的使用匯編作品的雙重著作權需要取得雙重許可并支付雙重報酬的著作權法律關系。期刊社編輯出版期刊匯編作品，通過作者投稿方式取得了許可，通過支付稿酬方式完成了支付報酬的義務，因此，期刊是合法授權出版的匯編作品。但是，期刊社并不因此而取得將原作品著作權許可他人使用的權利。因為期刊社未取得轉授權的權利，且期刊社使用作品系一次性使用權，依照《使用文字作品支付報酬辦法》的規(guī)定，期刊社支付的報酬也是一次性報酬，該報酬僅限于期刊社對作品進行一次性匯編出版。期刊社許可他人使用匯編作品，還需要再次取得著作權人的許可并支付報酬。

期刊社刊登特別聲明，其意在取得著作權享有許可他人使用的權利。僅此行為而言就證明了期刊社明知其行使匯編作品的著作權不得侵犯原作品的著作權，須取得作者的許可并支付報酬。期刊是試圖通過特別聲明闖過《著作權法》為之設定的禁區(qū)。但因特別聲明不構成書面合同不具有受讓著作權的法律效力，是難以或不可能闖過禁區(qū)的！

雙重著作權：數據商的審查義務與雷區(qū)

數據商的審查義務取決于其在《著作權法》中的身份地位。其身份地位又取決于其從《合作協(xié)議書》獲得的權利。從前引《合作合同書》內容而言，其取得的是復制權和信息網絡傳播權等權利。信息網絡傳播權的行使是以復制權的行使為前提的。數據商行使復制權制作的是作品的復制件。因此，數據商的地位是著作權法意義上的復制品的出版者或制作者。因此，其審查義務應與其出版者、制作者地位相匹配。

根據《著作權法》第五十三條之“復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，……應當承擔法律責任。”和《解釋》第十九條之“出版者、制作者應當對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任……舉證不能的，依據《著作權法》第四十六條、第四十七條的相應規(guī)定承擔法律責任”規(guī)定，數據商的審查義務在于對授權的合法性負責。全國人大常委會民法室和最高人民法院都認為，合法授權就是要取得著作權人的許可。那么，期刊社通過《合作協(xié)議書》和特別聲明取得的權利是什么？

期刊社是匯編作品的著作權人，依法當然可以將其匯編作品的權利許可數據商行使并獲得報酬。因此，該授權在期刊社享有權利范圍內是有效的。但其效力不及于匯編作品中涵蓋的原作品著作權。數據商為取得原作品著作權的授權，特別在《合作協(xié)議書》中約定：期刊社應在征稿通知、錄用通知和每期期刊顯著位置刊登聲明，表明：本刊為數據庫入選期刊，并由其對外提供信息服務，相關著作權使用費和稿酬由本刊一并支付，如有異議，請在來稿時注明，本刊將作適當處理。從本案而言，期刊社是通過發(fā)布特別聲明的方式履行了與數據商的合同義務，數據商據特別聲明認為，取得了原作品著作權的授權。法院據此認為，數據商已盡基本的審查義務，無主觀過錯，無需承擔賠償責任。

數據商是否有過錯，這是其承擔賠償責任的前提。其過錯表現(xiàn)在通過特別聲明取得的授權是否合法。如前所述，特別聲明不具有合同的法律效力，因此，該授權是無效的。因為期刊社憑特別聲明無法取得著作權及其轉授權。數據商并沒有通過合法的授權取得匯編作品中的原作品著作權的使用權。這就是數據商的過錯。特別聲明不能證明其授權的合法性，據此，根據《著作權法》第五十三條和《解釋》第十九條的規(guī)定，數據商依法應承擔法律責任。

其實，數據商通過期刊社的授權是在行使匯編作品的著作權，同樣受到《著作權法》第十四條的約束，行使著作權時不得侵犯原作品的著作權，就是數據商必須遵循的鐵定規(guī)則。該規(guī)定為數據商設置了雷區(qū)。匯編作品作為雙重著作權作品，使用匯編作品取得雙重許可支付雙重報酬是數據商不可或缺的法定義務。

從數據商的經營模式看，期刊社和數據商通過《合作協(xié)議書》約定，通過聲明的辦法試圖取得原作品的著作權，證明這是數據商與期刊社的合謀。它們共同期望借助“聲明”這一不具備任何法律效力的單方告知文書，闖過禁區(qū)和雷區(qū)。在此侵權行為中，期刊社和數據商構成共同侵權，依法應承擔連帶責任。但因期刊社在出版界的特殊地位，權利人通常不愿將期刊社作為共同侵權人主張權利，而是根據《中華人民共和國侵權責任法》第十三條之“法律規(guī)定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任”規(guī)定，請求部分連帶責任人即向數據商承擔責任。期刊社的禁區(qū)就是數據商的雷區(qū)。因此，本案法院依職權追加期刊社作為第三人是一個明智的選擇。

結論：唱好數字出版大戲，實現(xiàn)三力平衡

《著作權法》第十四條為匯編作品權利人設置了行使著作時不得侵犯原作品的著作權這道繞不過的坎。不經過原作品著作權人的合法授權，無數司法裁判證明，任何企圖都是徒勞的。本案裁判則認為，無論被許可人是否享有專有使用權，數據商都不承擔法律責任，開了全國司法裁判之先河。但基于前述分析，因為特別聲明并不能構成取得原作品著作權的合法有效證據，數據商的過錯顯而易見，本案裁判難以或不會成為改變數據商侵權成立依法應當承擔法律責任的標志性判例。

我國數字出版發(fā)展迅猛，主要是期刊社和數據商雙方合謀造就的，缺少的是原作品著作權人的參與。三個人一臺戲。僅有期刊社、數據商沒有原作品著作權人的參與，唱不好這臺大戲。沒有原作品著作權人參與的迅猛增長，不過是一種野蠻增長，缺乏后勁與堅實基礎，破壞的是著作權的利益平衡。數字出版發(fā)展的普遍模式就是通過發(fā)布聲明試圖取得著作權，盡管該聲明是無效的，但數據商和期刊社卻始終樂此不疲。因為其自認為沒有能力對其復制、傳播的每一篇作品的合法性進行審查，但著作權法賦予復制者對授權合法性負責的義務，不會因此而免除?！吨腥A人民共和國著作權法修訂草案（送審稿）》第八十一條第一項重申這一規(guī)則，預示了這是一個不變的規(guī)則。更為準確地說，這還是國際公約確定的全世界普適規(guī)則。數字出版缺失原作品著作人這個汪洋大海蘊含的豐富資源，將成無源之水。數據商試圖繞過原作品著作權人這個坎，隨著原作品著作權人的覺醒，必將在雷區(qū)被炸得粉身碎骨。

目前，期刊社通過發(fā)布聲明提出著作權使用費和稿酬一并支付可以取得著作權，注定唱不好數字出版大戲。因為它與雙重著作權需要雙重許可支付雙重報酬的規(guī)定和期刊社匯編出版期刊的一次性報酬制度相沖突。在司法實踐中，也難以證明期刊社為二次以上行使原作品的著作權，實際支付了報酬。而且，未經許可即使支付了報酬，侵權依然成立，早已在2007年被上海高院的終審判決所確認。獲得原作品著作權人的合法授權，是合法行使其著作權的前提，是唱好大戲的原點和基礎。這是一個永遠也繞不過的坎！這是禁區(qū)和雷區(qū)！

唱好數字出版大戲，實現(xiàn)期刊社、數據商、原作品著作權人的三力平衡是關鍵。原作品著作權人應當登場數字出版，走向前臺。其實，期刊社取得原作品著作權人的合法授權與轉授權，并非沒有坦途可走。《著作權法》為期刊社設定的禁區(qū)，也是期刊社合法經營的坦途。特別是《著作權法》第三十五條、第三十七條第二款、第四十條第二款更是為期刊社等匯編作品的使用者指明了取得原作品著作權人的許可并支付報酬之途，此外無坦途。問題的關鍵在于，期刊社應當尊重著作權，切實依法取得權利。在互聯(lián)網+時代，期刊社通過網絡投稿平臺取得合法授權并不是一件難事。不少期刊社也在運用網絡平臺與原作品著作權人建立合法的著作權關系。在司法實踐中，通過網絡平臺建立的著作權關系，目前尚未見司法裁判對之進行明確的司法認定。但按照著作權法構筑的使用匯編作品的雙重許可雙重付酬法律關系，設計著作權合同，是得到依法保護的要義。