股權(quán)代持的風(fēng)險與防范

董月月 劉鑫淼 高慧云

2015年8月12日，天津東疆保稅港區(qū)瑞海國際物流有限公司危險品倉庫發(fā)生特大火災(zāi)爆炸事故。瑞海公司于2012年11月28日注冊成立，兩大股東分別為李亮（持股55%）、舒錚（持股45%），專案組在調(diào)查追責(zé)過程中，兩名大股東李亮和舒錚都表明自己是代替他人持股，背后的隱名股東分別是于學(xué)偉和董社軒。據(jù)調(diào)查，于學(xué)偉是中化天津物流體系的重要人物，董社軒系原天津港公安局局長董培軍之子，二人不便自己顯名，于是分別讓李亮和舒錚代持股權(quán)。李亮在公開庭審中辯駁稱，他只是替于學(xué)偉代持股份，只是一個名義股東，自己沒在公司領(lǐng)過薪酬。對此，檢察院公訴人指出：被告人李亮作為瑞海公司的前法定代表人，在瑞海公司工商登記的材料上存在多次簽字行為，對瑞海公司違法經(jīng)營的行為不制止，具有犯罪的間接故意，已經(jīng)觸犯了非法儲存危險物質(zhì)罪和非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。最終，李亮被法院追責(zé)判刑。從上述案例中可以看出，股權(quán)代持可能會引發(fā)嚴(yán)重的刑事責(zé)任，通常情況下，股權(quán)代持更多的是引發(fā)大量的民事糾紛，需要對股權(quán)代持的法律風(fēng)險進(jìn)行防范。

三種股權(quán)代持情況

一般而言，目前股權(quán)代持存在三種情況：

一、規(guī)避現(xiàn)行法律法規(guī)對于某些特殊主體的禁止性規(guī)定《中華人民共和國公務(wù)員法》第53條中規(guī)定，公務(wù)員不得從事或者參與營利性活動，不得在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)。這是為了保證公務(wù)員更好地做好本職工作，防止公務(wù)員利用職務(wù)之便獲取非法收入?！吨腥A人民共和國證券法》第133條中也有規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員和法律、行政法規(guī)規(guī)定的禁止在公司中兼職的其他人員，不得在證券公司中兼任職務(wù)?，F(xiàn)實(shí)中，一些公務(wù)人員為了規(guī)避這些禁止性規(guī)定，會選擇讓他人代持股權(quán)。

二、規(guī)避《公司法》《合伙企業(yè)法》對出資人員的數(shù)量限制《公司法》第24條規(guī)定，有限責(zé)任公司由50個以下股東出資設(shè)立;第78條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有2人以上200人以下為發(fā)起人?！逗匣锲髽I(yè)法》第61條規(guī)定，有限合伙企業(yè)由2個以上50個以下合伙人設(shè)立，法律另有規(guī)定除外。為了規(guī)避這些法律對出資人員的數(shù)量限制，實(shí)踐中也存在股權(quán)代持的情況。

三、一些民營企業(yè)家出于“低調(diào)”和“藏富”等原因由于受個人經(jīng)歷、國內(nèi)政策環(huán)境、家族傳承等因素影響，一些民營企業(yè)家選擇了“低調(diào)”和“藏富”的方式，這些民營企業(yè)家會選擇與他人簽訂合法的股權(quán)代持協(xié)議，進(jìn)而隱藏自己實(shí)際控制人的身份。

可以說前兩種情況的股權(quán)代持因?yàn)檫`反了國家法律禁止性的規(guī)定，是不受法律保護(hù)的。但后一種代持方式是合法的，對此《公司法》及其司法解釋有相應(yīng)的法律規(guī)定，發(fā)生糾紛時也有明確的司法審判意見作為指導(dǎo)。

股權(quán)代持的五種法律風(fēng)險

現(xiàn)實(shí)中，實(shí)際操作中，即使合法的股權(quán)代持也依然存在各種潛在風(fēng)險，使實(shí)際出資人的權(quán)益受損。

一、實(shí)際出資人不被認(rèn)定為公司股東的風(fēng)險

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）（2014修正）（以下簡稱《公司法司法解釋三》）第22條規(guī)定：“當(dāng)事人之間對股權(quán)歸屬發(fā)生爭議，一方請求人民法院確認(rèn)其享有股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)證明以下事實(shí)之一：已經(jīng)依法向公司出資或者認(rèn)繳出資，且不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定;已經(jīng)受讓或者以其他形式繼受公司股權(quán)，且不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”。第24條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第52條規(guī)定的（合同無效）情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效”。

但在實(shí)際操作過程中，實(shí)際出資人與名義出資人有時并不訂立書面合同，也沒有保存好支付給名義出資人的出資憑證，實(shí)際出資人如果和名義出資人對誰是真正的股東發(fā)生了爭議，存在實(shí)際出資人不被法院認(rèn)定為公司股東的風(fēng)險。

此外，對于有限公司而言，《公司法司法解釋三》第24條第3款規(guī)定：“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持?！彼裕词箤?shí)際出資人與名義出資人確實(shí)簽訂了股權(quán)代持合同，名義出資人也認(rèn)可這種關(guān)系，但是當(dāng)名義出資人作為小股東，表決權(quán)弱的情況下，也存在實(shí)際出資人不被其他股東認(rèn)定為公司股東的風(fēng)險。如《葉鵬智與崔敏健、廣州市湛隆企業(yè)發(fā)展有限公司、郭福彬、廣州市白云合銀泰富小額貨款股份有限公司案外人執(zhí)行異議之訴》一案中，該案二審法院裁判要點(diǎn)為：

本院認(rèn)為，本案二審的主要爭議焦點(diǎn)為：登記在郭福彬名下的合銀泰富公司5%股份的實(shí)際股東是否為葉鵬智。對此爭議焦點(diǎn)，根據(jù)查明的事實(shí)：首先，合銀泰富公司向郭福彬簽發(fā)的股票上記載的股東名稱至今仍然是郭福彬，從債權(quán)人崔敏健的角度來看，根據(jù)商事外觀主義原則，登記在郭福彬名下的合銀泰富公司5%股份的實(shí)際股東應(yīng)當(dāng)是郭福彬‘··…再次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第二十一條的規(guī)定“當(dāng)事人向人民法院起訴請求確認(rèn)其股東資格的，應(yīng)當(dāng)以公司為被告，與案件爭議股權(quán)有利害關(guān)系的人作為第三人參加訴訟?！苯Y(jié)合本案事實(shí)，合銀泰富公司登記有十個股東，盡管葉鵬智主張其是登記在郭福彬名下的涉案合銀泰富公司5%股份的實(shí)際股東，但并未得到其他所有股東的確認(rèn)，也沒有通過訴訟確認(rèn)其實(shí)際股東的資格，葉鵬智依法應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果……

由此，我們可以管中窺豹：現(xiàn)實(shí)生活中存在“葉鵬智們”作為實(shí)際出資人，但卻存在不被認(rèn)定為公司股東的風(fēng)險。

二、名義股東惡意損害實(shí)際出資人權(quán)益的風(fēng)險

股權(quán)代持關(guān)系實(shí)際上是根據(jù)股權(quán)代持協(xié)議而在實(shí)際出資人和名義股東之間存在的一種委托代理關(guān)系，由于名義股東是公司的顯名股東，直接享有公司的股東權(quán)利，因此存在以下幾種可能損害實(shí)際出資人權(quán)益的法律風(fēng)險。

1.名義股東不支付投資收益的風(fēng)險名義股東可能不按照代持協(xié)議的約定向隱名股東支付投資收益。

2.名義股東濫用股東權(quán)的風(fēng)險股東權(quán)包括公司重大決策事項(xiàng)的討論和表決權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)、紅利分配權(quán)、股東（大）會臨時會議召集請求權(quán)和提案權(quán)等，這些權(quán)利可能被名義股東濫用。

3.名義股東怠于行使股東權(quán)的風(fēng)險當(dāng)隱名股東的權(quán)利可能受到損害，需要名義股東積極行使股東權(quán)（如知情權(quán)、損害賠償請求權(quán)等）以維護(hù)隱名股東權(quán)利時，名義股東可能怠于行使股東權(quán)，從而使隱名股東的權(quán)利受損。

4.名義股東擅自處分股權(quán)的風(fēng)險最高人民法院關(guān)于適用（（公司法司法解釋三》第25條規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請求認(rèn)定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定（善意取得）處理”。可見，如果名義股東擅自處分股權(quán)的相對人為善意的第三人，實(shí)際出資人是不能請求認(rèn)定該處分行為無效的。

三、因名義股東的債務(wù)而導(dǎo)致股權(quán)被司法保全或強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險

股份代持關(guān)系中，根據(jù)股權(quán)登記的公示性，股權(quán)在法律上將被視為名義股東的財(cái)產(chǎn)。如果名義股東的債權(quán)人（不限于與顯名股東存在股權(quán)交易關(guān)系的債權(quán)人）獲得針對名義股東的法院生效判決，該債權(quán)人有權(quán)利提出針對該代持股份的執(zhí)行請求。在這種情形下，隱名股東能否以其系實(shí)際出資人為由對抗該債權(quán)人的執(zhí)行請求，在法律上沒有明確規(guī)定，目前法院在審判中更優(yōu)先保護(hù)該債權(quán)人的利益。

如《王仁岐與劉愛蘋、詹志才等申訴、申請民事裁定書（2016）最高法民申引32號》一案中，最高法院裁判要點(diǎn)為：

本案中，王仁岐與詹志才之間的《委托持股協(xié)議》已經(jīng)一、二審法院認(rèn)定真實(shí)有效，但其股權(quán)代持協(xié)議僅具有內(nèi)部效力，對于外部第三人而言，股權(quán)登記具有公信力，隱名股東對外不具有公示股東的法律地位，不得以內(nèi)部股權(quán)代持協(xié)議有效為由對抗外部債權(quán)人對顯名股東的正當(dāng)權(quán)利。

本院認(rèn)為，《公司法》第三十二條第三款所稱的第三人，并不限縮于與顯名股東存在股權(quán)交易關(guān)系的債權(quán)人。根據(jù)商事外觀主義原則，有關(guān)公示體現(xiàn)出來的權(quán)利外觀，導(dǎo)致第三人對該權(quán)利外觀產(chǎn)生信賴，即使真實(shí)狀況與第三人的信賴不符，只要第三人的信賴合理，第三人的民事法律行為效力即應(yīng)受到法律的優(yōu)先保護(hù)?；谏鲜鲈瓌t，名義股東的非基于股權(quán)處分的債權(quán)人亦應(yīng)屬于法律保護(hù)的“第三人”范疇。因此，本案中詹志才因其未能清償?shù)狡趥鶆?wù)而成為被執(zhí)行人時，劉愛蘋作為債權(quán)人依據(jù)工商登記中記載的股權(quán)歸屬，有權(quán)向人民法院申請對該股權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。”

四、名義股東意外死亡或離婚引發(fā)財(cái)產(chǎn)糾紛的風(fēng)險

股權(quán)代持人意外死亡，其繼承人可能會以不知情為由，否認(rèn)股權(quán)代持關(guān)系的存在。如果在這種情況下，出資人沒有相關(guān)證據(jù)證明股權(quán)代持關(guān)系，該代持的股權(quán)就會成為遺產(chǎn)，面臨被繼承人分割的風(fēng)險。另外，在代持人離婚時，代持人所代持的股權(quán)也存在被當(dāng)作夫妻共同財(cái)產(chǎn)而被分割的風(fēng)險。

五、資本市場融資“股權(quán)不清晰”的法律風(fēng)險

在資本市場主板、創(chuàng)業(yè)板上市以至于新三板掛牌，證監(jiān)會要求上市公司的控股股東披露到自然人，不允許股權(quán)代持。因?yàn)樵谄髽I(yè)上市的過程中，股權(quán)代持的出現(xiàn)可能影響擬上市主體股權(quán)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，可能會引發(fā)復(fù)雜耗時的法律糾紛，所以中國證監(jiān)會一直禁止。比如，《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中第13條規(guī)定：“發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛?！?/p>

企業(yè)家讓他人代持股權(quán)的風(fēng)險防范

選擇長期信賴的合作伙伴信任就是金錢，選擇長期信賴的人。企業(yè)家無論作為名義股東還是作為實(shí)際出資人，在涉及股權(quán)代持時，首先都應(yīng)該選擇既有德又有能的人，進(jìn)而通過代持協(xié)議達(dá)成雙方的互利共贏。

增加名義股東的違約成本對名義股東一方明確規(guī)定較高的違約責(zé)任，輔之具有法律約束力的其他文件，最終達(dá)到增加違約成本的效果。比如，可依具體情況，選擇性地簽訂股權(quán)期權(quán)購買協(xié)議、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議、獨(dú)家授權(quán)協(xié)議、要求名義股東的配偶及繼承人簽署棄權(quán)協(xié)議或借款協(xié)議等。

通過信托方式防范股權(quán)代持的風(fēng)險一些投資理念開明的人，可以通過投資組合的方式進(jìn)行多元化投資，可以在傳統(tǒng)投資制度外，選擇將代持的股權(quán)資產(chǎn)轉(zhuǎn)到信托名下。信托不僅能夠滿足委托人“低調(diào)”、“藏富”等需求，而且也能夠滿足對所持股公司行使正常股東權(quán)的要求。信托財(cái)產(chǎn)本身具有獨(dú)立性，它獨(dú)立于委托人的其他財(cái)產(chǎn)，也獨(dú)立于受托人的固有財(cái)產(chǎn)，另外信托財(cái)產(chǎn)除法定情形外，還具有不會被強(qiáng)制執(zhí)行的優(yōu)勢。

《公司法司法解釋三》第24條第3款規(guī)定的：“實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記的，人民法院不予支持。”事實(shí)上，代持即意味著陷入這樣的困境：即實(shí)際出資人事實(shí)上享有投資權(quán)益，卻不是公司的股東。這意味著，公司法無形中將決策權(quán)等股權(quán)歸屬與實(shí)際出資人的投資權(quán)益歸屬分離開。借鑒信托制度可以解決這一困境：名義股東作為受托人，享有一定的權(quán)利，實(shí)際出資人作為委托人以及受益人之一，在信托文件中對權(quán)利范圍做出更有利于實(shí)際出資人的安排。