論不作為犯罪義務來源

摘 要：不作為犯罪義務來源是不作為犯罪的核心問題。我國刑法未明文規(guī)定不作為犯罪的義務來源，若對不真正不作為犯定罪處罰，必須滿足其不作為與作為具有等價性這一必要條件。不作為犯罪義務來源我國現(xiàn)在通說為形式四分說，但由于形式說存在明顯缺陷，繼德、日等其他國家后，我國也開始探討實質法義務來源。形式說和實質說是對不作為犯罪義務來源的不同側面的探討，對不作為犯罪義務來源的認定應當嚴格依據(jù)罪刑法定原則。

關鍵詞：不作為犯罪義務來源 罪刑法定原則 形式說 實質說

一、問題提出：

案情：A（丈夫）酒后回家，因瑣事與其妻B發(fā)生爭吵廝打。B說“三天兩頭吵，或者還不如死了。”A說“那你就死去?！焙驜在尋找準備自縊用的凳子時，A喊來鄰居對B進行規(guī)勸。鄰居走后，二人又產(chǎn)生爭吵廝打。在B尋找自縊用的繩索時，A無動于衷離開現(xiàn)場到一里地以外的父母家中告知自己的父母，后B經(jīng)法醫(yī)鑒定系機械性窒息（自縊）死亡。一審法院認定A構成故意殺人罪（不作為），判處有期徒刑四年。A對一審判決不服，提出上訴。二審裁定駁回上訴，維持原判。

本案中，對A在明知妻子已經(jīng)在準備自縊工具準備自殺而無動于衷的不作為行為，是否構成故意殺人罪（不作為），對此存在兩種觀點。第一種觀點，認為不構成故意殺人罪?！吨腥A人民共和國婚姻法》第十二條，此處的扶養(yǎng)不等同于父母對未成年人的撫養(yǎng)。此處的扶養(yǎng)指夫妻之間相互供養(yǎng)的義務，是指一方無獨立生活能力，例如無固定工作、年老、患病等情形下，另一方予以物質幫助的義務。在本案中，妻子身為一個正常人選擇上吊自殺，不屬于無獨立生活能力的內容，丈夫沒有不作為的義務來源，亦即不處于保證人地位，所以不構成不作為的故意殺人罪。而在此情況下，妻子完全可以選擇離婚，而不是結束生命。妻子選擇自殺的行為，是其自陷風險的行為。如若將丈夫不作為評價為故意殺人罪，便是違反罪刑法定原則。第二種觀點，認為構成故意殺人罪。該觀點認為扶養(yǎng)應該包含保護對方生命的含義，既然年老、患病都納入撫養(yǎng)范圍內，那么比年老、患病法益侵犯程度更嚴重的死亡更應該納入撫養(yǎng)范圍內。雖然是妻子自己導致死亡的危險，但是在妻子自殺的當時，不能將妻子認定為正常人，相反一個正常人會選擇用離婚的方式。而通過自殺來結束一段失敗的婚姻恰好證明不能將妻子認定為正常人，應當將妻子在自殺的當下認定為其在精神上已經(jīng)達到無法獨立生活的程度，才能正確評價妻子的行為。所以此處丈夫對妻子具有扶養(yǎng)義務的義務來源，認定為不作為的故意殺人并無不當。

這兩種不同觀點是運用我國通說形式四分說其一：法律規(guī)定得出的結論?！吨腥A人民共和國婚姻法》規(guī)定了夫妻間具有扶助義務，但是對扶助義務做出的不同的解釋，從根本上影響了判斷該丈夫行為是否構成犯罪。由此可見單純有法律規(guī)定這一形式規(guī)定并不能從根本上回答為什么該法律規(guī)定能夠成為刑法不作為犯罪的義務來源，同樣也導致了對法律規(guī)定適用的過程中無實質條件的約束，而解釋出不同的觀點。筆者認為，對實質法義務來源的探討是必要的，但是單純實質說有違反罪刑法定原則的風險。對于刑法條文未規(guī)定的不真正不作為犯，應當謹慎對待，更不能違反罪刑法定原則。筆者認為應當將實質說與法律規(guī)定結合，綜合判斷某義務是否構成不作為犯罪義務來源。

二、我國不作為犯罪義務來源探討

我國的不作為犯罪義務來源經(jīng)歷了形式三分說、四分說、五分說等爭論，其中通說為四分說。由于形式說在理論上存在明顯缺陷，例如，張明楷教授認為形式說不能解決一個人以作為方式違反了其他法律的行為，并不直接成立刑法上的犯罪，而一個人以不作為的方式違反了其他法律的行為，反而構成刑法上的犯罪；并不是所有法律規(guī)定的義務都能成為不作為犯罪的義務來源；形式四分說對某些應當處罰的行為不能提供合理依據(jù)等。所以繼德國、日本等國家后，我國學者也開始探討實質法義務來源。實質法義務來源最先為機能二分說，但由于機能二分說具有形式法義務論的痕跡，德國許迺曼教授便提出了因果關系支配說。

（一）形式說

1、三分說：（1）法律明文規(guī)定的義務（2）職務上或業(yè)務上要求履行的義務（3）由行為人的先行行為是法律所保護某種法益出于危險狀態(tài)所產(chǎn)生的義務。

2、四分說：一派以樊鳳林為代表：（1）法律規(guī)定的義務（2）合同簽訂的義務（3）特定職務要求的義務（4）行為人先行行為產(chǎn)生的義務；另一派以陳興良和趙秉志、吳振興為代表（通說）：（1）法律明文規(guī)定（2）職業(yè)或職務道德上的要求義務（3）法律行為（合同行為、自愿行為）引起的義務（4）先行行為引起的義務。

3、五分說：以馬克昌為代表：（1）法律上的明文規(guī)定（2）職務上和業(yè)務上的要求（3）行為人的先行行為（4）自愿承擔的某種特定義務（5）在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。

形式說重在對不作為犯罪的義務來源進行歸納，但并未對以何種標準判定將某義務納為不作為犯罪的義務來源作出說明。但不難發(fā)現(xiàn)，就通說而言，職務上要求的義務和法律行為引起的義務或者先行行為都是具有法律規(guī)定的義務，換言之，形式四分說體現(xiàn)的，只需有法律規(guī)定的義務一種便可以總結。但是多數(shù)學者認為先前行為沒有法律依據(jù)，需從學理上將先前行為納入不作為犯罪的義務來源之一，才能用刑法威懾制造危險的先前行為人具有防止其危險行為損害法益的結果的義務，據(jù)此對先前行為是否能評價為法義務來源展開了激烈的論述。但筆者認為，《中華人民共和國侵權責任法》第15條 承擔侵權責任的主要方式有……（三）消除危險……，如若行為人未及時消除先前行為的危險而導致刑法防止的法益侵害結果出現(xiàn)，那么《中華人民共和國侵權責任法》第15條完全可以將危險的先前行為評價為不作為犯罪的義務來源依據(jù)。

形式說以法律規(guī)定為基礎，對其進行了總結歸納。但是形式說無法回答以何種標準認定何種法律規(guī)定能夠成為刑法不作為犯罪的義務來源，而并不是法律規(guī)定的所有義務都能成為不作為犯罪義務來源。筆者認可形式說存在缺陷，但對張明楷教授提出的形式說不能解決一個人以作為方式違反了其他法律的行為，并不直接成立刑法上的犯罪，而一個人以不作為的方式違反了其他法律的行為，反而構成刑法上的犯罪的質疑不認同。筆者認為張明凱教授該觀點表面沒有問題，但細究起來該觀點存在邏輯錯誤。行為人以作為方式違反其他法律的行為，不一定構成犯罪。同樣，行為人以不作為方式違反其他法律，也不一定構成犯罪。只有達到可認定為犯罪的嚴重程度時，無論以作為還是不作為，才能用刑法進行評價。行為人不作為行為構成犯罪，并不能因此說明該不作為行為無法進行其他法律的評價，而是行為人一行為既違反其他法律又觸犯刑法，這也是刑法謙抑性的體現(xiàn)。張明楷教授的觀點，是將可能導致的結果交叉對比，存在邏輯錯誤。筆者認為只有通過從實質意義上對保證人義務來源進行探討，才能解決上述問題。

（二）實質說

起先在德國，占支配地位的觀點是將作為義務分為對脆弱法益的保護和對危險源的監(jiān)督義務，也便是機能二分說。后日本山中敬一教授進一步將保護義務分為規(guī)范的依據(jù)、制度或者任意的依據(jù)與機能的依據(jù)，將監(jiān)督義務分為對管理危險物的監(jiān)督義務、對第三者的監(jiān)督義務以及制造了危險的行為人負有的結果防止的義務。但機能二分說有明顯的形式法義務論的痕跡。隨后，德國的許迺曼教授提出結果原因支配說，得到了日本學者山口厚教授的支持。該學說的主要內容是，只有當行為人（保證人）支配了結果發(fā)生的原因時，該行為人才有作為義務。對結果發(fā)生原因的支配，可以分為對危險源的支配和對法益脆弱性的支配。隨后張明楷教授認為實質說無法判斷行為人是否支配了法益的脆弱性，會出現(xiàn)有時不當擴大、有時不當縮小不作為的處罰范圍。其在結果原因支配說的基礎上，認為應該將實質說與社會分工原理結合，從形式上判斷行為人應否承擔作為義務。

筆者認為探討實質的不作為法義務來源核心內容是不作為與作為具有等價性，因為依據(jù)自由主義為基礎的刑法原則，對沒有積極實施某種行為的行為人不得處罰。在行為人用消極的身體行動導致存在的法益侵犯危險現(xiàn)實化時，必須慎重對待該消極身體行動，只有消極的身體行動與積極的身體行動產(chǎn)生同等作用力，滿足構成要件，才可將此消極身體行動評價為不作為犯罪行為。例如，《消防法》第44條規(guī)定“任何人發(fā)現(xiàn)火災都應當立即報警?！痹摋l文明確規(guī)定了任何人都具有報警義務，但是如若不報警導致火勢蔓延造成嚴重后果是不可能評價為不作為放火罪的。報警義務不等于防止火災發(fā)生的義務，不作為放火罪是行為人有防止火災發(fā)生的義務，而路人發(fā)現(xiàn)火災是負有報警義務，兩種義務之間不具有等價性，自然不能將火災的發(fā)生結果歸到路人身上。再例如，警察接到出警電話，沒有出警，隨后被害人被行為人亂刀砍死。警察是不構成不作為的故意殺人的，因為警察的義務只是出警，而不是成功救助被害人。警察不履行職責與作為方式的玩忽職守具有等價性，所以只可能構成不作為方式的玩忽職守罪。通過不作為與作為具有等價性這一條件，可以將法律條文規(guī)定的義務進行篩選，將不能成為不作為犯罪義務來源的法律明文規(guī)定的義務排除，同時也可以對不作為行為進行定性，有利于判斷是否構成犯罪和構成何種犯罪。而許迺曼教授的結果原因支配說是通過說明不作為和作為都是對結果的支配，進而肯定不作為與作為具有等價性，所以筆者對許迺曼教授的觀點是贊同的。

而張明楷教授對許迺曼教授的觀點提出的質疑，筆者認為是有原因的，貿然將德國學者許迺曼教授的觀點適用到我國會產(chǎn)生不當提高或降低行為人法益脆弱性支配的義務，而許迺曼教授提出的觀點在德國不存在我國適用的問題。《德國刑法典》第13條第1款規(guī)定：行為人不防止屬于刑法構成要件的結果，只有當他在法律上必須保證該結果不發(fā)生，并且當該不作為通過作為實現(xiàn)法律構成要件相當時，根據(jù)本法才是可罰的?！兜聡谭ǖ洹返?30條：意外事故或公共危險或遇難時有救助之必要，依當時情形又有可能，尤其對自己并無重大危險而且不違反其他重要義務，而不救助者，處一年以下自由刑并處罰金?！兜聡谭ǖ洹穼Σ蛔鳛榉缸锞哂忻鞔_規(guī)定，而依據(jù)其330條，對于陌生人間有救助可能，對自己無重大危險而不救助的明確規(guī)定為犯罪。我國沒有相關規(guī)定，所以會導致許迺曼教授的觀點在我國適用會導致將張明楷教授提出的問題的發(fā)生。另外，因我國沒有對不真正不作為犯以及其作為義務來源具有明確規(guī)定，貿然將許迺曼教授的觀點適用到我國，會有違反罪行法定原則的危險。所以筆者對張明凱教授提出質疑是認同的，但是筆者不認同張明楷教授的解決方法。

張明楷教授認為如若要對危險源和脆弱法益“支配”進行形式標準的判斷，需要根據(jù)社會分工原理，從形式上判斷行為人是否具有作為義務。而對于先前行為可以成為不作為犯罪的義務來源，張明楷教授也依據(jù)社會分工理論，結合現(xiàn)代社會危險突發(fā)性的特點，論證需將危險的先前行為認定為不作為犯罪的義務來源。對危險源的支配和對法益脆弱性角度來講，根據(jù)社會分工理論可以得出合理結論。根據(jù)社會分工理論，對危險源確定了事先管理者，對脆弱的法益也確定了現(xiàn)實保護者，最重要的是，事先管理者和現(xiàn)實保護者的管理和保護義務法律條文會明確規(guī)定。例如父母、監(jiān)護人具有制止其年幼子女、被監(jiān)護人法益侵犯行為的義務，銷售危險商品具有召回產(chǎn)品的義務等，在相應法律條文中是有明確規(guī)定的。對于危險的先前行為，張明楷教授認為應當納入不作為犯罪的義務來源，根據(jù)社會分工理論，任何法益都存在隨時脆弱化的風險，不能單純將對危險源的支配只依賴于事先管理者，危險制造者也應當承擔責任。但是筆者認為，單純依靠社會分工理論，無法準確判斷行為人的義務來源。例如文章起始的案例，依靠社會分工理論，得出的結論是該丈夫具有防止妻子自殺死亡的義務。因為丈夫和妻子在事實上是緊密生活的共同體，不同于陌生人。而在妻子在自殺的當時，丈夫未能及時救助而是放任不管，該行為是構成不作為故意殺人的。但是，按照體系解釋，《中華人民共和國婚姻法》對夫妻間的扶助義務是建立在平等身份關系的基礎上的，不同于父母對未成年子女間以保護監(jiān)督為內容的撫助，如若強行將扶助義務含括保護內容的話，勢必體現(xiàn)不出未成年子女法益脆弱性的保護。另外，法律只是規(guī)定了父母對未成年子女的撫助義務，對成年子女并未有此撫助義務?；橐鍪且蚍蚱揠p方以相愛為基礎自愿組建家庭的法律關系，與血緣關系不同。如若夫妻間具有等同于父母對未成年子女的保護義務，那么父母對成年子女更具有保護義務?？煞蓪Ω改负统赡曜优g并未做如此規(guī)定，同樣也是對保護未成年子女法益脆弱性的體現(xiàn)。如若依據(jù)社會分工原理進行論證，其論證過程與體系解釋相矛盾，無法真正體現(xiàn)對法益脆弱性的保護。而這樣認定，會有違反罪刑法定原則的嫌疑。而筆者認為，危險的先前行為要認定為不作為犯罪的義務來源，只需要根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第15條就可以將危險的先前行為評價為不作為犯罪的義務來源依據(jù)。既然結果原因支配說存在使用上可能導致保證人義務不當擴大縮小的情況，需要形式判斷其保證人義務的標準，那么結合現(xiàn)有法律規(guī)定，與結果原因支配說綜合考量，一方面兩者結合等于提高了入罪門檻，對不作為方式犯罪的行為謹慎評價，有利于刑法謙抑性的體現(xiàn)；另一方面，避免違反罪刑法定原則的風險。

三、特殊身份關系能否成為不作為犯罪義務來源

對夫妻間、男女朋友間所謂“自殺不救”的行為，產(chǎn)生較大爭議。一方面有的人認為不能將夫妻間“自殺不救”的行為評價為不作為犯罪，妻子自殺，是自陷風險的行為，丈夫的作為義務在于防止妻子的法益侵害，而不是在被害人不愿意接受保護時去干涉其自由，更不能將保護義務轉化人被保護者的約束和管制。而對于《中華人民共和國婚姻法》中夫妻間扶助義務的規(guī)定，不能將扶助義務解釋為等同于撫助義務。夫妻間如此，男女朋友建更應如此。相反有人認為需要將夫妻間“自殺不救”的行為評價為不作為犯罪，該觀點認為刑法對生命實行絕對保護，妻子的自我答責只是意味著妻子對自己的行為不承擔刑事責任，并不意味著免除了丈夫的救助義務。而對于男女朋友間，有的學者認為男女朋友的關系事實上可能比夫妻關系更為緊密，當其中一方的生命法益面臨緊迫危險時，需要對其進行救助。有的學者認為參見國外立法來看，例如德國（《德國刑法典》第330條意外事故或公共危險或遇難時有救助之必要，依當時情形又有可能，尤其對自己并無重大危險而且不違反其他重要義務，而不救助者，處一年以下自由刑并處罰金。）、法國（《法國刑法典》第223-6條第2款規(guī)定：任何人對處于危險之中的他人，能夠個人采取行動，或者能夠喚起救助行動，且對本人或第三人無危險，而故意放棄給予救助的，處五年監(jiān)禁并科處五十萬法郎罰金）、意大利（意大利刑法典》第593條規(guī)定：發(fā)現(xiàn)某人昏迷、似乎昏迷、受傷或者處于其他危險之中而不提供必要的救助，或者不立即向主管機關報告的，處三個月以下有期徒刑或者六十萬里拉以下罰款）都有對陌生人“見死不救”的行為入罪的規(guī)定，根據(jù)這一觀點，那么像夫妻、男女朋友等不同于陌生人具有特殊身份關系的不作為行為更應該評價為不作為犯罪。

筆者認為，假設作為可能性、結果回避可能性等條件都能滿足，單純從不作為義務來源方面，認定一不作為行為是否構成犯罪，應當將結果原因支配說與法律規(guī)定結合考量。對于夫妻間“自殺不救”的行為，夫妻一方負有防止另一方在法益脆弱狀態(tài)下存在的法益侵犯危險現(xiàn)實化的義務，對采取消極身體行動導致另一方法益侵犯現(xiàn)實化的行為，與未盡到《婚姻法》規(guī)定的扶養(yǎng)義務具有等價性，與防止另一方生命法益不受侵犯不具有等價性。此處的法益脆弱狀態(tài)必須認定為不能獨立生活法益隨時可受侵犯的狀態(tài)，與未成年人、不能獨立生活的精神病人的認定標準應當統(tǒng)一。否則會導致無法真正界定脆弱法益的界限。而夫妻間扶養(yǎng)義務不能將其內容認定為等同于撫養(yǎng)義務，如若將其等同于撫養(yǎng)義務，不僅會導致無法真正體現(xiàn)脆弱法益性，有類推解釋之嫌疑，對夫妻間平等關系也會受到?jīng)_擊。依據(jù)《中華人民共和國婚姻法》規(guī)定的夫妻間具有扶助義務，再綜合結果原因支配說對脆弱法益的支配，可以得出如若夫妻一方違反了扶助義務造成另一方法益侵犯現(xiàn)實化的結果，那么該行為是可能構成遺棄罪（在夫妻一方為病重、精神病等情況下），也可能將自殺行為認定為自陷風險的行為（在夫妻一方無任何法益脆弱的情況下自殺），但無論如何不能評價為不作為的故意殺人罪。而對于男女朋友間“自殺不救”的行為，無論如何是不能評價為不作為故意殺人罪的。而男女朋友間雖然會形成緊密生活的共同體關系，但是該關系解除的可能性也非常大，并不像夫妻間相對穩(wěn)定的共同生活體關系。而對于分手行為而言，該行為本身不具有危險性，隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，談戀愛必須結婚的思想已經(jīng)被摒棄，分手變成比較普通的行為。從結果原因支配說方面來看，行為人的分手行為與防止另一方生命法益不受侵犯義務不具有等價性，并且我國法律并沒有明文規(guī)定談戀愛這種社會關系的法律義務，兩方面都不能評價為滿足不作為犯罪的義務來源，不能將該結果的發(fā)生歸因于不作為。如若將男女朋友間“自殺不救”的行為認定為不作為故意殺人，那么必定會違反罪刑法定原則。

小 結

對于不真正不作為犯的不作為義務來源探討經(jīng)歷從形式說往實質說方向的轉化，但是無論采取哪種形式，都不能違反罪刑法定原則。而對于實質說的探討，著實能解決形式說存在的問題，但是對于實質說存在的問題我們要在遵守罪刑法定原則的基礎上解決。

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作者簡介：于天姿 ，1995年2月生，女，漢族，山東諸城人。現(xiàn)就讀于蘭州大學法學院，攻讀刑法碩士。