有限責任公司股東優(yōu)先認購權初探

朱明俊 曾馴

摘 要：優(yōu)先認購權是《公司法》第三十四條規(guī)定賦予有限責任公司股東的一項重要權利，該權利對于維護有限責任股東結構穩(wěn)定有著重要意義。目前，關于優(yōu)先認購權的權利性質、權利范圍、行使期限等問題，還存在著一些爭議，存在著優(yōu)先認購權的形成權與請求權之爭，出資比例的實繳制與認繳制之爭等爭議。本文擬對有限責任公司的性質、優(yōu)先認購權的性質、優(yōu)先認購權的權利界限等問題進行梳理、探討，以期能夠在厘清爭議的同時為實務工作提供些許幫助。

關鍵詞：有限責任公司；人合兼資合；優(yōu)先認購權

根據(jù)我國《公司法》第三十四條“公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資”之規(guī)定，在公司新增資本時，有限責任公司股東按照其實繳的出資比例，具有優(yōu)先于第三人認繳新增資本的權利。對于《公司法》賦予有限責任公司股東的該種權利，《公司法》解釋三將其表述為新股優(yōu)先認購權。

一、有限責任公司內部關系上的人合性——談優(yōu)先認購權的價值考量

對于有限責任公司的性質問題，在學術界存在三種觀點，分別是資合說、人合說、人合兼資合說。資合說認為有限責任公司是資本組合公司，獨立的財產是有限責任公司的人格基礎，其權利能力、行為能力及責任能力直接來源于其資本，“有限責任公司具有資合公司的本質特征?！盵1]人合說認為，有限責任公司的設計理念是為中小企業(yè)服務的，中小企業(yè)的內部經營管理通常依賴于股東間的信任關系，中小企業(yè)的對外經營活動通常依賴于股東的個人信用，中小企業(yè)的這些本質特征決定了有限責任公司的人合性。[2]

目前，有限責任公司的人合兼資合說是我國的主流觀點。[3]人合兼資合說認為有限責任公司在內部關系上偏重人合性，在外部關系上偏重資合性。筆者贊同人合兼資合說。在內部關系上，有限責任公司有著明顯的人合性。信任關系是股東建立有限責任公司的基礎，股東之間關系的穩(wěn)定程度，在很大程度上影響著公司存續(xù)與發(fā)展。在有限責任公司的機構設置以及經營管理過程，股東間的協(xié)商對公司發(fā)揮著主導作用。另外，有限責任公司核心部門的主要負責人也往往都是公司股東，這也是一個重要的人合性特征。在對外關系上，有限責任公司又體現(xiàn)出明顯的資合性。有限責任公司在人格上獨立于股東，有限責任公司以其財產對外承擔責任，以公司的名義從事對外活動，其行為獨立于公司股東，股東并不直接對公司行為承擔責任。因此，有限責任公司在內部關系上以人合性為主，在對外關系上以資合性為主，在性質上應為人合兼資合型公司。

鑒于有限責任公司內部關系上的人合性，在立法上賦予有限責任公司股東優(yōu)先認購權，保證股東能夠優(yōu)先于第三人進行認繳出資，有利于保持公司股東結構的穩(wěn)定，從而有利于保障公司穩(wěn)定發(fā)展。但值得注意的是，有限責任公司具有人合兼資合性的雙重特性，在對優(yōu)先認購權進行立法設計時，除了要考慮到對公司股東結構的維護，還必須兼顧公司的長遠發(fā)展，明確優(yōu)先認購權的權利界限，平衡股東與公司之間的利益。

二、優(yōu)先認購權的法律性質

對于優(yōu)先認購權的法律性質的界定，主要存在兩種觀點：一是形成權說，二是請求權說。

形成權說認為，股東在行使優(yōu)先認購權的過程中，僅僅通過股東單方的意思表示就足以使優(yōu)先認購權成就、變更或消滅，而不必得到公司的同意。請求權說認為，股東的優(yōu)先認購權不能憑股東個人的意思表示就導致該權利的產生，而是以法律規(guī)定或公司章程約定為基礎的，如法律未有規(guī)定，公司章程也未有約定，股東個人的意思再表示也無法形成優(yōu)先認購權，股東在行使優(yōu)先認購權時仍得向公司做出意思表示以請求對方履行給付義務，形成權以引起法律關系的變動（設立、變更或終止）為內容，顯然優(yōu)先認股權是以公司股份的給付為最終目的的。[4]

《公司法》第三十四條明確賦予了有限責任公司股東優(yōu)先認購權，當股東行使優(yōu)先認購權時，公司與股東之間則形成強制締約關系。雖然股東行使優(yōu)先認購權的最終目的是為了使公司向其給付股份，但股東行使優(yōu)先認購權的直接結果是與公司締約以認繳新增資本。股份的給付只是公司及股東履行認購契約的結果，在公司未履行股份給付義務的情況下，股東請求公司履行股份給付義務的基礎并不是優(yōu)先認購權，而是公司與股東之間形成的新增資本認繳契約關系。因此，優(yōu)先認購權并不具備請求權的權能，請求權說誤將新增資本認繳契約中的請求權的權能當作了優(yōu)先認購權的權能?？梢?，與公司締結新增資本的認繳契約關系才是優(yōu)先認購權的直接權能，優(yōu)先認購權應是形成權。

三、優(yōu)先認購權的權利界限

（一）優(yōu)先認購權的權利范圍

2004年修訂的《公司法》第三十三條規(guī)定僅規(guī)定了有限責任公司股東在公司新增資本時享有優(yōu)先認購權，但并未對優(yōu)先認購權的范圍作出規(guī)定。2005年修訂后的《公司法》第三十四條對優(yōu)先認購權的權利范圍作出了明確限定，該條規(guī)定明確股東應按照實繳的出資比例行使優(yōu)先認購權。

值得注意的是，該條規(guī)定是在我國實行公司資本實繳制的背景下制對的，那么，在我國的公司注冊資本制度已由實繳制轉變?yōu)榱苏J繳制的今天，是否有必要將《公司法》第三十四條規(guī)定的“實繳”二字刪除，放寬對優(yōu)先認購權認購比例的限制呢？筆者認為，公司在新增注冊資本時，往往是處于擴大生產經營項目的需要，此時的公司正迫切需要得到新的資本注入，在該種情況下，如果允許尚未實際履行出資義務或尚未足額履行出資義務的股東在其認繳出資比例范圍內又對新增資本進行認購，則無疑極有可能造成公司融資目的落空的后果，從而嚴重阻礙公司發(fā)展，損害其他股東的利益。

因此，筆者認為，雖然我國的公司注冊資本制度已由實繳制轉變?yōu)榱苏J繳制，但在立法上仍不應將優(yōu)先認購比例由實繳制變更為認繳制，有限責任公司股東仍然應當按照實繳出資比例行使優(yōu)先認購權。

（二）其他股東對被放棄優(yōu)先認繳的出資份額是否享有優(yōu)先認購權

《公司法》第三十四條只規(guī)定了有限責任公司在新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資，但并沒有明確當有股東放棄優(yōu)先認繳出資時，對于被放棄的部分其他股東是否有優(yōu)先認購權。

有觀點認為當有股東放棄優(yōu)先認繳出資時“如果允許股東之外的第三人認繳股東不能按持股比例認繳的出資，那么實質上就是股東將其不能按持股比例認繳的那部分股權讓渡給股東之外的第三人。”“依據(jù)《公司法》的相關規(guī)定并結合《公司法》的基本精神，有理由認為在公司新增資本時，股東可以按照其出資比例優(yōu)先認繳，對于其他股東不能出資認繳的部分，有能力認繳出資的股東較股東之外的第三人享有優(yōu)先認繳出資的權利?！盵5]該觀點所謂的“相關規(guī)定”主要是指《公司法》第七十一條的規(guī)定。

筆者認為上述觀點甚為不妥。有限責任公司增資擴股時，股東雖然對將要增加的資本有優(yōu)先認購權，但在認繳出資前，股東并不是增加資本所對應的股份的所有權人，股東放棄優(yōu)先認繳權的行為不可能是一種股權讓渡行為。優(yōu)先認購權的權利客體是公司的新增資本，權利主體是全體股東，權利相對人是公司，其與《公司法》第七十一條規(guī)定的優(yōu)先購買權存在根本區(qū)別，《公司法》第七十一條的規(guī)定不適用于股東放棄優(yōu)先認購權的情形。

公司利益與股東利益之間以及各股東之間的利息并不是隨時統(tǒng)一的，《公司法》第三十四條規(guī)定對優(yōu)先認購權的權利范圍限制于股東實繳比例范圍內，正是為了在公司利益與股東利益以及各股東之間的利息發(fā)生沖突時對各方利益進行平衡。當公司需要新增資本進行擴大發(fā)展時，部分股東出于公司整體利益的需要，希望通過放棄優(yōu)先認購出資的方式，引進第三人進入公司來推動公司發(fā)展，此時如果認為可以參照《公司法》第七十一條的規(guī)定，認為其他股東對部分股東放棄認購的部分具備優(yōu)先認購權，則無疑將激化股東之間的矛盾，損害公司的整體利益和長遠利益。

因此，筆者認為當部分股東放棄有限認購新增資本時，其他股東對放棄部分的新增資本不具有優(yōu)先認購權，此時應由公司股東會作出決議來選擇認購主體。

（三）決定股東不按出資比例行使優(yōu)先認購權的程序

實踐中，一些有限責任公司會通過修改公司章程的方式決定不按出資比例行使優(yōu)先認購權，但這種修改公司章程的行為是否當然的發(fā)生法律效力呢？答案是否定的。

根據(jù)《公司法》三十四條的規(guī)定，有限責任公司股東可以約定不按照出資比例優(yōu)先認繳出資，但必須是全體股東共同約定，但根據(jù)《公司法》第四十三條規(guī)定，代表三分之二以上表決權的股東表決通過后即可對公司章程進行修改?？梢钥闯?，決定股東不按出資比例行使優(yōu)先認購權的章程修改內容并不是當然有效。

那么，是不是必須按照《公司法》第三十四條的規(guī)定，只有在全體股東表決通過的情況下，決定股東不按出資比例行使優(yōu)先認購權的公司決議或股東會決議才具有法律效力呢？根據(jù)《公司法》司法解釋三第十六條的規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司有權根據(jù)公司章程或者股東會決議對該股東的優(yōu)先認購權進行合理限制，因此，在一般情況下，決定股東不按出資比例行使優(yōu)先認購權的公司決議或者股東會決議必須通過全體股東表決通過后才具有法律效力，但在部分股東未履行出資義務或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，該決議不必通過全體股東表決通過便具有法律效力。但必須強調的是，公司在根據(jù)公司章程或者股東會決議對股東的優(yōu)先認購權進行限制時，其限制的程度應當合理，限制程度可以輕于股東違反義務的程度，但不應重于股東違反義務的程度。

此外，在實務中，如果出現(xiàn)以修改公司章程的方式決定不按照股東出資比例分配優(yōu)先認購權的案件時，應當具體考察修改的公司章程是否通過了全體股東的一致同意或者被限制的股東是否存在未履行出資義務或未全面履行出資義務或抽逃出資的行為，如果全體股東在修改公司章程時一致同意不按照出資比例分配優(yōu)先認購權或者被限制的股東存在未履行出資義務或未全面履行出資義務或抽逃出資的行為，則該條章程內容有效，反之則無效。

（四）優(yōu)先認購權行使期限問題

我國在立法上并未明確規(guī)定優(yōu)先認購權的行使期間，這在實踐中引發(fā)了一些問題。比如，某些股東未在一定期限行使優(yōu)先認購權后，第三人或其他股東進行了認繳出資，認為其優(yōu)先認購權收到侵犯的股東將第三人或其他股東訴至法院，或要求確認認繳出資無效，或要求賠償損失，此時，由于沒有同一的立法規(guī)定以確定股東行使優(yōu)先認購權的合理期間，這就容易造成不同的法院以及同一法院的不同法官，對優(yōu)先認購權是否有期限限制以及限制期限應當是多久等問題出現(xiàn)不同認識，容易造成司法的不統(tǒng)一。

《公司法》沒有明確規(guī)定優(yōu)先認購權的行使期限，但這是否就意味著優(yōu)先認購權不受期間限制了？前文已經說明了優(yōu)先認購權是形成權，對于形成權，通常會在立法上對其設置一定的除斥期間，這樣做的主要目的是為了防止民事法律關系長期處于不確定的狀態(tài)，從而不利于社會經濟秩序的穩(wěn)定以及經濟效率的發(fā)揮。在有限責任公司的增資過程中，設定股東行使優(yōu)先認購權的除斥期間，一方面有利于督促股東行使權利，另一方面也有利于保障公司的增資效率。

雖然我國在立法上沒有明確規(guī)定優(yōu)先認購權的行使期間，但是，有限責任公司可以在公司章程中對優(yōu)先認購權的行使期間進行規(guī)定。同時，應當盡快完善立法，在立法上確定股東行使優(yōu)先認購權的合理期間。

四、結語

有限責任公司具有人合性兼資合的特點，其在內部關系上偏重于人合性。在有限責任公司增資擴股的過程中，立法上賦予股東以優(yōu)先認購權，有利于維護有限責任公司股東結構的穩(wěn)定。優(yōu)先認購權是一種形成權，其有相應的權利界限，股東應當在一個合理的除斥期間內按照實繳出資比例范圍內行使該權利。此外，公司可以依照一定的程序，依法限制、排除股東的優(yōu)先認購權。

參考文獻：

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