刑法中的社會(huì)危害性理論研究

賈梅清

摘要：社會(huì)危害性與刑法上的犯罪本質(zhì)問題息息相關(guān)，因此對(duì)社會(huì)危害性理論的研究具有完善刑法學(xué)基礎(chǔ)理論的重要意義另一方面，社會(huì)危害性又是犯罪構(gòu)成體系的基石，因而對(duì)它的研究也具有了巨大的實(shí)踐價(jià)值社會(huì)危害性是聯(lián)結(jié)犯罪本質(zhì)問題和犯罪構(gòu)成體系的中間橋梁，它是對(duì)犯罪本質(zhì)的抽象概括犯罪的本質(zhì)特征是社會(huì)危害性、又是指導(dǎo)犯罪構(gòu)成的具體原則任何符合犯罪構(gòu)成的行為都具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性。正是因?yàn)樯鐣?huì)危害性兼具理論和實(shí)踐意義，因此本文嘗試著對(duì)刑法中的社會(huì)危害性理論進(jìn)行了一系列的初步探討，以期為社會(huì)危害性理論在當(dāng)代中國刑法學(xué)說體系中發(fā)揮其應(yīng)有價(jià)值提供一定的幫助。

關(guān)鍵詞：社會(huì)危害性；罪刑法定；犯罪構(gòu)成

在我國，社會(huì)危害性作為犯罪的本質(zhì)特征，是犯罪構(gòu)成和整個(gè)犯罪論體系建立的基礎(chǔ)。因此，社會(huì)危害性理論在刑法理論中占有十分重要的地位。但新刑法頒布后，隨著罪刑法定原則的確立和類推制度的廢止，社會(huì)危害性理論受到不少學(xué)者的批判。本文擬在對(duì)相關(guān)問題全面考察的基礎(chǔ)上，說明我國刑法中社會(huì)危害性理論的正當(dāng)性。

一、形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的沖突及其解決

我國刑法第13條規(guī)定了形式特征與實(shí)質(zhì)特征相結(jié)合的混合犯罪概念。有學(xué)者認(rèn)為，“犯罪的形式特征與實(shí)質(zhì)特征發(fā)生沖突，主要發(fā)生在某一行為存在一定的社會(huì)危害性，但刑法并未將其規(guī)定為犯罪，因而不具有刑事違法性的場(chǎng)合。對(duì)于這種情形，如果將社會(huì)危害性理論貫徹到底，必然得出需要通過類推對(duì)這種行為予以定罪的結(jié)論。因此，社會(huì)危害性理論在相當(dāng)長的一個(gè)時(shí)期內(nèi)，就成為類推制度存在的理論根據(jù)。”但是，這種批評(píng)并不妥當(dāng)。因?yàn)樾问教卣髋c實(shí)質(zhì)特征相統(tǒng)一的犯罪概念在面對(duì)形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的沖突時(shí)，并不一概主張選擇實(shí)質(zhì)合理性，以社會(huì)危害性為最高標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行刑事類推，而是區(qū)別具體情形分別采取不同的方法處理。

一般情況下，當(dāng)某種行為具有應(yīng)受處罰的社會(huì)危害性時(shí)，立法者都會(huì)相應(yīng)地在刑法中明文規(guī)定，確認(rèn)其違法性，從而形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性得到統(tǒng)一，并不存在沖突。形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的沖突主要發(fā)生在兩個(gè)場(chǎng)合：一是因立法者的疏漏及成文法的局限性，刑法不可能對(duì)所有犯罪作出毫無遺漏的規(guī)定。二是刑法條文可能包含了實(shí)質(zhì)上不值得處罰的行為。對(duì)于這兩個(gè)方面的沖突，只有最大限度地同時(shí)滿足形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的要求，才能使沖突減少到最低限度。就第一個(gè)沖突而言，應(yīng)當(dāng)以形式的合理性優(yōu)先。，對(duì)于刑法沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得以犯罪論處。即使某種行為嚴(yán)重侵犯了法益，但如果沒有刑法的明文規(guī)定，也不得定罪量刑。在此意義上說，在實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性發(fā)生沖突的情況下，必須選擇形式合理性。對(duì)于第二個(gè)沖突，應(yīng)當(dāng)通過實(shí)質(zhì)的犯罪論來克服，只能將值得科處刑罰的危害行為解釋為符合構(gòu)成要件的行為，把實(shí)質(zhì)上不值得處罰的行為通過對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)解釋排除在犯罪圈之外。

二、界定社會(huì)危害性概念的原則

不管是法益侵害說還是社會(huì)危害性學(xué)說，因?yàn)槠渥陨磉\(yùn)用范圍的不同，都不會(huì)對(duì)犯罪本質(zhì)論達(dá)成一致的共識(shí)。筆者認(rèn)為，不管是哪類刑法理論都要首先思考犯罪本質(zhì)，基于不同的判斷提出相應(yīng)的刑法理論，建立與之匹配的解決問題的辦法。關(guān)于社會(huì)危害性理論的解釋，正確界定刑法上的社會(huì)危害性范圍應(yīng)遵循以下原則：

（一） 解讀社會(huì)危害性須保持主客觀的統(tǒng)一在解讀社會(huì)危害性概念前，我們必須要學(xué)會(huì)自我反思：是否真的認(rèn)清幾個(gè)最基礎(chǔ)的理論問題了，比如，我們要站在什么樣的立場(chǎng)來闡述該理論？形式理性和實(shí)質(zhì)理性相比真的優(yōu)越么？我們研究刑法學(xué)時(shí)利用唯物辯證法的認(rèn)識(shí)論和方法論了么？在我國的刑法環(huán)境中，每當(dāng)人們說起某些犯罪行為，會(huì)不可避免的聯(lián)想到這對(duì)社會(huì)有危害；而每談及社會(huì)危害性，人們往往不自主的與犯罪聯(lián)系到一起。從這一方面看來，人們意識(shí)判斷和實(shí)踐事實(shí)混為一談，容易用事實(shí)的展現(xiàn)來佐證意識(shí)判斷的可接納性，對(duì)于社會(huì)危害性概念的理解易受自身思維主觀性的影響。形式上符合犯罪構(gòu)成但實(shí)質(zhì)非犯罪這種情況是存在的，也就是說犯罪構(gòu)成是犯罪成立的必要條件而非充分條件，兩方面條件同時(shí)具備才能判定為犯罪。作為判斷主體的人，必須立足于犯罪這種社會(huì)事實(shí)，向著合目的的方向解讀，避免人為的引入概念的缺陷。所謂合目的，即保護(hù)人權(quán)、維護(hù)社會(huì)秩序等有利目的。解釋者要秉持主客觀的統(tǒng)一性，不能像批評(píng)者一樣站在批判的角度。

（二）與時(shí)俱進(jìn)，正確處理歷史與邏輯的關(guān)系觀察社會(huì)主義國家犯罪概念的演變過程，不難發(fā)現(xiàn)社會(huì)危害性的內(nèi)容和剛產(chǎn)生時(shí)的概念發(fā)生了變化，隨著當(dāng)代對(duì)犯罪的形式政策意識(shí)發(fā)生改變。不同歷史階段的發(fā)展水平和法制觀念大相徑庭，所對(duì)應(yīng)的社會(huì)危害性也具有時(shí)代色彩，萬萬不能用社會(huì)主義國家建設(shè)法治初期的不成熟理論來指責(zé)當(dāng)前的刑法條例。在依法治國建設(shè)已有明顯成效的今天，社會(huì)危害性觀念已經(jīng)明顯發(fā)生改變，褪去它本身不該附有的政治色彩，犯罪概念的實(shí)質(zhì)不再是30年代的階級(jí)斗爭(zhēng)和政權(quán)建設(shè)。對(duì)于社會(huì)危害性概念的解讀，要立足于當(dāng)下國家刑法環(huán)境，在罪刑法定、人權(quán)保障的立論下對(duì)其進(jìn)行科學(xué)的還原。

（三）以著眼于對(duì)他人的直接危害為原則法律是為人服務(wù)的，刑法設(shè)立的根本目的也是保障人權(quán)，社會(huì)危害性也毋庸置疑與人息息相關(guān)。筆者特別要強(qiáng)調(diào)，社會(huì)危害性首要表現(xiàn)對(duì)人的直接危害，刑事立法必須以保護(hù)刑法中的直接危害為主要任務(wù)。這一點(diǎn)有人反駁，“依照你的理論，那我國刑法中關(guān)于破壞環(huán)境、危害動(dòng)植物的法則不就是無意義的嗎？”這些條例，直接目的是保護(hù)環(huán)境、保護(hù)動(dòng)植物，而環(huán)境惡化、物種滅絕實(shí)際是對(duì)人身體生命的威脅，保護(hù)環(huán)境的根本目的還是保障人的生存。按道理這些對(duì)人的間接危害僅是刑法規(guī)制的例外，不應(yīng)是社會(huì)危害性的應(yīng)用范疇。諸如為國家管理而設(shè)立的經(jīng)濟(jì)、兵役等各種制度，沒有具體受害人的行為等若要被納入刑法，須依據(jù)憲法，按照嚴(yán)格的程序多方面充分論證，確有必要需要刑罰來規(guī)制的再納入刑法。

三、結(jié)語

實(shí)踐已經(jīng)充分表明，社會(huì)危害性理論對(duì)刑事立法及刑事司法所產(chǎn)生的毋庸置疑、無可替代的決定性作用是其得以在刑法學(xué)內(nèi)安身立命的根本所在。無論承認(rèn)與否，抑或接受與否，社會(huì)危害性理論都以其特有的功能一如既往地在刑事法領(lǐng)域發(fā)揮著持續(xù)的影響力。如果將刑法學(xué)比作是一具軀干的話，那么社會(huì)危害性理論就是這具軀干的靈魂，離開了社會(huì)危害性理論，刑法學(xué)將無以為存。因而，即便面對(duì)新興理論的強(qiáng)力沖擊與挑戰(zhàn)，社會(huì)危害性理論也沒有任何理由從刑法學(xué)中消失，無論是應(yīng)用刑法學(xué)，還是理論刑法學(xué)，社會(huì)危害性均有其存在的正當(dāng)性與合理性，這是由其根本性的功能所決定的。

犯罪的社會(huì)危害性的內(nèi)容和具體范圍不是漫無邊際的，而是由刑法加以規(guī)定的，即具有相對(duì)的確定性。至于社會(huì)危害性的大小，則可以從行為侵犯的客體，行為的手段、后果以及時(shí)間、地點(diǎn)，行為人的情況及其主觀因素入手，歷史地、全面地、透過現(xiàn)象抓住事物的本質(zhì)來具體考察衡量。因此，社會(huì)危害性在特定歷史時(shí)期是可以判定的，并不違背罪刑法定原則對(duì)明確性的要求。其實(shí)，“法律的合理性是由立法者和解釋者共同完成的：當(dāng)立法確實(shí)存在缺陷的情況下，解釋者不是僅僅指出缺陷就完成了任務(wù)，也不是僅建議修改法律就大功告成，而是要把有缺陷的規(guī)定解釋得沒有缺陷?！蓖瑯拥兀瑢?duì)于社會(huì)危害性的量度，不僅需要立法者在刑法上作出相對(duì)明確的規(guī)定，更需要學(xué)者和司法工作人員結(jié)合個(gè)案情境具體地、全面地判定。

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