論法條競合的成立范圍、劃分標準與競合類型

(四川師范大學 法學院，成都 610066)

一 問題的提出及既有研究觀點述評

法條競合論在當下我國刑法學研究中占據頗為重要的理論地位，其對于刑事司法實踐中合理地解釋立法與正確地適用法條有著積極的指引作用?！暗聡谭▽W者Binding最早發(fā)現法條之間的競合現象，后經Honing、Klug、Jakobs、Puppe等學者的‘繼力’和‘加功’，法條競合研究逐漸呈現一派繁榮的景象”[1]。然而，自民國伊始①，法條競合的相關概念引入中國以來，有關法條競合的理論紛爭就從未休止，各種觀點紛呈迭出，蔚為壯觀。時至今日，法條競合的理論紛爭在促進法條競合理論演進的同時卻又不自覺地陷入了“令學者絕望，實務上無解”的困局[2]序言，1。

法條競合的類型是認定法條競合的表征。長期以來，我國刑法學界一直使用罪數論的概念，“法條競合的下位類型和罪數論中的吸收犯等概念又往往存在交叉關系，因而讓人感覺雜亂無章和充斥著混亂”[3]。究其癥結，乃在于相關問題的討論在法條競合形態(tài)的出發(fā)原點上就已經誤入歧途，導致對于整體法條競合理論體系的厘清離司法實務目標漸行漸遠。難怪有學者慨嘆：“多年來，我國刑法學界對法條競合的討論，在其類型、名稱及其處斷原則等問題上都不能達成共識，而其首要問題便是如何進行分類?！盵4]192也有學者認為：“法條競合的類型。像是特別關系、補充關系、吸收關系、擇一關系、包容關系，光是這些稱謂就給人眼花繚亂之感，而各種關系的確切內涵及其相互之間的關系又是什么，則亟須厘清?！盵5]

法條競合的類型雖屬法條競合理論中的一個局部視域問題，但由于與其他犯罪競合形態(tài)及其處斷原則等問題有著深度的勾連，故其所牽涉的問題必將擴散至整個競合理論體系?？v觀當前刑法學界在法條競合類型問題上存在的主要分歧，擇其要義述評如下。

其一，法條競合類型的劃分缺乏統(tǒng)一的標準，導致標準林立，各種法條競合形態(tài)細目種類龐雜，難以盡述②。德國學者有的主張以特別關系適用于所有法條競合之情形。比如，Puppe教授以法條競合的本質為標準，在實務上采用一個法條是否足以對于行為的不法內涵加以完整的評價作為劃分法條競合類型的依據，據此認為法條競合僅有一種類型，即：特別關系。另有學者Klug教授則以評價對象和構成要件的關系為標準，借由概念關系之分析，將法條競合類型劃分為：異質性關系、重疊性關系與附屬關系。Beling則從刑法法規(guī)間的邏輯關系入手，將其劃分為：排他關系、特別關系和中立關系。日本學者大體認同特別關系、補充關系與吸收關系作為法條競合的基本類型。但對于擇一關系則見解頗為分歧。臺灣學者大多承認上述四種法條競合類型，尤其是對于擇一關系幾乎都持肯定之態(tài)度[6]44-58。

大陸學者首先對法條競合進行分類的是馬克昌教授。他認為法條競合形態(tài)包括以下兩種：“一是特別法與普通法的競合，二是實害法與危險法的競合。”[7]姜偉教授則在此基礎上分兩階段分別使用不同的標準對法條競合類型進行劃分。第一階段以邏輯上是否存在重合為標準將法條競合劃分為絕對競合和相對競合兩種形態(tài);第二階段則在一階段分類的基礎上引入犯罪行為的標準將其劃分為：局部競合、全部競合、重合競合與偏一競合[8]。以規(guī)范結構為標準，采用外延與內涵兩種不同分析法將其劃分為兩類四種：“兩類是指從屬關系的法條競合與交叉關系的法條競合；四種是指獨立競合、包容競合、交互競合與偏一競合”[9]402。

綜上所述，法條競合的類型紛爭不論是在德日刑法體系下，還是在中國刑法的語境中，依此多重標準所界定的類型，內涵與外延自然不盡相同。其結果必然是學者們在各自的語境下建立類型化的概念體系，并以此為基礎對其法條競合的相關問題進行探討，這樣的研究進路實難達成有效共識。

其二，法條競合的范圍認定存在多種學說，這種差異直接導致法條競合類型認定上的迥異。法條競合的類型判定與兩大因素相關，一是存在范圍，二是劃分標準。按照目前的通說，首先運用邏輯標準，根據法條之間的外延關系將法條之間的邏輯關系劃分為：全異關系、交叉關系、包容關系、同一關系四種；然后在這四種關系之間討論法條競合的存在范圍。基于任何法條不可能完全相同之故，同一關系則不能存在法條競合之情形。通說大多認為包容關系下存在法條競合。這一點無論是德日刑法學界還是中國臺灣及大陸刑法學界都取得了較為一致的認識。但是對于交叉關系是否存在法條競合，則有肯定說與否定說的長期學術爭論③?？隙ㄕf認為：“交叉關系實質就是兩個法條的內涵存在著部分雷同，從而導致其外延之間存在著部分重合的情形。”[10]603否定說認為：交叉關系不是法條競合而是想象競合[11]217-218。至于全異關系的法條之間是否存在法條競合的可能性，通說給出了完全否定性的回答。其原因在于：既然法條的外延之間不存在交叉重合以及包容的關系，那么法條之間就不可能產生法條競合關系。但也有學者認為：邏輯學上存在的整體與部分的關系，在外延之間沒有任何重疊或者包容，它們之間是一種全異關系。但是當法條之間存在整體與部分關系之時，就會產生全異關系的法條競合。比如，行為人在實施相關瀆職犯罪的過程中，有可能具有索賄或者受賄的行為，那么此時具有全異關系的受賄罪與瀆職罪就會發(fā)生整體與部分的競合。瀆職罪成為受賄罪評價的一部分內容，而此時僅適用受賄罪，即可以評價上述不法行為的全部非價內涵。由此可見，對于全異關系中是否存在法條競合的可能性，仍是理論界值得繼續(xù)深入探討的話題。另外，在同質的犯罪間，例如實害法與危險法之間，以及基本犯罪構成與修正的犯罪構成，基本的犯罪構成與特殊的犯罪構成之間，是否存在法條競合，也存在著相當大的學術爭議。

其三，當下對法條競合類型的研究缺乏目的性的考量，因而導致方向盲目、進路狹隘、視覺單一。所謂缺乏目的性考量是指當前對法條競合類型的研究，其主要學術視野均停留在類型劃分標準的建構上，而沒有以法條競合類型研究的終極目的為指導④，更沒有深入思考為什么要進行如此劃分，如此劃分是否有助于司法實踐中對法條競合的認定，這樣劃分的依據是否符合法條競合類型研究的根本目的，是否有利于區(qū)分其他犯罪競合形態(tài)等等問題。許多研究僅僅是為研究而研究，甚至為了創(chuàng)造出理論上邏輯自洽的分類體系而無視司法實踐的生動實際，忘卻了進行法條競合類型劃分的根本使命。

二 競合范圍的厘清

法條競合的存在范圍主要探討法條競合在何種范圍內成立之問題。易言之，研究犯罪構成之間在具有什么樣的關系時方可發(fā)生法條競合。它是合理進行類型劃分的理論前提和基礎，是法條競合進行科學分類之關鍵。目前通說除基本認同具有外延包容關系的法條之間存在法條競合外，在其他競合范圍方面分歧甚大，難以取得有效共識。部分學者認為：法條競合的本質特征在于法益保護的同一性，因此不論是數個同質的犯罪構成還是異質的犯罪構成⑤，只要對同一法益進行不同階段的侵害、不同強度的侵害抑或具有吸收關系時均可成立法條競合。與此進路相反，也有學者主張：法條競合的本質特征在于構成要件的競合⑥，故對存在范圍的討論應始終立足于犯罪構成之間的關系來展開。

(一)澄清競合范圍的意義

1.競合范圍的界定直接影響并決定著法條競合的類型劃分

時下理論界對法條競合類型的劃分，之所以標準林立、類型眾多且名目繁雜，其根源均在于對法條競合范圍的認識差異。法條競合現象的發(fā)生，在表象上看是法條之間的競合，而在其表象掩蓋下的卻是實質上的犯罪構成競合。然而，犯罪構成之間在具備什么條件時方可發(fā)生法條競合？學界對此莫衷一是。大陸法系學者將法條競合分為特別關系、補充關系、擇一關系和吸收關系四種類型[12]418-419。實質上，這種類型劃分并未完全根據構成要件間的邏輯關系來進行，而是在邏輯標準之外摻雜了法益要素的考量。該觀點認為僅僅依靠對邏輯外延關系之分類，尚不足以實現對同一法益充分保護之目的。為達到法益全面保護之目的，在存在范圍上的界定應當不再局限于異質犯罪構成間的關系，在同質犯罪構成內部，只要存在著法益保護的競合，皆有法條競合出現之可能。

如果認為法條競合的發(fā)生不僅可以在異質的構成要件之間進行，而且同質的構成要件之間也存在著法條競合發(fā)生的可能性。那么持該學說立場者則必定站在同質犯罪構成的理論層面來劃分法條競合的具體類型。具體而言，以同質犯罪構成作為劃分母項，那么可以按照不同的劃分標準將子項具體劃分為：基本犯罪構成與修正犯罪構成之間的競合⑦、基本犯罪構成與加重犯罪構成之間的競合、修正犯罪構成與修正犯罪構成之間的競合。同時某些同質犯罪構成還以對法益的侵害屬于不同階段的標準，將其劃分為危險犯與實害犯的競合。反之，如果認為法條競合的發(fā)生僅僅存在于異質的犯罪構成之間，那么對法條競合的類型劃分則主要依據犯罪構成的外延關系，并按照邏輯劃分的基本規(guī)則將其劃分為邏輯上的交叉、包容以及分解等三種法條競合類型⑧。一言以蔽之，法條競合的范圍界定問題，說到底就是要確定究竟在哪一個層次來把握犯罪構成的問題。

2.對法條競合的范圍認知差異根源于對法條競合本質理解的差異

上述分歧歸根結底還是源于對法條競合本質理解的差異。大陸法系普遍認為，法條競合的本質在于法益保護的同一性，法益間的競合是法條競合的實質和核心。因此，在競合范圍的界定上，采取了較為寬濫和模糊的做法。即：不論是罪質相同的構成要件還是罪質不同的構成要件，只要數個構成要件對于同一法益的侵害屬于不同階段、不同強度和具有吸收關系時均可成立法條競合。毋庸諱言，這種做法在一定程度上體現了法益保護之同一性的本質特征，但其弊端在于極易造成法條競合范圍多層次擴張與各種法條競合形態(tài)之間的交叉重疊。

與此相反，國內部分學者認為法條競合的實質不在于表面上的法條競合而在于構成要件之間的競合，故對法條競合范圍的討論應始終立足于犯罪構成之間的關系來展開，因此在競合范圍的界定上主張：異質犯罪構成之間方有法條競合發(fā)生之可能。雖然國內學者也圍繞同質犯罪構成之間能否產生法條競合來開展相關討論，但通說觀點均不認同將同質犯罪構成納入法條競合之范圍。相關理論爭論的焦點也主要集中于異質犯罪構成之間的范圍辨析上[13]。

3.合理的范圍界定可以抑制法條競合類型之擴張，減少司法適用之困擾

大陸法系為實現對法益的不同階段侵害、不同強度侵害的全面保護，不可避免地對行為規(guī)制樣態(tài)及主體進行寬泛化界定，以至于在同質犯罪構成內部也會出現所謂的各類法條競合，從而使得法條競合存在的范圍呈現不斷擴張之態(tài)勢。國內法學界在一定程度上認識到法條競合的實質在于犯罪構成的競合,因此僅在各類犯罪構成之間討論法條競合的存在范圍，這有利于限制法條競合類型的擴張，但是仍需在同質與異質犯罪構成中進一步嚴格界定范圍，力圖避免多層次與多標準的類型劃分方法給刑事司法個案所帶來的適用困擾。

(二)存在范圍的相關檢討

1.同質犯罪構成間能否發(fā)生法條競合之檢討

同質犯罪構成間能否發(fā)生法條競合現象，大致可以分為四種情形，具體包括：危險犯犯罪構成與實害犯犯罪構成、基本犯罪構成與加重(減輕)犯罪構成、基本犯罪構成與修正犯罪構成以及修正犯罪構成之間的犯罪構成。

首先，關于危險犯犯罪構成與實害犯犯罪構成。持肯定說者認為：“同一罪名下的危險法與實害法的規(guī)定之間，就是法條競合的關系?！盵8]持否定說者認為：《刑法》第一百一十六條規(guī)定的是破壞交通工具罪的危險犯，其犯罪構成的主要特征是“足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴重后果的”；第一百一十九條規(guī)定的是破壞交通工具罪的實害犯，其犯罪構成的主要特征是“造成嚴重后果”。這兩個犯罪構成的基本特征決定了二者在邏輯上存在互斥關系，不可能存在某一破壞交通工具的行為同時觸犯上述兩個犯罪構成之情形。

為此，需要對危險犯與實害犯的概念作一分析比較。所謂危險犯主要是因為立法者針對比較重要的法益所作的一種提前保護的立法方式，實質是對法益具有危險的行為加以懲罰。危險犯的構成要件相對于實害犯的構成要件而言是一種截堵的構成要件(Auffangtatbestande)，以提前保護的方式防止實害結果的發(fā)生。法條競合的要件之一便是數犯罪構成間具有競合關系。不同的犯罪構成所評價的行為，盡管罪質相同而具有同一罪名，但其犯罪構成的內涵與外延是不同的。規(guī)定危險犯的犯罪構成所評價之行為，是行為本身已經造成了對法益的威脅但尚未造成實害結果。規(guī)定實害犯的犯罪構成所評價之行為，是已經造成實際侵害結果的行為。故由于二者在適用范圍上的互斥性，導致能夠被危險犯的犯罪構成評價的行為必不能被實害犯的犯罪構成所評價。

其次，關于基本犯罪構成與修正犯罪構成⑨。本文認為，基本犯罪構成與修正犯罪構成及修正犯罪構成之間不可能發(fā)生法條競合。一方面，能成立法條競合的前提條件是數犯罪構成間須有競合關系之存在，而上述犯罪構成之間實際上并不具有。由于基本犯罪構成與修正犯罪構成在內涵上的差異，符合基本犯罪構成的行為必不能再符合修正的犯罪構成。犯罪既遂與犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂間即是存在此種內涵互斥的關系。另一方面，在中國刑法的語境下，由于我國刑法分則沒有像德日刑法那樣將犯罪的預備和未遂形態(tài)單獨規(guī)定為構成要件，而僅僅是在總則中予以概要規(guī)定，如果此時再去研究與犯罪預備、犯罪中止或犯罪未遂的構成要件的法條競合問題，不僅是人為地使理論復雜化，而且亦對司法處斷毫無實際指導意義。

最后，關于基本犯罪構成與加重(減輕)犯罪構成。在我國刑法中有不少法條既規(guī)定了基本犯罪構成也規(guī)定了加重或減輕犯罪構成。由于基本犯罪構成與加重(減輕)犯罪構成之間分別評價不同的行為樣態(tài)與結果樣態(tài)，因而兩者的內涵也就具有互斥性，故不存在著競合的可能性。以《刑法》第二百六十條虐待罪為例，其第一款規(guī)定的是虐待罪的基本犯罪構成，其評價的對象是虐待家庭成員情節(jié)惡劣，但并沒有造成被害人重傷死亡的行為；其第二款規(guī)定的是虐待罪的加重犯罪構成，其評價的對象是虐待家庭成員情節(jié)惡劣且致被害人重傷死亡的行為。故凡是被第二百六十條第一款評價之行為即不能再被該條第二款所評價，所以虐待罪的基本犯罪構成與加重犯罪構成之間并無法條競合發(fā)生之可能性。

2.異質犯罪構成間的法條競合范圍檢討

首先，具有交叉關系的犯罪構成之間是否存在法條競合。對于交叉關系是否存在法條競合則有肯定說與否定說的長期學術紛爭?？隙ㄕf認為：“交叉關系實質就是兩個法條的內涵存在著部分雷同，從而導致其外延之間存在著部分重合的情形?！盵10]630否定說認為：“只有一個條文的全部內容包含于另一個條文的內容之中時才能視為法條競合，一個法條內容的一部分是另一法條內容的一部分時，不是法條競合而是想象競合?！盵11]217-218否定說的反對理由認為，交叉關系中的其中一個犯罪構成與另一犯罪構成僅具有交叉關系，因而并不能包括另一犯罪構成的全部非價內涵，故不屬于法條競合而應當歸屬于想象競合。

本文的立場是，具有交叉關系的犯罪構成之間可以發(fā)生法條競合。第一，從法條競合的形成原因看,犯罪構成之間的交叉是形成法條競合的直接因素。為了規(guī)制不同行為樣態(tài)對同一法益之侵害,立法者往往采取對同一保護對象進行多重標準之劃分，其結果則必然導致分類后的種概念之間存在著外延交叉、子項相容，從而造成不同條文中犯罪構成的內容交叉與包容。第二，從犯罪構成的外延關系審視,具有交叉關系的犯罪構成之間存在法條競合的可能性。但此時還不能據此斷定一定會發(fā)生法條競合，因為想象競合在外觀上也符合上述特征。若兩個犯罪構成之間存在著交叉關系，則意味著兩個犯罪構成的外延存在著重疊，既然兩個犯罪構成的外延重疊，那么則一定意味著存在某種行為可以同時被兩個犯罪構成所評價的情況。第三，從法條競合的本質來看,具有交叉關系的犯罪構成之間也可能產生法條競合?！胺穸ㄕf”主張在具有交叉關系的犯罪構成中，不論適用哪一個犯罪構成，都不能將行為的全部非價內涵予以評價，故不屬于法條競合而應當歸屬于想象競合。但該觀點忽略了法條競合的內在本質。一方面，交叉關系的競合表現為在犯罪構成的外延與內涵上，構成要件之間相互都不能包容。但法條競合的本質在于，一構成要件能對行為的全部非價內涵予以完整評價。因此當一犯罪構成與另一犯罪構成在客體要件上存在著包容關系，而在其余三要件上僅存在著交叉關系時，犯罪構成之間即存在著法條競合的可能性。例如，交通肇事罪與過失致人死亡罪之間，在犯罪構成上存在著交叉關系。交通肇事罪雖然保護的是公共安全法益，但是立法者在制定該法條的時候，已經將過失致人死亡罪所保護的個人生命法益納入了公共安全法益所保護的范圍，因此交通肇事罪已包容了過失致人死亡罪的全部非價內涵。

其次，具有分解關系的犯罪構成之間是否存在法條競合。在討論犯罪構成之間的關系時，我們會發(fā)現存在著這樣一種特殊形式的競合現象。即其中一個構成要件包含了另一構成要件的全部要素，另一構成要件成為其構成部分，二者之間存在著邏輯上的整體與部分的關系。馮亞東教授將其稱之為“分解關系”[14]。在我國刑法分則中具有“分解關系”的犯罪構成大量存在,以至于成為常見的競合形態(tài)之一。比如，我國《刑法》第二百三十九條規(guī)定的綁架罪,將“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人”作為加重情節(jié)予以處罰,從而使我國刑法中的過失致人死亡罪和故意殺人罪的犯罪構成可能成為綁架罪犯罪構成的一部分。對于此種競合關系究竟是否屬于法條競合？國內學術界也存在著激烈的爭論。持肯定說的學者將這種競合關系代之以包容競合之稱謂，并指出：“包容競合乃一個罪名概念之內涵系另一罪名概念之內涵一部分而所形成之法條競合?！盵9]406持否定學說的論者認為，部分法中的一行為在整體法中僅僅是部分行為，因此部分法中的一行為不可能完全符合整體法的犯罪構成。所以，一行為不可能觸犯兩個法條，因此不存在法條競合。比如，行為人因索賄或者受賄而瀆職的過程中，一共實施了“收受他人財物”與“瀆職”的兩個具有自然意義的行為，因此不符合法條競合的一行為特征，故不屬于法條競合的范疇[15]318。

本文的基本立場是，具有分解關系的犯罪構成之間可以發(fā)生法條競合。一方面，分解關系的競合現象完全符合法條競合的外在形式特征。否定說認為法條競合在外在形式上表現為一行為觸犯數個犯罪構成，而在分解關系的競合中則是數個行為觸犯數個犯罪構成，因此在分解關系中不能發(fā)生法條競合。否定說是站在“自然意義上的一行為”的立場上來詮釋一行為之刑法意義。但此種學說對自然意義的一行為界定完全依賴人們社會生活中的常識觀念。由于觀念的差異，人們常常會出現判斷的分歧，造成對一行為判斷的認識紛爭。比如，行為人雖然在客觀上實現了多數的行為舉動，但以一個第三人自然的觀察，認定所有的行為舉動間具有一個直接的連帶關系存在，此時究竟是判斷為一個行為還是數個行為？以“自然意義上的一行為”理論判斷，因觀察視角和常識觀念的差異則必然會出現分歧。當行為人因索賄或者受賄而瀆職的過程中，究竟是將“收受他人財物”與“瀆職”這兩個具有自然意義的行為界定為一個受賄行為還是應當分別判為兩個行為？在刑法學中的行為是類型化的行為，應當從構成要件的意義上來界定一行為。構成要件意義上的行為單數判斷具有統(tǒng)一而明確的法律標準，有利于避免采取自然行為標準的恣意性和不確定性。站在構成要件的行為單數視角觀察，“收受他人財物”與“瀆職”這兩個具有自然意義的行為，因出自一個行為動機，引發(fā)一個意思活動，在刑法構成要件的認定上始終皆為單一行為，即以一個受賄行為評價足矣。

另一方面，分解關系的競合現象也完全符合法條競合的本質特征。一犯罪構成要件能將其余全部構成要件的非價內涵予以充分包容，此特征是法條競合的本質特征。在具有分解關系的犯罪構成中，具有整體法意義的犯罪構成包含了部分法犯罪構成的全部內容，因此部分法犯罪構成的全部非價內涵已被整體法包容。事實上，當一行為在形式上既觸犯整體法又觸犯部分法時，真正能對行為的非價內涵進行全面充分評價的僅僅是整體法而已。所以，分解關系的競合在實質上和法條競合一致，即只有一個構成要件真正符合，故在分解關系的犯罪構成之間存在法條競合之可能。

三 法條競合的劃分標準

如果說法條競合類型劃分之前提在于存在范圍之界定，那么最為關鍵的環(huán)節(jié)則在于劃分標準之確立。時下，法條競合類型的劃分顯得復雜而又混亂，各種劃分標準林林總總，難以盡述。蓋其緣由大致有二：一是在于立法對同一對象在邏輯上進行多標準劃分；二是基于對法條競合存在范圍認識上的偏差。因此，在當下加強對法條競合的劃分標準研究，既具有重要的理論意義，更具有較高的實踐價值。

(一)形式邏輯標準之利弊評析

縱覽當下中外刑法競合理論不難發(fā)現，在法條競合劃分標準的確立上大多采用形式邏輯標準。即以概念的邏輯分類為基礎，判斷法條競合關系存在與否。不可否認的是邏輯標準的運用，使法條之間的外延關系涇渭分明，有利于判斷者直觀明了地判定法條之間的外延關系，但是這一標準本身存在一定的局限性。

第一，僅以“法條外延之間的關系”作為法條競合的邏輯劃分標準，不能說明外延重合的法條之間真正競合的實質內容，也就無法對相關法條競合現象做出合理的解釋。例如，在邏輯上處于交錯關系的刑法法條，彼此之間既具有相同要素也具有不同的要素，但是為何具有不同要素的法條也能發(fā)生一個法條的非價內涵完全被另一個刑法法條所充分評價的現象，僅從形式邏輯的標準上恐難得出正確結論。

第二，運用形式邏輯標準劃分法條則會將具有整體與部分關系的法條排除于法條競合體系之外。由于整體法與部分法之間在外延上是全異關系，顯而易見，通過直觀的邏輯標準劃分，是很容易將完全沒有交叉要素的全異關系法條排除在法條競合之外。因為沒有交叉關系或從屬關系的法條之間存在競合，站在形式邏輯標準的立場來看，是匪夷所思的。

第三，以“法條外延之間的關系”作為法條競合的邏輯劃分標準，則不能有效區(qū)分想象競合與法條競合。按照形式邏輯的外延劃分標準，只要法條外延之間存在交叉則被歸入法條競合的類型。但事實上法條競合與想象競合在現象上都表現為一行為觸犯數個法條，而數個法條之間也可能都存在著交叉關系，故僅依據邏輯劃分標準實難對二者加以區(qū)分。

第四，形式邏輯標準以“法條外延之間的關系”作為法條競合的劃分標準，顯得過于抽象、簡單，因為缺乏具體的構成要件，從而大多流于形式。所以形式邏輯標準只是一個抽象意義上的標準，而不是具體的適用標準。其最大的弊端在于，運用這一標準僅僅是在理論層面上抽象地判斷法條之間是否存在競合關系，沒有進一步說明在具體符合什么條件時成立什么樣類別的法條競合關系，因而在實踐中缺乏可操作性。

(二)劃分標準的雙層構造

1.形式層面的構造——法條外延之間的關系(一次劃分標準)[16]130-131

由于犯罪行為之間存在著各種各樣的交錯關系，而作為反映犯罪行為屬性的法條之間同樣也存在著紛繁復雜的重疊關系，故在形式層面上，法條競合表現為法條間在外延上的包容或者交叉。形式邏輯標準的主要功用則在于通過法條外延之間關系的分類，使人們明確法條的外延范圍，以揭示法條競合現象可能發(fā)生之范圍。

若我們以S和P分別代表任意兩個罪名的法條，則S和P這兩個法條之間的外延關系不外乎以下五種類型：同一關系、包含關系、包含于關系、交叉關系以及全異關系。其中前四種關系為相容關系，最后一種關系為不相容關系。在同一關系中，S與P的外延完全相同，顯而易見，沒有一個國家的立法者會在刑法分則條文中贅設兩個完全相同的法條，所以在此種情形下沒有法條競合現象發(fā)生之可能。

在包含關系與包含于關系中，要么S的部分外延與P的全部外延相同(即S包含P，或稱S是P的種概念，S和P是種屬關系，P和S是屬種關系)，要么S的全部外延與P的部分外延相同(即S包含于P或稱P是S的種概念，S和P是屬種關系，P和S是種屬關系)。在邏輯學上，我們把外延較大的屬概念對于外延較小的種概念叫做屬種關系，把外延較小的種概念對于外延較大的屬概念的關系叫做種屬關系，屬種關系和種屬關系統(tǒng)稱為從屬關系。而事實上，不論是存在上述哪一種關系，我們都可以說S和P之間具有從屬關系⑩抑或包容關系。由于從屬關系是事物的大類與小類的關系，大類具有的屬性小類必然具有。因此，在包容關系中，一法條將另一法條的全部外延包含于其中，觸犯一法條的行為也必然觸犯另一法條，毋庸諱言二者當屬于法條競合之基本類型。

在交叉關系中，S和P兩個法條的外延有部分相同并且有部分不同。由于兩個法條之間的外延部分相同，即法條之間存在交叉，那么必然存在著一行為可能同時觸犯兩個法條之情形。因此，從邏輯標準的視角下考量，在此類型中存在著法條競合發(fā)生的可能性。但囿于邏輯標準的形式性特征，未能從法條競合的本質出發(fā)確立劃分標準，故容易僅從法條之間存在外延交叉的角度考量而將所有的交叉類型均歸入法條競合之范疇。事實上，存在著具有交叉關系的法條不是法條競合而是想象競合之情形。甘添貴教授認為：“交叉關系，在概念論理之構造上，不限于法條競合，即想象競合也存有此現象。故在論理學上具有交叉關系時，并非全屬于法條競合，有時也可能屬于想象競合。”[6]58張明楷教授也認為:“法條競合犯與想象競合犯之間也有交叉的場合,當一個行為具有多重屬性而觸犯同一法律的數個法律條文,數個法律條文之間存在重合和交叉關系時,就可以說既是法條競合,也是想象競合犯。既然如此,二者當然可能出現交叉現象。”[17]416蓋其在這種情形下，法條間雖有交叉關系，但任何一個法條均不足以宣示行為人行為之全部非價內涵，從而不能排除其他法條之適用。

在全異關系中，S與P兩個法條的外延完全不相同，即所有的S都不是P，所有的P都不是S。具體而言，全異關系又包括矛盾關系和反對關系。若具有全異關系的S、P兩個法條的外延之和等于屬概念D法條的外延，則S、P法條之間的關系就是矛盾關系；若具有全異關系的S、P兩個法條的外延之和小于屬概念D法條的外延，則S、P法條之間的關系就是反對關系。由于存在全異關系的兩個法條之間，外延部分完全不同，即法條之間在邏輯形式上沒有任何的重合，那么僅從邏輯劃分的角度觀察似乎并不存在法條競合發(fā)生之可能性。然而，事實卻并非如此。具有整體與部分關系的法條在劃分類型上屬于全異關系，然而它們在事實上卻可能存在著法條競合的可能性。例如，《刑法》第二百七十七條妨害公務罪的規(guī)定中，使用暴力是妨害公務罪的客觀構成要件，但在使用暴力的過程中就可能造成傷害而觸犯《刑法》第二百三十四條故意傷害罪(輕傷)之規(guī)定。故意傷害罪的犯罪構成雖可作為一個整體而單獨進行評價，但其也是妨害公務犯罪構成的一部分內容。雖然從妨害公務罪和故意傷害罪的外延來看,屬于全異關系，但仍然存在著整體法與部分法的法條競合關系。

綜上所述，在一次劃分的過程中，本文以“法條外延之間的關系”作為邏輯標準對法條進行了形式意義的劃分。從法條間的外延關系角度，直觀明了地將法條之間類型關系分為：同一關系、從屬關系、交叉關系和全異關系。由于同一關系的法條實際在刑法分則中并不存在，故不在法條競合的討論范圍。從屬關系的法條間基于包容關系的存在，一法條涵蓋了另一法條的全部外延，則必然存在著法條競合。交叉關系的法條間由于存在著外延范圍的交錯，故也存在法條競合之可能。但問題是應當如何在交叉關系的法條間區(qū)分法條競合與想象競合，在形式層面的邏輯標準顯得無能為力，而有賴于實質層面標準的構造。全異關系的法條，在邏輯劃分規(guī)則的作用下，僅從外延關系觀察實難得出可發(fā)生法條競合之可能。但是若從分解關系的角度審視，具有整體與部分關系的法條在全異關系的類型框架下，仍有法條競合現象發(fā)生之可能。

2.實質層面的構造——犯罪構成要件整體重合(二次劃分標準)[18]22-23

在形式層面上法條競合一般表現為法條之間的競合，若對法條競合的認識僅限于此，那么對法條競合的標準建構就會停留于現象層面，而未能觸及法條競合之本質。事實上，在現象層面掩蓋下的法條競合在實質層面上表現為犯罪構成之間的競合，也即犯罪構成在四要件上的包容或交叉。因此，有必要從本質層面對邏輯形式層面劃分的類型再次劃分，從而區(qū)別出交叉關系中的法條競合與想象競合以及全異關系中的整體法與部分法競合。

主張以犯罪構成要件整體重合作為實質層面的劃分標準，其原因大致有以下三點。第一，該判斷標準體現了法條競合的本質。在形式邏輯劃分的第一階段，對法條競合所能形成的認識僅僅是外延上的交叉與包容，然而它不能從本質上說明外延競合的實質內容，只是以外延上的交錯重疊來加以抽象化表達。以犯罪構成作為具體標準，不但清晰地表達了法條競合外延交錯的實質內容，而且還將法條之間的模糊競合點還原成了犯罪構成的具體四要件。第二，該標準具體明確，具有較強的操作性。由于競合點被界定為法條外延間的競合抑或整體與部分的競合，那么為了還原外延部分的具體內容則必須對競合點做細致離分。因為“如果不經過整體分割、分別評價，則對一個有著復雜結構的犯罪行為是很難以進行適法性分析的”[19]67。而犯罪構成具體分解為四大要件的這一結構功能，恰恰能對競合點的分解內容進行分別對接，這在實質上是建構起了一種復雜問題簡單化的分析路徑，對判斷者而言具有極強的操作性。第三，該標準符合中國刑法體系的具體語境。例如有學者認為：“確定法條競合的類型,必須考慮分類標準具有概括力,能夠涵蓋刑法立法中現實存在的各種法條競合類型；同時,必須考慮中國刑法中的獨特規(guī)定?！盵20]無論是國內刑法的理論界還是實務界已經長期習慣于在四要件體系下思考刑法問題，犯罪構成的四要件理論已成為其運用最廣泛、最熟悉的理論工具，因此將犯罪構成作為實質層面的劃分標準，不僅符合我國刑法體系下的思維習慣，也有利于司法工作者具體識別和把握。

基于以上論述，特將實質層面的法條競合劃分標準構造如下：總體上以犯罪構成要件整體重合為劃分標準，在具體劃分的過程中還需一一檢驗競合點上是否存在犯罪客體競合，犯罪客觀方面是否有實行行為競合，犯罪主觀方面類型是否一致，犯罪主體是否相容。

第一，關于犯罪客體競合的判斷。犯罪客體是犯罪構成的必備要件，是刑法規(guī)范的必要組成部分。犯罪客體一般可分為一般客體、同類客體與直接客體。本文所討論的客體是直接客體，即：“某一種犯罪行為所直接侵害的我國刑法所保護的社會關系?！盵21]55為了使同一客體免受來自不同行為樣態(tài)之侵害，立法者便需要從不同的方面和角度加以全方位保護，以實現對類型化侵害客體行為的全面評價和充分評價。但這種立法模式必然會導致多構成要件保護同一客體的出現，從而出現了法條之間的交叉重合現象。由此可見，客體重合是法條競合現象發(fā)生的必要條件之一。

犯罪客體競合是指犯罪客體之間存在著包容或交叉關系。但因客體之間若只具有交叉關系，那么一法條就不能將其余法條的全部不法內涵予以包容性評價，故不能評價為法條競合。就具有交叉關系的法條而言，需判斷犯罪構成中的客體之間有無包容關系，若有包容關系則說明該犯罪構成能將其余法條的不法內涵予以包容，從而排除其余法條之適用，因此可斷定為法條競合，否則應當判定為想象競合。就具有全異關系的法條而言，也需判斷犯罪構成中的客體之間有無包容關系。因整體法條的保護客體能將部分法條的保護客體予以包容，故適用整體法就能將部分法的不法內涵予以囊括，從而排除部分法之適用，因此理當屬于法條競合，可歸入分解關系之類型。若全異關系的法條間沒有客體間的包容關系則不屬于法條競合之類型。

第二，關于客觀方面競合的判斷。所謂犯罪客觀方面，“也稱犯罪客觀要件，是指刑法所規(guī)定的，說明行為對刑法所保護的社會關系造成侵害的客觀外在事實特征”[21]64。犯罪客觀方面內容包括危害行為、危害結果以及行為的時間、地點、對象等，其中“危害行為是犯罪構成的核心要件，其他方面的構成要件都是說明危害行為的具體性質和嚴重危害程度的”[10]158。但是，“危害行為的表述，更為直觀的核心的意義是行為的危害屬性，將某些具有危害性的行為排斥于‘危害行為’之外，不利于對法律術語的理解”[22]138-139，因此用無涉價值的實行行為的概念來表述我國刑法通說上的危害行為似乎更為確切。實行行為是法條競合的前提和基礎，實行行為若無重合關系，法條之間的競合關系也就無從談起。所謂實行行為是指形式上符合構成要件，實質上是類型化的侵害法益的緊迫危險行為。實行行為是使各種犯罪構成具有自身特點的最主要的構成要件要素[22]138-139，因此實行行為是具體犯罪構成要件行為的核心要素，是構成要件行為的最為本質的特征。所以，若法條之間存在競合關系，則實行行為必然重合，判斷在客觀方面是否存在競合，即主要是判斷實行行為是否重合。

第三，關于主觀方面競合的判斷。所謂犯罪主觀方面，“亦可稱為犯罪的主觀要件，是犯罪主體對自己行為的危害結果所持的心理態(tài)度”[23]242。犯罪主觀方面的具體內容包括必要要件的故意與過失以及作為選擇要件的犯罪目的和犯罪動機。犯罪故意與過失也稱之為主觀罪過，是行為成立犯罪所必須具備的要件，同時也是刑事法律規(guī)范的必備組成要素。法條競合是法條之間的競合，而刑法分則之法條大多是對類型化犯罪行為的描述，而這些類型化行為無一不與其主觀罪過相聯(lián)系，因此，對犯罪主觀方面競合要素的討論，則主要在于對主觀罪過的探討。法條競合的成立，要求不同犯罪構成之間的主觀罪過類型一致，即要求不同犯罪構成的主觀罪過形式均是故意或過失，而不能一個是故意，而另一個是過失。例如，交通肇事罪與危險駕駛罪在主觀罪過的類型上不一致，危險駕駛罪的主觀罪過形式是故意，交通肇事罪的主觀罪過形式是過失。主觀罪過類型不一致的犯罪構成之間不具有發(fā)生法條競合之可能性。其根源在于故意和過失是兩個性質完全不同罪過形式，二者之間是邏輯上的矛盾關系，在外延上是全異關系，因此不可能具有相容性。故而當行為人以危險駕駛行為致使交通事故發(fā)生的，應當認定為危險駕駛罪與交通肇事罪的想象競合犯，而擇一重罪處罰。

第四，關于主體方面競合的判斷。所謂犯罪主體是指：“實施危害社會行為，依法應當負刑事責任的自然人和單位?！盵21]87犯罪主體包括自然人犯罪主體和單位犯罪主體，其中自然人犯罪主體又包括一般主體與特殊主體。犯罪主體是犯罪構成的必要要件，判斷犯罪主體是否競合并不要求犯罪主體完全一致，僅要求不同犯罪構成所規(guī)定的犯罪主體之間具有相容性。若一犯罪構成規(guī)定主體僅為自然人時，另一犯罪構成的主體也需為自然人。若一罪的犯罪主體僅為自然人，而另一罪的犯罪主體僅能為單位，二者之間即不相容，不成立法條競合。若一罪的犯罪主體僅為特殊主體，而另一罪的犯罪主體為一般主體，二者之間也不相容，不成立法條競合。

綜上所述，法條競合類型紛爭的根源在于理論未能有效澄清法條競合的范圍、劃分標準與競合類型之間的關系。在競合范圍上，僅在異質犯罪構成之間存在法條競合，故僅在該層面來討論劃分標準的確立；在劃分標準上，由于傳統(tǒng)的形式邏輯標準僅僅是在理論層面上抽象地判斷法條之間是否存在競合關系，沒有進一步說明在具體符合什么條件時成立什么樣類別的法條競合關系，因而在實踐中缺乏可操作性。本文提出對法條競合的劃分標準進行二階段的形式構造。第一階段在形式層面上構造了邏輯標準，即法條之間的外延關系，并據此標準將可能發(fā)生法條競合的范圍概括為從屬關系、交叉關系和全異關系；第二階段在實質層面上構造了犯罪構成的重合標準(即犯罪客體重合，犯罪客觀方面的實行行為競合，犯罪主觀罪過一致，犯罪主體相容)，以識別交叉關系中的想象競合與全異關系中的分解關系。通過上述兩階段的劃分，最后得出在中國刑法語境下法條競合的基本類型包括從屬關系、交叉關系與分解關系類型。

注釋:

①法條競合的相關理論源于德日刑法學，民國時期的刑法教科書就有了關于法條競合理論的相關論述。民國學者王覲開始傳播日本學者大場茂馬關于法條競合的相關理論，并最先開展了有關法條競合與想象競合分野的有關學術爭論。參見：陳興良《法條競合的學術演進》，載《法律科學》2011年第4期。

②有的分類甚至與形式邏輯的分類規(guī)則相互沖突，出現子項相容等邏輯錯誤。有的分類則標準含混，無助于推動司法實踐。例如有學者提出：“法條競合包括兩大類型：橫向的法條競合與縱向的法條競合。其中，橫向的法條競合是學界所通常探討的，縱向的法條競合鮮有學者論及?！眳⒁姡厚R鳳春《法條競合的類型及其法律適用》，載《法律科學》2011年第4期。

③部分德日刑法學者又把交叉關系稱之為擇一關系。例如，日本學者山口厚教授將法條競合的下位形態(tài)分為包攝關系(特別關系、補充關系)和交叉關系(擇一關系)，其中，擇一關系是指兩個構成要件處在交錯關系的情況下，在兩個構成要件交叉的領域中存在競合關系(參見：〔日〕山口厚《刑法總論(第2版)》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年，第369頁)。但周光權教授認為：“我國刑法中存在的擇一關系指不同法條對構成要件的描述彼此矛盾，適用其中一個法條時，另外的法條就被排斥的關系。具有擇一關系的兩個條文之間存在實質上的對立關系?！?參見：周光權《法條競合的特別關系研究》，載《中國法學》2010年第3期)

④筆者認為研究法條競合類型的終極目的在于創(chuàng)造出一套簡單實用、分類科學、邏輯自洽的分類體系，從而在“疑似數罪”的判斷中，能用該體系精準地區(qū)分出行為是否屬于法條競合的基本類型，最終有助于推進司法認定的順利完成。

⑤同質的犯罪構成不是指四要件完全相同的犯罪構成，而是指罪名同一、但在某些構成要件上存在著差異的犯罪構成。異質的犯罪構成則是指罪名不同的犯罪構成。

⑥有學者認為，從法律的視角審視，判斷犯罪成立與否的標準只能有一個即構成要件，符合了構成要件，自然就能認定犯罪。法條競合實質是符合數個犯罪的構成要件，所以是認識上的數罪。參見：〔日〕鈴木茂嗣《罪數論》，載《現代刑法講座》第三卷，成文堂1979年版，第283-284頁。

⑦比如有學者認為：當行為人實施的某個犯罪行為達到了犯罪既遂、中止或未遂，其行為都會同時符合該罪的犯罪預備與犯罪既遂、中止或未遂，從而構成法條競合。參見：王勇《定罪導論》，中國人民大學出版社1990年版，第165頁。

⑧對此學界有不同看法，有學者認為僅存在一類型說，即包容關系(參見：高銘暄、馬克昌主編《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第193頁)；也有學者支持兩類型說，即交叉關系和包容關系(參見:李曉明主編《中國刑法罪行適用》，法律出版社2005年版，第21頁)；還有主張三類型說，即交叉關系、包容關系和分解關系(參見：馮亞東《罪與刑的探索之道》，中國檢察出版社2005年版，第192頁)。

⑨以犯罪構成的形態(tài)為標準對犯罪構成進行劃分，可將犯罪構成分為基本犯罪構成與修正犯罪構成。所謂基本犯罪構成，是指刑法條文就某一犯罪的基本形態(tài)所規(guī)定的犯罪構成，是實現了既遂狀態(tài)且沒有特殊情節(jié)的一般犯罪構成，一般包括既遂犯或者單獨犯的構成要件。所謂修正的犯罪構成(也稱之為特殊形態(tài)的犯罪構成)，是指以基本的犯罪構成為前提，在犯罪階段上尚處于未完成形態(tài)，對基本犯罪構成加以修改變更而形成的犯罪構成，主要包括犯罪預備、犯罪未遂與犯罪中止三種犯罪構成形態(tài)。

⑩因為S和P法條之間存在著S和P種屬關系，故S和P存在著屬種關系的兩種可能性，而屬種關系和種屬關系統(tǒng)稱為從屬關系。但當下學界將兩者之間的從屬關系均歸之為屬種關系的類型，事實上有失偏頗，準確的類型定位應代之以從屬關系似乎更為周全。但考慮到該類型的稱謂已成為約定俗成，在不引起歧義或概念混亂的情況下相互替代適用也未嘗不可。