自貿(mào)區(qū)中過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護探討

王茜

摘要我國的知識產(chǎn)權(quán)保護近年來有了體系化的完善與發(fā)展，但是隨著國際貿(mào)易的進一步全球化需求，自貿(mào)區(qū)的出現(xiàn)，使其又面臨新的局面與問題。在“境內(nèi)關(guān)外”的自貿(mào)區(qū)，由于現(xiàn)有立法的局限，過境貨物可能成為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的重災(zāi)區(qū)。為了厘清過境貨物監(jiān)管的應(yīng)有之度，本文通過法律的比較分析，探討海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)邊境執(zhí)法的權(quán)力與限制，為我國法治發(fā)展與自貿(mào)區(qū)建設(shè)提供理論支撐與建議。

關(guān)鍵詞自貿(mào)區(qū)過境貨物海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護

為了應(yīng)對新一輪的全球一體化趨勢，我國的自貿(mào)試驗區(qū)（后文簡稱，自貿(mào)區(qū)）建設(shè)如火如荼。在以自貿(mào)區(qū)制度革新輻射帶動全國發(fā)展的初衷下，大膽的現(xiàn)行先試雖有容錯機制的寬容，除了實證證據(jù)外，但仍然需要理論論證的指引來提高法治改革的效率。具體到知識產(chǎn)權(quán)保護的前沿問題，就是傳統(tǒng)司法與行政雙軌制的保護模式如何進行有利于自由貿(mào)易又能夠保障保護水平的制度創(chuàng)新問題。該問題在自貿(mào)區(qū)涉及國際貿(mào)易與物流，又特殊表現(xiàn)在海關(guān)對過境貨物實施邊境措施的執(zhí)法權(quán)問題上。

海關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護，不同于其他的行政保護與司法保護，針對的是進出口貨物是否侵害了權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)，依據(jù)《海關(guān)法》和《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》實施保護。但是，海關(guān)對過境貨物的執(zhí)法權(quán)在自貿(mào)區(qū)出現(xiàn)了爭議。

從管轄權(quán)上看，自貿(mào)區(qū)屬于境內(nèi)關(guān)外，且由自貿(mào)區(qū)管委會統(tǒng)一管理，貨物途徑自貿(mào)區(qū)，但未入關(guān)，是否能夠適用海關(guān)保護條例，就成為爭議問題之一。

從知識產(chǎn)權(quán)權(quán)源上看，我國海關(guān)保護的必然應(yīng)是符合國內(nèi)法律規(guī)定的知識權(quán)利，國內(nèi)無賦權(quán)卻屬于外域某國授予知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利，是否應(yīng)當(dāng)由海關(guān)予以保護，成為爭議問題之二。

最后，從知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型上看，我國尚未納入行政保護的權(quán)利，能否在自貿(mào)區(qū)由海關(guān)予以保護，成為爭議問題之三。由此，海關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護，在自貿(mào)區(qū)過境貨物的監(jiān)管中就存在多重難題，需要予以學(xué)理研究與實踐展望。

一、概述

（一）“過境貨物”的內(nèi)涵與界定

“過境貨物”在不同的法律文件中具有不同的內(nèi)涵。該類貨物的特殊之處在于不屬于進口或出口貨物，而僅僅是路過本國，來源國與目的國均不是本國?；谧杂少Q(mào)易與國際慣例，通常將過境貨物作特殊監(jiān)管，對其過境行為予以寬容。但隨著全球化與國際協(xié)作的深入，過境貨物的監(jiān)管開始得到重視。因此，就出現(xiàn)國際條約之間，國際條約與國內(nèi)法之間的法律沖突。

我國《海關(guān)法》第100條規(guī)定，“通過境內(nèi)陸路運輸?shù)?，稱過境貨物?！薄逗ｊP(guān)對過境貨物監(jiān)管辦法》第2條第1款也認為是，“通過中國境內(nèi)陸路繼續(xù)運往境外的貨物”。由此，我國立法對“過境”屬于狹義解釋，其概念與轉(zhuǎn)運和通運并列。

但是國際條約中的習(xí)慣做法則是采用廣義的“過境”貨物概念?！蛾P(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）第5條第1款規(guī)定為“若貨品經(jīng)一締約方領(lǐng)土區(qū)域，不考慮其是否轉(zhuǎn)船運輸、倉庫存儲、裝卸或改變運輸方式，只要路線僅是運輸路程一部分，且起始點和終止點均在締約方領(lǐng)土區(qū)域外”?！斗醇倜百Q(mào)易協(xié)定》（ACTA）借用《京都公約》的相關(guān)規(guī)則，將其區(qū)分為海關(guān)轉(zhuǎn)運和轉(zhuǎn)運過境，即海關(guān)轉(zhuǎn)運是指貨物在海關(guān)控制下由一個海關(guān)運輸?shù)搅硪粋€海關(guān)的海關(guān)程序；轉(zhuǎn)運過境是指商品在同一海關(guān)控制下由進口運輸工具轉(zhuǎn)移到出口運輸工具的海關(guān)程序?！犊缣窖蠡锇殛P(guān)系協(xié)定》（TPP）則認為是包括從一國海關(guān)向另一國海關(guān)轉(zhuǎn)運過程中經(jīng)過本國領(lǐng)土的貨物。盡管后兩項國際條約并未得到國際廣泛認可，但是可以看出國際趨勢仍為廣義理解。因此，國際習(xí)慣做法將過境貨物的概念均采取廣義界定，只要所運輸貨物的起始點均為國外，都為“過境貨物”。

由此，我國國內(nèi)法的狹義界定與國際普遍的廣義界定就產(chǎn)生了概念表述上的法律沖突。這種概念的差異并不利于貿(mào)易自由化與國際接軌的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)重塑過境貨物的概念，從海關(guān)立法上明確廣義的“過境運輸”貨物的概念體系，概念的體系化有助于海關(guān)監(jiān)管的加強與全面開放時對貿(mào)易自由化的有效支撐。本文所指的過境貨物也必須從廣義的概念出發(fā)，才能予以全面的探討。

（二）知識產(chǎn)權(quán)的海關(guān)保護

根據(jù)我國“雙軌制”的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，知識產(chǎn)權(quán)的行政保護起著極其重要的作用。對外貿(mào)易領(lǐng)域涉及到貨物出進境管制，海關(guān)成為監(jiān)管主體，特別是對入境貨物予以全方位的監(jiān)管，也包括知識產(chǎn)權(quán)保護權(quán)能，并且與知識產(chǎn)權(quán)局等其他執(zhí)法機關(guān)積極探索聯(lián)動，形成協(xié)作保護機制。

依據(jù)海關(guān)總署發(fā)布的年度知識產(chǎn)權(quán)保護狀況，海關(guān)所采取的知識產(chǎn)權(quán)保護措施中以依職權(quán)主動查扣為主。根據(jù)2016年報告顯示，主動查扣的侵權(quán)嫌疑貨物批次約占全年扣留批次總數(shù)的99%；海關(guān)依申請扣留侵權(quán)嫌疑貨物約占扣留貨物總量的8.33%。大多數(shù)涉嫌侵權(quán)貨物在出口環(huán)節(jié)被查獲，但進口環(huán)節(jié)查處侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件呈上升趨勢。為了促進保護效果，近年采取了一系列措施，在加大執(zhí)法力度進行專項整治的同時，積極推進信息公開，并加強多方執(zhí)法協(xié)作，轉(zhuǎn)變職能服務(wù)企業(yè)。執(zhí)法協(xié)作方面，除了區(qū)域海關(guān)之間的聯(lián)合執(zhí)法，不僅注重與公安、商標(biāo)和專利等部門聯(lián)合開展協(xié)作，并且積極開展跨境執(zhí)法，參與全球治理，不斷拓展國際海關(guān)合作的深度與廣度。

但是，自貿(mào)區(qū)的設(shè)立為海關(guān)的邊境監(jiān)管帶來了進一步的挑戰(zhàn)，尤其是過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)保護，從全球化的國際貿(mào)易便利，到知識產(chǎn)權(quán)保護的焦點問題，都牽涉到對監(jiān)管模式的新要求與新探索。過境貨物由于不能簡單歸結(jié)為進口環(huán)節(jié)與出口環(huán)節(jié)，它就為知識產(chǎn)權(quán)的海關(guān)保護帶來了巨大挑戰(zhàn)。

二、過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護的立法現(xiàn)狀

針對過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護，已有法律文件的規(guī)定非常有限。

首先，對于知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護的規(guī)定中，過境貨物的相關(guān)實施內(nèi)容存在空白?！逗ｊP(guān)法》第44條中規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)狀況申報主體，并不包括過境貨物的相關(guān)人?！逗ｊP(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護條例》及其《實施辦法》也均未提及過境貨物的相關(guān)問題。即過境貨物并未納入海關(guān)法的知識產(chǎn)權(quán)狀況申報范圍。

其次，法律規(guī)定海關(guān)對于過境貨物享有執(zhí)法權(quán)，但僅為必要之時?！逗ｊP(guān)法》第23條規(guī)定，過境、轉(zhuǎn)運和通運貨物自進境起到出境止，應(yīng)當(dāng)接受海關(guān)監(jiān)管。但是第36條規(guī)定，海關(guān)在認為“必要時”，可以查驗過境、轉(zhuǎn)運、通運貨物?！逗ｊP(guān)對過境貨物監(jiān)管辦法》第9條也規(guī)定了，海關(guān)認為必要時，可以查驗過境貨物。盡管該類條款為過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)監(jiān)管提供了直接依據(jù)，但是海關(guān)在通常情況下并不需要對其查驗。非常規(guī)性的監(jiān)管模式可能造成知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)漏洞，特別是在過境貨物數(shù)量激增的情況下。

再次，在自貿(mào)區(qū)，過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護可能存在更多執(zhí)法不足。根據(jù)自貿(mào)試驗區(qū)海關(guān)監(jiān)管對“一線”（國境線）徹底放開的原則，自貿(mào)區(qū)與境外之間進出的貨物免于辦理通常的報關(guān)手續(xù)，即實行備案制管理，且在摸索先進區(qū)、后報關(guān)制度及通關(guān)作業(yè)隨附單證簡化制度等便利化改革。該管理模式提高了通關(guān)速度，但是對于個別假冒商標(biāo)貨物進入自貿(mào)區(qū)時，由于沒有申報進口環(huán)節(jié)，海關(guān)是否能夠?qū)ζ洳扇≈R產(chǎn)權(quán)保護措施存在疑問。

最后，海關(guān)對于邊境貨物的知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)存在爭議。一方面，《海關(guān)法》第2條規(guī)定，海關(guān)是國家的進出關(guān)境（以下簡稱進出境）監(jiān)督管理機關(guān)，即出入關(guān)境的貨物管轄權(quán)才歸于海關(guān)。但是在自貿(mào)區(qū)，由于奉行“境內(nèi)關(guān)外”的貿(mào)易便利化原則，海關(guān)是否應(yīng)當(dāng)在自貿(mào)區(qū)仍然具有過境貨物的管轄權(quán)，則成為問題之一。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)的賦予是主權(quán)國家法律規(guī)定的，即具有國別性。即使全球一體化的各種條約促使了愈加廣泛的國際聯(lián)合知識產(chǎn)權(quán)互認與合作，但是不可否認其權(quán)利內(nèi)在的地域性特征。自貿(mào)區(qū)進出的過境貨物之上所享有的知識產(chǎn)權(quán)，多數(shù)情況下是他國賦予的，對國內(nèi)海關(guān)來講會出現(xiàn)信息不對稱，強制賦予其邊境措施的執(zhí)法權(quán)也是不合理的。特別是如果該知識產(chǎn)權(quán)，無論是來自非互相承認協(xié)約國，還是超出國內(nèi)法對于知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍，實施邊境措施予以保護都會出現(xiàn)與國內(nèi)法律的沖突。

因此，現(xiàn)有立法并未囊括過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)保護。但近年來，越來越多的境外貿(mào)易發(fā)達國家與地區(qū)都對過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護予以明確。美國早期是采用海關(guān)根據(jù)民事訴訟中法院的判決或者國際貿(mào)易委員會的禁令對自貿(mào)區(qū)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物進行執(zhí)法和查扣，后來通過2008年的《優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)資源與組織法案》和2013年的《創(chuàng)新法案》，美國海關(guān)可以直接依法對過境貨物進行執(zhí)法。歐盟根據(jù)《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法條例的提案？和2003年條例，海關(guān)可依相關(guān)證據(jù)，認定貨物有侵權(quán)的嫌疑即可執(zhí)法。國外的立法與實踐說明該問題在貿(mào)易自由化發(fā)展過程中會越來越凸顯，應(yīng)當(dāng)做好應(yīng)對的法治規(guī)劃。

三、過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護的執(zhí)法權(quán)分析

對于海關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護探討，實質(zhì)是在過境貨物情形時分析海關(guān)的執(zhí)法權(quán)?；趯ι鲜龌締栴}的討論，相關(guān)執(zhí)法權(quán)爭議既包括管轄權(quán)適格，也包含執(zhí)法權(quán)內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)的爭議。

（一）關(guān)于“境內(nèi)關(guān)外”的管轄權(quán)爭議

海關(guān)總署在2008年已經(jīng)發(fā)函表明了中國自貿(mào)區(qū)的法律定位是屬于“自由貿(mào)易園區(qū)”，是實施優(yōu)惠稅收與通關(guān)政策的特殊國內(nèi)經(jīng)濟貿(mào)易區(qū)。該定性核心在于我國單方自主設(shè)立的國內(nèi)特殊經(jīng)濟貿(mào)易區(qū)，既不屬于雙邊或多邊國際貿(mào)易條約下或區(qū)域經(jīng)濟一體組織框架下的自由貿(mào)易區(qū)，也不屬于《京都公約》中的“自由區(qū)”。據(jù)此，所謂“境內(nèi)關(guān)外”的說法是一種理論上存在錯誤的定義。因此，境內(nèi)關(guān)外并不能構(gòu)成海關(guān)對于過境貨物邊境執(zhí)法的管轄權(quán)困境。

（二）關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)源的管轄權(quán)爭議

知識產(chǎn)權(quán)是受國家確認并予以保護的財產(chǎn)權(quán)利，因此必然有國別限制的地域性。我國的專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)均需要相關(guān)行政機構(gòu)的確權(quán)，盡管著作權(quán)等其他權(quán)利沒有登記機關(guān)的要求，但都必須由國內(nèi)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法來賦權(quán)并予以保護。而著作權(quán)雖為自愿登記，不影響權(quán)利的獲得，但仍然需依法享有。

因此，知識產(chǎn)權(quán)必然有國別屬性，基于國內(nèi)法賦權(quán)的財產(chǎn)權(quán)受到侵犯，當(dāng)然歸于我國機關(guān)管轄。但是，過境貨物屬于國際貿(mào)易深度合作發(fā)展的產(chǎn)物，其上常會凝聚外國的知識產(chǎn)權(quán)，對此我國海關(guān)是否具有保護的必要呢？當(dāng)然有必要尊重與我國有簽訂國際條約或國際合作的國家所賦權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)也具有國際性，首先，其國際合作由來己久，并且知識產(chǎn)權(quán)保護的國際化已經(jīng)成為國際共識，在國際談判中成為焦點所在；其次，全球化與國際分工要求更高程度的共識與合作，主動接軌既是姿態(tài)也是面向未來主動進取的決心。但是如果標(biāo)的物超出我國所簽訂或認可的條約與公約，或者其所附知識產(chǎn)權(quán)超出國內(nèi)所認可保護的類型，則需要下文進一步予以討論。

（三）關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)類型的執(zhí)法權(quán)爭議

眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)主要分為著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)。根據(jù)WIPO的公約，著作權(quán)保護類型的國際爭議并不大。而工業(yè)產(chǎn)權(quán)中的商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)，是過境貨物中可能涉嫌侵權(quán)的主要部分。TR/PS協(xié)議中只強制規(guī)定了對于商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)的保護與執(zhí)法內(nèi)容，關(guān)于保護貨物的類型，則只對進口環(huán)節(jié)的貨物進行強制保護，但是對于過境貨物和出口貨物，由成員國家各自決定是否給予保護。TPP不僅允許氣味商標(biāo)納入可注冊商標(biāo)的范圍，轉(zhuǎn)讓商標(biāo)權(quán)不需備案，并且“不得將注冊作為商標(biāo)時是否馳名的認可條件”。而專利權(quán)領(lǐng)域，TPP放寬了可專利性范圍，任何己知產(chǎn)品的新的用途或者新的使用方法予以專利保護，并且將動植物品種、對人類或動物疾病的診斷治療以及外科手術(shù)方法、生產(chǎn)動植物的生物方法納入可授予專利之范圍。其專利鏈制度較完善，但保護的迅捷高效對仿制藥品較難容忍。特別的是其將“構(gòu)成混淆型類似商標(biāo)的貨物”也納入到規(guī)制范圍，更是可能將“過境仿制藥品”也被認定為侵權(quán)貨物。而《ACTA協(xié)議》的保護對象，主要涵蓋對于版權(quán)、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)記、外觀設(shè)計以及集成電路布圖設(shè)計拓撲圖，而對過境貨物采取知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法措施，并不是締約國家的強制義務(wù)。

由此，不同國家與地區(qū)，不同公約與條約之間，對所保護知識產(chǎn)權(quán)的類型與范圍是不同的，相應(yīng)各國對過境貨物的監(jiān)管也就出現(xiàn)了巨大差別，構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)類型差異。

四、過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護的立法建議

據(jù)前文所述，對過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)過境執(zhí)法具有其深厚的理論與實踐基礎(chǔ)。一方面，貿(mào)易自由化倡導(dǎo)的過境自由原則要求邊境保護予以便利，使得國際運輸通道暢通和全球化發(fā)展更為緊密；另一方面，出于知識產(chǎn)權(quán)的地域性與侵權(quán)行為肆虐的疑慮，必須予以管控。這種平橫與度的把握，在自貿(mào)區(qū)的實踐中更需要細致的指引。

因此，對于過境貨物的邊境執(zhí)法完善，總體來講分為兩方面：

立法層面，既要確立海關(guān)對于過境貨物知識產(chǎn)權(quán)保護的邊境執(zhí)法權(quán)，又要明確權(quán)力的限制，從而保障自由貿(mào)易與過境自由原則。

首先，完善過境貨物的概念體系，從國際法角度借鑒廣義定義，在保留原有法律體系的基礎(chǔ)上完善廣義到狹義的概念體系。

其次，在自貿(mào)區(qū)法律體系中構(gòu)建海關(guān)對于過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)保護邊境執(zhí)法的明確授權(quán)。

再次，在把握貿(mào)易自由化與知識產(chǎn)權(quán)保護的矛盾關(guān)系中度的良好把控，即權(quán)力的限制。立法需要在賦權(quán)之時規(guī)避不正當(dāng)執(zhí)法的成本損失問題，即過境國或于過境國內(nèi)，可能以對產(chǎn)權(quán)保護為名限制在出口國與進口國均合法之物的過分管控。但由于國際社會尚未對該問題形成統(tǒng)一的認識，所以自貿(mào)區(qū)需要先行先試，總結(jié)經(jīng)驗與教訓(xùn)，通過不斷摸索把握好自由與管控的限度。

執(zhí)法層面，首要問題即為國內(nèi)適應(yīng)性與國際接軌性的平衡與考量。既然要保障貿(mào)易自由化，對于知識產(chǎn)權(quán)的邊境執(zhí)法需要予以克制。由于規(guī)程化主動行使執(zhí)法權(quán)會在增加海關(guān)執(zhí)法工作量的同時，增加國際跨境運輸?shù)某杀九c風(fēng)險。在狹義過境情形下，同海關(guān)監(jiān)管倉儲或區(qū)域過境類似的簡單運輸而未增加貨物附加值，未真正進入終端零售市場，不會造成較大影響就不須主動管控。而在轉(zhuǎn)運過程中附加了比如貼牌行為，由于該行為可能通過品牌價值而極大影響貨物價值，所以需要重點監(jiān)管，可以通過主動申報與抽查予以配合。比如商標(biāo)或者專利，既可由所有者或運輸方予以申報備案，也可以依權(quán)利人的申請而進行邊境執(zhí)法。對于具體的知識產(chǎn)權(quán)類型爭議，應(yīng)當(dāng)本著國際全球化與命運共同體的自覺覺悟予以個案裁決，并且在過程中可以召開聽證會，力求糾紛的高質(zhì)量解決。

其次，執(zhí)法需要考慮到現(xiàn)有自貿(mào)區(qū)的組織架構(gòu)均為管委會主導(dǎo)下的多部門聯(lián)動模式，特別是統(tǒng)一行政服務(wù)平臺與知識產(chǎn)權(quán)平臺的建設(shè)，使得自貿(mào)區(qū)中邊境執(zhí)法不再成為海關(guān)的獨有職能。在平臺系統(tǒng)統(tǒng)一輸入備案信息，更有利于多方機構(gòu)聯(lián)動，由海關(guān)予以實地勘察，知識產(chǎn)權(quán)局予以確權(quán)協(xié)助，法院予以處理糾紛的聯(lián)動執(zhí)法機制。但是由于海關(guān)的特殊地位及我國知識產(chǎn)權(quán)糾紛激增的現(xiàn)狀，短期內(nèi)不能實現(xiàn)遠期目標(biāo)中知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)“一個部門管理、一支隊伍執(zhí)法、一個窗口服務(wù)”的運行模式，仍需多支隊伍執(zhí)法，但可以聯(lián)動行動統(tǒng)一于一個協(xié)調(diào)部門。