PPP立法進(jìn)行時(shí)

張璐晶 馬銘悅

長期以來，PPP立法一直是業(yè)界關(guān)注的重點(diǎn)。

2018年3月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《國務(wù)院2018年立法工作計(jì)劃》，為貫徹新發(fā)展理念，建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)體系，由國務(wù)院法制辦、發(fā)改委、財(cái)政部起草的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（以下簡稱“PPP條例”）列入立法工作計(jì)劃。

此前， 2016年7月，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議明確要求加快政府和社會(huì)資本合作（PPP）立法工作進(jìn)度；2017年7月，國務(wù)院法制辦公布了《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》。

2018年7月5日，北京大學(xué)PPP研究中心在北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院組織召開PPP立法研討會(huì)，與最高人民法院、財(cái)政部、司法部等專家、學(xué)者就PPP立法中的關(guān)鍵問題交換意見，為科學(xué)立法、民主立法提供依據(jù)。

北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院院長，PPP研究中心主任孫祁祥教授在會(huì)議開始的致辭中表示，“經(jīng)濟(jì)與政治是不可分開的，同樣經(jīng)濟(jì)與法律之間也是不可分的。法律對于合法產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、對權(quán)利主體之間的利益關(guān)系或權(quán)利義務(wù)的規(guī)范、對于公平競爭市場的維護(hù)，都是經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展的必要條件。今天我們討論的PPP立法問題，涵蓋了現(xiàn)實(shí)生活中所面對的很多重大理論和現(xiàn)實(shí)問題，比如經(jīng)濟(jì)、政治、法律的問題。”

PPP項(xiàng)目合同屬于行政合同還是民事合同？

2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》出臺(tái)后，關(guān)于PPP項(xiàng)目合同的法律性質(zhì)及其爭議解決方式，尤其是能否仲裁的問題，一直廣受業(yè)內(nèi)專家及學(xué)者們的爭議。

目前關(guān)于PPP合同法律性質(zhì)的爭議，因?yàn)榱霾煌?，業(yè)內(nèi)大致上有三種態(tài)度。其一認(rèn)為PPP合同為行政合同，其爭議可通過行政復(fù)議、行政訴訟等途徑解決。其二將其定性為民事合同，可以通過調(diào)解、民事訴訟或仲裁方式解決。其三認(rèn)為PPP合同屬于復(fù)合型法律關(guān)系，兼具民事性質(zhì)和行政性質(zhì)，應(yīng)結(jié)合具體爭議類型采取不同的爭議解決機(jī)制。

最高人民法院行政審判庭庭長黃永維在會(huì)議上說：“根據(jù)《行政訴訟法》規(guī)定，政府特許經(jīng)營協(xié)議是法定的行政協(xié)議，而政府特許經(jīng)營協(xié)議又是PPP協(xié)議的主要形式。因此，政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于法律明確界定為行政協(xié)議屬性的協(xié)議，屬于人民法院行政訴訟受案范圍，也意味著該類協(xié)議糾紛排除了民事訴訟的主管范圍?！?/p>

在談及行政訴訟的優(yōu)勢時(shí)，黃永維表示，人民法院審理行政協(xié)議案件，根據(jù)行政訴訟法的關(guān)于合法性審查原則的規(guī)定，對行政協(xié)議中的單方行政行為糾紛和履行協(xié)議糾紛兩類糾紛進(jìn)行審理。合法性審查意味著人民法院首先要對行政協(xié)議簽訂主體的職權(quán)范圍、主體資格、履行程序等進(jìn)行全方位的審查。相比行政訴訟的司法監(jiān)督，民事訴訟中并不對行政機(jī)關(guān)的職權(quán)進(jìn)行審查，而僅僅對民事主體是否符合意思自治等進(jìn)行審查，導(dǎo)致行政協(xié)議中重大的國家利益和社會(huì)公共利益缺乏有力保障。行政訴訟的合法性審查原則，既要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的權(quán)力基礎(chǔ)，也要充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，這是民事訴訟所不具備的，也是行政訴訟的優(yōu)勢所在。

財(cái)政部PPP中心主任焦小平認(rèn)為，PPP涉及三方面主體，分別是政府、社會(huì)資本和人民群眾。政府是人民群眾利益的代理人、公共服務(wù)的提供者、市場社會(huì)的監(jiān)管人，也是PPP合同的甲方。社會(huì)資本是公共服務(wù)的供應(yīng)商，由政府通過公開公平競爭方式選定，是PPP合同的乙方。人民群眾是公共服務(wù)的最終消費(fèi)者。政府與社會(huì)資本平等合作，人民群眾的參與權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)以及對公共利益的保護(hù)等，應(yīng)是PPP的要義所在。

“對于政府而言，PPP合作雙方主體的法律關(guān)系主要是平等合作關(guān)系，再次是監(jiān)管行政關(guān)系，二者并不沖突。政府作為合作一方，在參與具體PPP項(xiàng)目時(shí)，與社會(huì)資本法律地位平等，屬于民商事法律關(guān)系。同時(shí)還要看到PPP項(xiàng)目的產(chǎn)出是公共服務(wù)，政府具有不可推卸的監(jiān)管權(quán)力和義務(wù)，這屬于行政法律關(guān)系。”焦小平說。

對于業(yè)內(nèi)擔(dān)心的“民告官告不贏”，社會(huì)資本可能不愿走行政訴訟的問題，最高人民法院行政審判庭審判長梁鳳云表示，行政協(xié)議納入行政訴訟受案范圍之后，由于行政訴訟“民告官”的定位，對于政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛，政府一方不可以通過行政訴訟起訴行政相對人方一方?？紤]到行政訴訟法里有兩種解決糾紛的渠道：行政訴訟渠道和非訴行政執(zhí)行渠道，同時(shí)考慮到行政機(jī)關(guān)作為公權(quán)力機(jī)關(guān)有一定的強(qiáng)制力、執(zhí)行力，所以，對于相對人不履行行政協(xié)議義務(wù)也不起訴的問題，行政機(jī)關(guān)可以通過行政非訴執(zhí)行方式進(jìn)行法律救濟(jì)。他說，“行政訴訟是一個(gè)民告官的訴訟，是監(jiān)督政府的訴訟，對于相對人的保護(hù)更加全面，不能因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)敗訴率的問題就認(rèn)為法院是偏向行政機(jī)關(guān)的，不能得出這樣的結(jié)論，行政訴訟就是要保障包括行政相對人在內(nèi)的各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。”

財(cái)政部條法司副司長周勁松認(rèn)為：“從PPP模式來講，里面有很多的法律關(guān)系。有基于管理與被管理形成的行政關(guān)系，有基于平等合作形成的民事關(guān)系，這些法律關(guān)系之間又有交互影響的因素。合作合同和其他合同共同構(gòu)成了PPP項(xiàng)目的合同體系，其中合作合同是其他合同產(chǎn)生的基礎(chǔ)，也是整個(gè)PPP項(xiàng)目合同體系的核心，政府和社會(huì)資本的合作形式由此產(chǎn)生，締約雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系由此確定?！?/p>

“從本質(zhì)上講，PPP模式是政府和社會(huì)資本之間建立的一種長期合作伙伴關(guān)系，雙方的合作合同是具有一定行政因素的民商事合同。”周勁松說。

但也有業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，單一認(rèn)定是行政合同或民事合同對PPP項(xiàng)目都具有局限性，PPP既包括政府與企業(yè)合作之間的垂直關(guān)系（比如特許經(jīng)營），也包括政府和企業(yè)合作之間的平等關(guān)系（比如政府外包類、私有化等）。因此，PPP合同實(shí)際上為復(fù)合型法律關(guān)系，兼具民事性質(zhì)和行政性質(zhì)，應(yīng)結(jié)合具體爭議類型采取不同的爭議解決機(jī)制。

在講到民商式法律和行政式法律之間的關(guān)系時(shí)，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)事業(yè)發(fā)展處副處長賈珅說：“PPP是一個(gè)很復(fù)雜的合同，涉及到政府作為監(jiān)管層面上的角色。但這種監(jiān)管層面上的角色應(yīng)當(dāng)和它在合作中的角色有一定的隔離和劃分，不能因?yàn)檎谋O(jiān)管屬性，完全將其劃分為行政屬性，因根據(jù)法院系統(tǒng)、司法系統(tǒng)、立法技術(shù)做適當(dāng)劃分。整體上要照顧社會(huì)資本的主動(dòng)性、平衡性，從政府和社會(huì)資本平等角度出發(fā)，設(shè)計(jì)爭議解決機(jī)制?！?/p>

“合同糾紛是全方位的，把一個(gè)合同定了性，不能解決根本問題，定性只是用來簡單判斷一件事情非常形式化的處理問題方式，涉及到管轄權(quán)的問題。行政合同和民事合同是兩個(gè)不同層面的法律問題?！北本┐髮W(xué)法學(xué)院教授、北京大學(xué)PPP研究中心學(xué)術(shù)委員鄧峰表示，“從法律性質(zhì)上來說，政府行為都是以規(guī)范性文件進(jìn)行操作的，因此，在這類合同中，如果政府違約，抗辯主要是因?yàn)橛幸?guī)范性文件做基礎(chǔ)，在行政法里就是考察有沒有授權(quán)的問題。這個(gè)過程中，一個(gè)民事法官、一個(gè)仲裁員，判斷下級低層次的規(guī)范性文件有沒有越出上級規(guī)范性文件的權(quán)利范圍，是唯一民事審判不能解決的問題。”

“從PPP項(xiàng)目實(shí)踐來講，無論從民法、合同法角度，還是公法或司法分界角度，PPP合同一定是一個(gè)既有行政又有民事的合同。它一定不是簡單的行政行為的界定，或簡單民事合同的界定就解決所有的問題，這是不現(xiàn)實(shí)的，必須有很務(wù)實(shí)的觀點(diǎn)來看待這里的行政性和民事性的問題?！笔罎陕伤匣锶恕⒇?cái)政部及發(fā)改委PPP雙庫專家靳林明說。

焦小平主任表示，我國現(xiàn)階段正處于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的轉(zhuǎn)型期，政府職能轉(zhuǎn)變尚未實(shí)現(xiàn)，依法治國還未完全到位，社會(huì)資本在雙方合作中還處于相對弱勢的地位。在這種背景下，立法應(yīng)該更多地體現(xiàn)出對社會(huì)資本合法利益的保護(hù)，政府帶頭遵守合同，信守承諾。立法還應(yīng)推動(dòng)建立一個(gè)統(tǒng)一規(guī)范透明高效的PPP大市場。PPP涉及國計(jì)民生，PPP項(xiàng)目只有在陽光下運(yùn)行，接受社會(huì)監(jiān)督，才能切實(shí)約束各方行為，達(dá)到多方合作共贏的目的。

在討論到各個(gè)省份PPP發(fā)展機(jī)會(huì)時(shí)，北京大學(xué)PPP研究中心執(zhí)行主任劉怡教授通過研究發(fā)現(xiàn)，用數(shù)據(jù)來反映每個(gè)省份的機(jī)會(huì)的情況，把全國各省份做排序，發(fā)現(xiàn)越是經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的地區(qū)，越有發(fā)展PPP的愿望，因?yàn)楣賳T有晉升的訴求。而官員的晉升主要關(guān)注三個(gè)要素：GDP、就業(yè)、稅收。

“當(dāng)前PPP協(xié)議的形式內(nèi)涵仍然在發(fā)展之中，幾乎涵蓋了所有的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和公共服務(wù)領(lǐng)域，在新世紀(jì)準(zhǔn)確把握PPP協(xié)議的內(nèi)涵外延、法律屬性、救濟(jì)途徑，是目前必須解決的理論和實(shí)踐問題?！?黃永維總結(jié)說。

PPP股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否需要鎖定期？

在PPP項(xiàng)目中，合同的簽署主體和直接實(shí)施主體都是社會(huì)資本設(shè)立的項(xiàng)目公司，但項(xiàng)目的實(shí)施仍然依賴社會(huì)資本自身的資金、技術(shù)以及管理能力。為了保障PPP項(xiàng)目的正常運(yùn)作，政府需考慮項(xiàng)目公司或其母公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)是否會(huì)發(fā)生變化，是否會(huì)有不合適的主體引入到PPP項(xiàng)目的實(shí)施過程等一系列風(fēng)險(xiǎn)。因此，政府會(huì)制定相應(yīng)的限定股權(quán)變更的條款，鎖定期就是其中一種。所謂鎖定期就是在一定期限內(nèi)，未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項(xiàng)目公司及其母公司不得發(fā)生合同規(guī)定中的任何股權(quán)變更等情形。

對于PPP條例里涉及到鎖定期能不能轉(zhuǎn)讓股權(quán)的問題，惠誠律所合伙人、財(cái)政部及發(fā)改委PPP雙庫專家薛起堂說：“作為政府，經(jīng)過招投標(biāo)，費(fèi)了半天勁招到一家央企，如果允許轉(zhuǎn)讓的話，隨便轉(zhuǎn)給一個(gè)小的民營企業(yè)，政府就不樂意轉(zhuǎn)讓了。如果不允許轉(zhuǎn)讓，這個(gè)項(xiàng)目后期融資困難，融資時(shí)收益權(quán)質(zhì)押，即便有收益的項(xiàng)目，收益權(quán)質(zhì)押肯定不夠，如果要用股權(quán)質(zhì)押，又不允許股權(quán)轉(zhuǎn)讓，就沒有人借他錢。所以要考慮到實(shí)踐當(dāng)中可以設(shè)定鎖定期，如果是用于投融資目的，政府同意的除外。如果定了不允許轉(zhuǎn)讓，后期拿股權(quán)質(zhì)押貸款時(shí)就無法貸款?！?/p>

作為PPP良好實(shí)踐企業(yè)的代表，中國水環(huán)境集團(tuán)有限公司副總裁李峰認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓還應(yīng)實(shí)事求是，之所以要限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓和鎖定期，都是為了避免風(fēng)險(xiǎn)。“隨著設(shè)計(jì)、建造、交付主要風(fēng)險(xiǎn)告一段落，應(yīng)該對其轉(zhuǎn)讓條款作出更放松的約定，有些資本不擅長建設(shè)和設(shè)計(jì)，但對運(yùn)營很擅長，資本成本很低，可能在運(yùn)營階段介入，能夠降低風(fēng)險(xiǎn)和成本。這樣更有利于發(fā)揮各類資本的積極性，能夠把更多經(jīng)濟(jì)要素吸引到PPP項(xiàng)目中來。”

PPP項(xiàng)目采購適用《招標(biāo)投標(biāo)法》還是適用《政府采購法》？

《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》兩者有很大區(qū)別，它們的適用范圍不同、規(guī)范主體不同、監(jiān)管部門不同，所強(qiáng)調(diào)的法律責(zé)任也不同?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》屬于民法的范疇，是為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)及其當(dāng)事人的行為，適用于平等主體、意志自治、自由交易，是一種民事行為，強(qiáng)調(diào)的是民事責(zé)任。而《政府采購法》更多的是規(guī)范政府機(jī)關(guān)單位的政府采購行為，強(qiáng)調(diào)的是行政責(zé)任。

薛起堂表示，“我一直在研究招標(biāo)政府采購，從財(cái)政的角度來說更傾向于《政府采購法》，因?yàn)閺腜PP三種收費(fèi)模式來看，都是政府采購?！?/p>

盈科律所合伙人，財(cái)政部及發(fā)改委PPP雙庫專家閆擁軍則認(rèn)為，公開招標(biāo)、競爭性磋商的項(xiàng)目都是合法的?！皩τ诶蕘碇v，設(shè)立競爭性磋商時(shí)，主要考慮到項(xiàng)目的復(fù)雜性，需要充分協(xié)商。但是后來競爭性磋商沒有起到真正磋商的作用，目前來看弊大于利?，F(xiàn)在各部委出臺(tái)具體文件中，一般競爭性磋商方式不采用了?！?閆擁軍說。

中國地質(zhì)大學(xué)特聘教授李顯冬表示，《招標(biāo)投標(biāo)法》最大的特點(diǎn)就是目的、功能擴(kuò)大化。《招標(biāo)投標(biāo)法》是解決腐敗問題的利器，解決腐敗問題的利器是公開，而公開就是民主。

“在我們中標(biāo)的這100多個(gè)項(xiàng)目中，這兩種形式都有，不管是政府采購的方式也好還是招投標(biāo)的方式也好，競爭性磋商和公開招標(biāo)都涉及到了。越往后推行，越覺得用公開招投標(biāo)方式進(jìn)行推行質(zhì)疑聲比較小一些?！眮碜訮PP良好實(shí)踐的企業(yè)代表、北京東方園林環(huán)境股份有限公司副總裁兼董事會(huì)秘書楊麗晶說，“實(shí)際上在推行時(shí)，我們認(rèn)為競爭性磋商更能表達(dá)雙方的意愿，因?yàn)镻PP是一個(gè)非常龐大的、復(fù)雜的、系統(tǒng)的合同體系。這個(gè)不可能在前期招投標(biāo)文件中一次性把所有內(nèi)容全表達(dá)到位，《政府采購法》和競爭性磋商都適合于PPP，就可以用這種方式來推行。同時(shí)競爭性磋商在前期報(bào)名時(shí)也是公開接受報(bào)名的，也是公開競爭的，我認(rèn)為兩種方式都適用。”

政府方是否應(yīng)該有一票否決權(quán)？

“在PPP項(xiàng)目中，政府占股份很少，要求50%以內(nèi)，有的在一個(gè)項(xiàng)目上占1%、2%，但要求必須有一票否決權(quán)，重大事項(xiàng)一票否決權(quán)，這樣的規(guī)定等于社會(huì)資本沒有權(quán)利，所以一定要對一票否決權(quán)有一個(gè)限制?！毖ζ鹛谜f道，“從律師角度來說，《公司法》規(guī)定2/3以上股東通過時(shí)，可以設(shè)定全票一致通過，如果沒有設(shè)定，政府若隨時(shí)行使一票否決權(quán)，對企業(yè)來說風(fēng)險(xiǎn)太大?！?/p>

“當(dāng)代表企業(yè)想束縛政府的時(shí)候，會(huì)發(fā)現(xiàn)涉及到公共利益時(shí)，政府可以有一票否決權(quán)。但哪些屬于公共利益？理論上好說，真正寫到合同上卻很難?！遍Z擁軍說，他還舉了一個(gè)特別的例子：在董事會(huì)、股東會(huì)約定當(dāng)中，政府有一票否決權(quán)，比如項(xiàng)目公司想起訴政府，項(xiàng)目公司說在股東會(huì)里訴訟政府有一票否決權(quán)，作為政府在項(xiàng)目公司里直接說自己有一票否決權(quán)，項(xiàng)目公司連起訴的權(quán)利都沒有了。

物有所值評價(jià)是否應(yīng)該取消？

物有所值評價(jià)是判斷是否采用PPP模式代替政府傳統(tǒng)投資運(yùn)營方式提供公共服務(wù)項(xiàng)目的一種評價(jià)方法。自2015年12月財(cái)政部以財(cái)金〔2015〕167號印發(fā)《PPP物有所值評價(jià)指引（試行）》以來，物有所值評價(jià)作為PPP入庫的基本條件。

雖然條例征求意見稿把物有所值評價(jià)取消了，但是大部分業(yè)內(nèi)專家及社會(huì)資本代表仍然覺得這是一個(gè)很好的評價(jià)體系?！拔镉兴档木柙谟谕菩蠵PP和傳統(tǒng)方式有什么樣的差別，用這兩個(gè)差別的比較值來說明我們?yōu)槭裁匆獔?zhí)行PPP?！睏铥惥дf，“在實(shí)踐中，執(zhí)行人員或在程序上出現(xiàn)一些扭曲、流于形式等問題，但并不影響在初始設(shè)計(jì)時(shí)的優(yōu)越性和方法。所以我們建議保留物有所值理論基礎(chǔ)，希望在日后推行過程中更加完善一些。”

靳林明認(rèn)為，對物有所值評價(jià)不應(yīng)該簡單局限于是否應(yīng)該取消，PPP項(xiàng)目從時(shí)間概念上來講，建立在中國有一個(gè)相對健全政府投資的管理體系、項(xiàng)目基建的流程管理、可研立項(xiàng)到規(guī)劃預(yù)審、環(huán)保驗(yàn)收很完整體系基礎(chǔ)上。他提到，“發(fā)改委主要觀點(diǎn)是立項(xiàng)可沿整個(gè)程序覆蓋實(shí)施方案物有所值論證的程序。實(shí)際上在此之前很多基建投資流程都按政府投資項(xiàng)目這個(gè)流程去走，問題是現(xiàn)在程序能否有效銜接已經(jīng)比較成熟的基建管理程序，再根據(jù)PPP要素做到反映PPP本質(zhì)的一套流程，這也不能說在一張白紙上畫畫，而應(yīng)該充分站在中國有相對比較成熟的基建投資流程基礎(chǔ)上?！?/p>

司法部的有關(guān)與會(huì)同志在會(huì)上表示，此次立法研討會(huì)的召開很有意義，討論的問題也都是PPP立法中存有爭議的問題。司法部將抓緊工作，推動(dòng)條例早日出臺(tái)，實(shí)現(xiàn)PPP領(lǐng)域的規(guī)范、有序、健康發(fā)展。