故意殺人案件死刑限制之被害人過錯情節(jié)的提取與界定

初紅漫

(重慶工商大學 法學院，重慶　400067)

伴隨近幾年刑法修正案對死刑罪名的大量削減，限制死刑適用的理念已漸成司法共識。故意殺人，作為死刑適用較多的案件類型，如何明確限制條件就顯得極為重要。目前，中國很少有司法解釋對故意殺人案件死刑適用的限制條件進行規(guī)范與指導。例外是，最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》與《關于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》中有關于“被害人過錯引發(fā)殺人犯罪”應慎用死刑的規(guī)定。被害人過錯之所以在故意殺人案件中具有重要的司法意義，源于故意殺人犯罪多發(fā)生于熟人之間且被害人過錯具有頻發(fā)、可類型化的特點。結(jié)合兩個文件對被害人過錯的定位，需要進一步明確的是，應遵循怎樣的原則對該情節(jié)進行提取，以及提取的范圍應如何界定。

一、設置提取原則——各國立法的一般路徑

刑法意義上的被害人過錯，各國刑事立法均遵循一定的原則對其加以提取、篩選和限定。例如，《德國刑法典》第213條規(guī)定了當被害人存在重大過錯，而該過錯又不屬于行為人的責任的情況下，致使行為人當場義憤殺人的，可以減輕行為人故意殺人罪的刑事責任[1]?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第107條第1款也有同樣的規(guī)定，根據(jù)該條文的規(guī)定，被害人的暴力、嚴重毆辱或者其他經(jīng)常性的不正當行為，導致行為人在強烈的情感或精神刺激下實施殺人行為的，應當減輕行為人的刑事責任，或處3年以下的限制自由刑；或處3年以下的剝奪自由刑[2]?！度鹗柯?lián)邦刑法典》第117條亦規(guī)定：“行為人在根據(jù)情況可原諒的過度的情緒激動或巨大心理壓力下行為的，處10年以下重懲役，或1年以上5年以下監(jiān)禁刑?！盵3]再如，英美法系中，美國《堪薩斯州刑法典》§21-3403(非預謀故意殺人罪條款)中規(guī)定刑事殺人行為成立非預謀殺人罪，否則應認定為謀殺罪：當一個殺人行為是在突發(fā)的爭吵或者激情狀態(tài)下實施時。對非預謀殺人罪，處以6至7年的監(jiān)禁刑*John Kaplan,Robert Weisberg,Guyora Binder.Criminal Law:cases and materials-7th ed.KF9219.K35(2012):327.。而繼受英美法傳統(tǒng)的中國香港特別行政區(qū)《殺人罪行條例》亦有被害人挑釁可以成為謀殺罪抗辯理由之規(guī)定,即“基于被害人有意的挑釁行為而致使行為人實施殺人行為的，被害人的過錯行為可以使行為人具有部分正當之理由”[4]。

可見，各國(地區(qū))刑事立法關于被害人過錯情節(jié)，多在故意殺人罪中給予認可，且該認可多依被害人過錯需具備一定的類型或程度條件為必要。換言之，被害人過錯情節(jié)不具有一般的量刑意義，而對故意殺人案件而言，也不是所有的被害人過錯情節(jié)均可以限制刑罰的適用。相反，只有故意殺人罪中被立法“選取”的“有條件”的被害人過錯才具有量刑意義。

之所以要遵循這樣的立法路徑，一方面是為維系傳統(tǒng)刑法所遵循的“犯罪人—國家”二元體系模式，致被害人過錯僅能作為非主流內(nèi)容納入刑法之中；另一方面，受報應刑罪刑相當樸素觀念的影響，對嚴重被害人過錯引發(fā)、促成的暴力犯罪，給予犯罪人量刑上的人性關懷與體諒，是彰顯公平正義的內(nèi)在要求，所以立法又需納入被害人過錯評價。這種兼顧，在R.A.DUFF的以下表述中，更能得以印證：“在刑法的場合，我們也會說將造成損害的所有責任都歸責于被告方是不公平的，如果被害人至少在一定程度上也對其所受損害負有責任。但是在譴責被害人的場合，并非是要讓被害人分擔犯罪人的刑事責任，而是誰是或者應該是因可譴責地造成那樣的損害而受到刑罰。被害人過錯的考量，只是降低了這種可譴責的程度。”*R.A.Duff:Responsible Victims and (Partly) Justified Offenders,8 The Ohio State Journel of Criminal Law(2010):215.可見，立法引入被害人過錯，絕非要構(gòu)建“犯罪人—被害人—國家”的三元體系模式，讓被害人分擔刑事責任；而是在維系刑法傳統(tǒng)的二元范式的基礎上，盡可能實現(xiàn)對犯罪人量刑的公正。

因此，只要不拋棄“犯罪人—國家”的二元體系模式，被害人過錯在刑法中就必然成為非主流考量因素，設置提取原則，對其進行提取范圍的限定就成為各國刑事立法的一般路徑。

二、中國故意殺人案件被害人過錯情節(jié)的提取原則*這一標題所指稱的被害人過錯情節(jié)，僅指故意殺人案件中發(fā)揮死刑限制功能的被害人過錯情節(jié)，而非指適用于所有刑事案件的被害人過錯一般概念。

最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)規(guī)定：“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應當與發(fā)生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區(qū)別。對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ撚兄苯迂熑?，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應判處死刑立即執(zhí)行……”此外，最高人民法院《關于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》(以下簡稱《意見》)第18條規(guī)定：“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，因被害方的過錯行為引發(fā)的案件，案發(fā)后真誠悔罪積極賠償被害人損失的案件，應慎用死刑立即執(zhí)行?！?/p>

以上是目前中國兩個司法文件對被害人過錯在故意殺人案件中具有死刑(立即執(zhí)行)限制功能之規(guī)定。顯然，同國外刑事立法一致，兩個文件亦未將所有的被害人過錯納入死刑(立即執(zhí)行)限制之量刑情節(jié)中。其中，《紀要》將“對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ撚兄苯迂熑蔚摹保兑庖姟穭t將“因被害方的過錯行為引發(fā)的案件”作為死刑限制的條件。

據(jù)此，在故意殺人案件中，發(fā)揮死刑(立即執(zhí)行)限制功能的被害人過錯情節(jié)，應遵循這樣的原則加以提?。?1)被害人過錯是明顯的，或者對矛盾激化負有直接責任的；(2)被害人過錯引發(fā)案件的發(fā)生。

三、被害人過錯情節(jié)的外延界定

提取原則雖然為被害人過錯的司法適用提供了一定的指導，但由于缺乏立法及細化的司法解釋，“明顯過錯”“直接責任”，以及“引發(fā)”的界定，實踐中存在較大的認識分歧。理論層面亦如此*理論層面，盡管也有學者就被害人過錯問題進行研究時曾探討過“引發(fā)”“激發(fā)”等概念，然這些學者并未對《紀要》和《意見》中提到的被害人過錯展開針對性研究，其成果難以起到借鑒作用。例如，郭建安在其專著《犯罪被害人學》中，根據(jù)被害人過錯的強度水平，將被害人過錯劃分為誘發(fā)、促進、挑釁與促成、加害、合作和鼓勵六個層級。其中，挑釁與促成，是指被害人主動向被告人發(fā)起攻擊從而導致犯罪。 這里，挑釁與促成與引發(fā)具有一定的相近性。再如，楊向華在《論犯罪被害人的過錯》一文中，根據(jù)被害人過錯在不同的互動形態(tài)中的具體表現(xiàn)將被害人過錯分為被害人受攻擊的過錯形態(tài)、被害人推動的過錯形態(tài)、被害人與犯罪人相互沖突的過錯形態(tài)、可被利用的被害人過錯形態(tài)和自愿的被害人過錯形態(tài)五種類型。其中，被害人推動的過錯形態(tài)是指由于被害人誘發(fā)犯罪人實施犯罪行為而使自己成為被害人的一種形態(tài)。而自愿的被害人過錯形態(tài)，是指被害人因為貪利、無知或者輕信導致自己與加害人的行為相互配合，最終引發(fā)被害的類型。這些表述在某種意義上與被害人引發(fā)犯罪具有一定的近似意義。。只有探尋內(nèi)涵，明確“明顯過錯”“直接責任”“引發(fā)”的被害人過錯之外延范圍，被害人過錯情節(jié)在故意殺人案件中發(fā)揮的死刑限制功能才可真正落向?qū)嵦帯?/p>

(一)被害人過錯的概念

刑事意義上的被害人過錯，系指一種客觀行為而非主觀心態(tài)已達成理論與司法的共識，只是過錯本身應如何界定，還存有一定的分歧。這一分歧主要歸結(jié)于過錯是否應包含純粹不道德的行為在內(nèi)。持肯定態(tài)度的學者認為，“刑法意義上的被害人過錯，既可以是道德上，也可以是法律上應受譴責的行為。這一行為具有誘發(fā)犯罪的性質(zhì)，同時與加害行為相互作用”[5]。再如，“被害人過錯是直接促成犯罪的發(fā)生和發(fā)展的違法或者不道德的行為”[6]。相反的觀點則認為，“被害人過錯只能是一種不法行為，是不法地讓行為人喪失控制，進而實施犯罪的行為”[7]，以及“被害人過錯是被害人實施的，促進犯罪行為發(fā)生的不正當行為”[8]。

主張被害人過錯不應包含純粹不道德行為的觀點，源于“將過錯解讀為對非法律規(guī)范的違反會導致判斷上的不確定性”的擔憂*如國外學者Ara Grube就曾指出“當過錯被定義為對非法律規(guī)范(如宗教的、道德的規(guī)范)的違反時，這樣一個支持靈活的然而極難操作的定義的嘗試只能被放棄，因為其存在的明顯問題是，哪些標準應被適用？被告人可以對在他所處的文化中屬于過錯的行為進行反擊嗎？或者必須只能對其所處的主流文化中認為是過錯的行為進行反擊？。但盡管如此，中國多數(shù)學者以及司法實務的主流觀點均主張被害人過錯應包含一些“重大的”、具有一定“普遍認同”的不道德行為在內(nèi)。筆者亦贊同這一主流觀點，理由是：(1)在刑事案件中納入被害人過錯，主要是基于對犯罪人進行罪責評價時的一種人性體諒，而非對被害人行為給予量刑評價。因此，被害人“過錯”完全不必要被限定為違反法律規(guī)范的行為。(2)人性體諒，毫無疑問必然會涉及道德領域，換言之，正是因為人性關懷的超法規(guī)性質(zhì)，過錯不可能完全脫離道德判斷。(3)盡管當過錯包含不道德行為會導致判斷標準的復雜化，但這一問題完全可以通過立法或司法解釋的細化規(guī)定得以解決。

因此，筆者認為，刑法意義上的被害人過錯，是指直接遭受犯罪侵害的自然人有意實施的，直接促成、引發(fā)犯罪行為導致危害結(jié)果發(fā)生的道德上或者法律上應受譴責的行為。

(二)“明顯過錯”“直接責任”“引發(fā)”的界定

1．“直接責任”的界定

根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“直接”是指“不經(jīng)過中間事物，不經(jīng)過第三者的，即徑直繼承、接續(xù)”。因此，“對激化矛盾負有直接責任”是指被害人過錯與犯罪行為之間具有緊密的、沒有介入其他因素的因果聯(lián)系。犯罪行為之所以發(fā)生就是因為行為人受到了被害人過錯行為的直接刺激、激化，瞬時發(fā)生。正是基于這一理解，中國有學者將此類型被害人過錯界定為挑釁或者激發(fā)、迫發(fā)*郭建安認為挑釁處于被害人過錯層級的第三個層次，代表著被害人主動、有意地激發(fā)糾紛的主觀心態(tài)；學者周銳認為迫發(fā)和激發(fā)型被害人過錯都是一種被害人在先的不法侵害行為，激起加害人強烈的情緒狀態(tài)，并使加害人實施了反擊行為，導致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。。由于此類型被害人過錯直接導致犯罪，所以，其對犯罪人主觀犯意的影響相比“引發(fā)”更加強烈，過錯程度也更高。然實踐中如何準確界定這一過錯類型？怎樣的過錯行為應被視為“對激化矛盾負有直接責任”？筆者認為可以借鑒英美刑法中的挑釁原則加以解決。挑釁，作為引發(fā)故意殺人犯罪且可獨自發(fā)揮死刑限制功能的過錯情節(jié)，與中國《紀要》規(guī)定的“對矛盾激化負有直接責任”具有同質(zhì)性。因此，國外學者對挑釁原則正當性基礎及其成立條件的分析，可以為明確“直接責任”的外延范圍提供參考。

(1)挑釁原則的正當性基礎對“直接責任”的界定給予的啟示。 早在13世紀，英國普通法即對謀殺犯罪確立了挑釁原則，針對謀殺位于殺人犯罪的最高等級且伴隨最為嚴厲的刑罰制裁，挑釁原則基于對人性弱點的體諒，能夠?qū)⒅\殺罪降低為嚴重等級較低的非預謀殺人罪或過失致人死亡罪。挑釁原則的含義，在R訴Duff一案的判決中得到經(jīng)典表述：“挑釁是死者(被害人)向被告人做出的某種行為或一系列行為，導致任何理性人突然地或臨時地喪失自我控制，使得被告人易受到激情情緒的影響以至于當時不能掌握自己的心智。”*John Quigleya,The Need to Abolish Defenses to Crime:A Modest Proposal to Solve the Problem of Burden of Persuasion,14 Vermont Law Review 335:338-339.挑釁原則的含義中蘊含之正當性基礎源于對人性弱點的體諒，即認為人雖然具有理性，但在受到激情情緒影響以至于喪失理性行事能力的場合，應得到一定的寬宥和諒解。

顯然，挑釁原則的正當性基礎需滿足：被害人的挑釁行為必須足以引起行為人的情緒失控以至于喪失理性。如果不滿足這一條件，便沒有寬宥或諒解的理由。國外學者對挑釁原則正當性基礎的分析，為發(fā)揮死刑限制被害人過錯的外延界定提供了理論依據(jù)，即只有能夠抑制行為人理性行事的嚴重過錯，方可成為降低行為人責任的理由。

(2)挑釁原則的成立條件給予的啟示。 英美刑法中的挑釁原則不但在適用范圍上有著嚴格的限制，即只能適用于故意殺人案件且通常只能針對謀殺罪指控進行抗辯，而且對“挑釁”本身的成立條件也有著嚴格的規(guī)定，認為只有當“被害人過錯構(gòu)成充分的挑釁且充分的挑釁引起行為人的即時沖動并無足夠的冷卻時間”時，挑釁原則方可成立。其中，充分的挑釁是指下列情形之一*Vera Bergelson:Is There Really a Difference Between Justification and Excuse (or did We Academics Make It Up):Justification or Excuse? Exploring the Meaning of Provocation,42 Texas Tech University School of Law Review(2009):311.： a.故意對他人人身的攻擊； b.相互的打斗；c.針對行為人關系密切人實施的暴力非法行為；d.不正當?shù)牧b押； e.嚴重的婚內(nèi)出軌。英國1957年《故意殺人法案》的通過，將挑釁的成立范圍進一步擴大至包含“言辭”在內(nèi)。繼受普通法理論的美國則在《模范刑法典》§210.3(1)(b)(故意殺人罪條款)中進行了這樣的規(guī)定,刑事殺人行為成立非預謀殺人罪，否則應認定為謀殺罪：當一個殺人行為是在極端心理或情緒錯亂(EMED)影響下實施的，并且極端心理或情緒錯亂成為殺人的合理解釋或理由時。那樣合理解釋或理由的正當性應該由一個第三人處于行為人認為其所處的環(huán)境狀況下作出判斷*George Mousourakisa,Reason,Passion and Self-control:Understanding the Moral Basis of the Provocation Defence,38 Revue de Droit de l'Université de Sherbrooke 2007:217.。與英國刑法的做法不同，《模范刑法典》并未采用例舉的方式來限定挑釁的范圍，而是完全交由陪審團依據(jù)“足以導致行為人極端心理或情緒錯亂”來進行判斷，從而使得挑釁的范圍更加寬泛。然由于《模范刑法典》在美國對各州僅具有指導意義，且美國絕大部分州的刑法典并未完全采用EMED的表述，因此《模范刑法典》所確立的“足以導致行為人極端心理或情緒錯亂”的主觀判斷標準事實上并未得到實際實施。相反，當前美國絕大部分州通過判例對挑釁的范圍進行了一定的限制，認為挑釁行為的范圍應主要限于被判例認可的情形*Vera Bergelson:Is There Really a Difference Between Justification and Excuse (or did We Academics Make It Up):Justification or Excuse? Exploring the Meaning of Provocation,42 Texas Tech University School of Law Review(2009):319-322.。

可見，鑒于預謀殺人犯罪的嚴厲刑罰制裁(在英美法系國家，只針對預謀殺人罪才配置死刑)，英美刑事立法及司法實踐均對挑釁的成立進行一定的限定，限定的方式或者通過刑事立法(如美國《模范刑法典》)或者通過司法判例采取列舉加概括的方式僅將有限的嚴重被害人過錯行為納入“挑釁”的范疇。這一做法亦值得借鑒。

(3)本文對“對激化矛盾負有直接責任”的界定。 首先，就內(nèi)涵而言，中國《紀要》關于“對矛盾激化負有直接責任的……一般不應判處死刑立即執(zhí)行”的規(guī)定，與挑釁原則有著共同的理論基礎，即是對行為人基于被害人嚴重過錯非理性行事的寬宥與體諒。被害人的嚴重過錯之所以會降低行為人的罪責，正是因為相比理性行事，行為人的行為是一種暫時喪失自我控制的行為，即當時的行為非行為人本人意愿，而是沖動之舉，因此大大降低了其規(guī)范違反的有意性，惡意程度自然更輕一些。這也是行為人應該獲得一定程度體諒的理由。挑釁原則的正當性基礎給予的啟示是，并非所有的被害人過錯行為均可減輕行為人的刑事責任，被害人過錯具有刑法意義或者說具有量刑意義的前提在于，其本身具有一定的“嚴厲”程度，即需要對行為人之犯罪行為的實施具有“相當”程度的助推或者推進。否則不能作為降低行為人刑事責任的情節(jié)加以適用。因為如果被害人過錯不足以引起行為人達到非理性狀態(tài)，就不會對犯罪人可非難性這一犯罪構(gòu)成要素施加影響，其降低行為人刑事責任就失去了合理性基礎。

因此，所謂“對激化矛盾負有直接責任”，就應指一種達到讓行為人不可期待去實施合法或理性行為的被害人過錯。“不可期待實施合法或理性行為”，筆者認為，可以通過設置“一般理性人標準”進行事后判斷。換言之，被害人過錯是否成立“對激化矛盾負有直接責任”，應以一般社會民眾的認知為基礎，事發(fā)后站在案發(fā)當時的情景角度，判斷該過錯是否足以引發(fā)一般人處于“情緒失控”或“不可期待”繼而實施犯罪行為。此外，由于“不可期待實施合法或理性行為”需要求“直接責任”的被害人過錯與犯罪行為之間存在緊密的時間聯(lián)系。因此，當過錯早已存在，行為人在經(jīng)過較長時間的情緒冷卻后再實施犯罪，就不應認定被害人過錯系“對激化矛盾負有直接責任”。

同時，就外延而言，借鑒英美刑法做法，可通過對故意殺人案件的實證分析，總結(jié)歸納“足以使行為人喪失理性行事”的被害人過錯，作出列舉規(guī)定。筆者通過對openlaw裁判文書網(wǎng)“被告方以被害人存在過錯作為辯護理由且獲得法院認可”的103個案例進行分析(詳見表1)，發(fā)現(xiàn)地方法院多將“被害人嚴重毆打”“反復羞辱、謾罵”“通奸行為正當時”等行為認定為負有“直接責任”的被害人過錯，并在判決書中直接引用作為對犯罪人直接從輕處罰的理由。究其原因，在“一般理性人”的普遍認知中，這些行為更容易激起犯罪人的情緒失控，從而更容易得到法官的認可。因此，借助實證分析，筆者認為，“對激化矛盾負有直接責任”的被害人過錯，其外延范圍應包含以下情形之一：a.嚴重毆打行為；b.正在實施的與他(她)人的通奸行為；c.極具羞辱性的反復謾罵；d.針對行為人關系親密人實施的嚴重毆打行為或者性侵行為；e.其他足以引起行為人非理性行為的過錯行為。

2．“引發(fā)案件發(fā)生”被害人過錯的界定

《意見》使用的“引發(fā)”概念，《新漢語詞典》釋義為“引起、觸發(fā)”，顯然也是一種“因果”即類型敘述。但需注意的是，“直接”與“引發(fā)”雖然均為“類型”表述，但二者并非完全相同，這從兩個司法文件可以看出。對于“直接責任”的被害人過錯，《紀要》并未再附加任何其他條件，即只要構(gòu)成“對矛盾激化負有直接責任”，即可不再適用死刑立即執(zhí)行。但《意見》對待“因被害人過錯引發(fā)的案件”，卻附加了“案發(fā)后真誠悔罪積極賠償被害人損失”，方應慎用死刑立即執(zhí)行。之所以附加這樣的條件，系因為“引發(fā)”并非像“直接責任”那樣，后者需不能介入任何第三方因素，而“引發(fā)”則只是引起事物的原因，并不強調(diào)“唯一性”。因此，從作用層面看，“直接責任”比“引發(fā)”的因果性更強，代表一種不同于“直接責任”的過錯類型。

表1　法院認可被害人過錯情節(jié)的103個故意殺人罪案例實證分析

來源：openlaw裁判文書網(wǎng)

筆者認為，“引發(fā)案件發(fā)生”被害人過錯的界定應明確以下兩點：第一，引發(fā)與誘發(fā)不同。誘發(fā)更傾向于一種客觀情境因素，如感情破裂、戀愛關系中斷，其本身只是導致故意殺人行為發(fā)生的事實因素。對于誘發(fā)因素，我們很難從主觀上進行倫理評價和過錯界定。例如，行為人甲男因乙女喜歡上他人要中斷與自己戀愛關系，于是憤怒之下殺死乙女。在此情形下，甲男實施殺人行為雖然系乙女一定的過錯行為所致，但不能因此認定是女友中斷戀愛關系的過錯行為引發(fā)了案件發(fā)生，從而對甲男從輕處罰。由于誘發(fā)多在被害人過錯程度輕微或較低的場合使用，因此，刑法學者對該種過錯應否納入被害人過錯范疇存在較大的爭議。VERA BELGELSON不主張將誘發(fā)犯意的被害人過錯納入被害人過錯的范疇，認為，“在被害人的不當?shù)戏ǖ男袨榕c被告人的犯罪行為之間，存在一個重要的不同。從自由到合法性，各種各樣的考量均禁止懲罰不當卻不具有違法性的人們。因此，如果某人不當?shù)男袨樵斐闪似渌说膿p害，該行為人沒有指責他人非完美行為而主張減輕責任的理由”[9]。不同于VERA BELGELSON的觀點，ALON HAREL則從成本與效率的理論出發(fā)，認為“被害人有過錯的行為應與行為人的犯罪行為等同評價，否則在被害人過錯得不到法律負面評價的場合，潛在的被害人更容易轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H的被害人，這有違成本與效率的原則，亦不利于降低社會防衛(wèi)的成本。因此，有效率地提供保護和公平地分配保護的現(xiàn)代刑法原則應該將刑事責任在犯罪人與潛在被害人之間實現(xiàn)公平分配”[10]。學者們之間的這些爭議，集中于誘發(fā)性質(zhì)的被害人過錯是否具備刑法的評價意義并進而影響犯罪人刑事責任之程度。筆者認為，對于故意殺人犯罪而言，被害人過錯既然具有死刑限制功能，必然要求其所具有的過錯程度具有相當?shù)膰乐匦浴Ｒ虼?，不同于一般的刑事案件，誘發(fā)的過錯類型應嚴格區(qū)分《意見》所稱的“引發(fā)”，應被排除在考量之外。第二，引發(fā)是一種介于誘發(fā)與“直接責任”之間的一種過錯類型，其程度高于誘發(fā)，但卻無須達到“直接責任”所要求的“足以引起行為人非理性行事”。實務中，引發(fā)型被害人過錯發(fā)生頻率最高的一類過錯類型，主要表現(xiàn)為互動型或糾紛型案件中，如感情、婚姻、家庭、生活、工作、債權債務、鄰里相處等矛盾和糾紛等。對于糾紛引發(fā)的殺人案件，行為人與被害人因在殺人行為實施之前互有過錯，且無法通過正確的途徑進行解決，才最終導致嚴重后果的發(fā)生。因此，為公正考量，《意見》確立了被害人過錯引發(fā)案件發(fā)生的，應酌情從輕對犯罪人適用刑罰。

結(jié)合表1對裁判文書網(wǎng)103個故意殺人犯罪的實證分析，筆者認為，實踐中“引發(fā)案件發(fā)生”的被害人過錯主要限于以下情形：(1)感情糾紛中，被害人嚴重不道德行為如玩弄情感、與多名異性保持不正當關系等。(2)家庭糾紛中，被害人嚴重不道德行為和不盡家庭義務。前者如通奸；后者如不盡對家庭成員的撫養(yǎng)或贍養(yǎng)義務，對其無辜打罵、虐待等。(3)生活瑣事糾紛中，被害人無理取鬧、無事生非，提出過分且無理要求以及不當侵害他人權利或利益等。(4)工作糾紛中，被害人長期不公待遇、非公平競爭，經(jīng)常性的不支付報酬等。(5)經(jīng)濟糾紛中，被害人具有的有意侵犯他人財產(chǎn)權利的行為如借款不歸還，不履行合同義務等；(6)侵權糾紛中，被害人對行為人關系密切人實施毆打、性侵及其他侮辱行為；故意毀壞財物；欺詐、脅迫、敲詐勒索、盜竊他人財物的行為。

3．“明顯過錯”的界定

(1)“明顯過錯”的界定應借助于過錯類型進行判斷?！懊黠@”一詞，根據(jù)《新漢語詞典》釋義，指“顯而易見、明白清楚”的意思?！懊黠@過錯”顯然是一種“程度”評價，而“對矛盾激化負有直接責任”及“引發(fā)案件發(fā)生”則更傾向于一種“類型”判斷。后者與過錯事實本身可以直接結(jié)合的屬性，難以在“明顯過錯”的界定上得以展開。換言之，在過錯事實與“明顯”之間，無法直接建立對應關系。例如，被害人在行為人組建家庭后還與他人長期保持不正當兩性關系，導致行為人報復殺人。被害人的過錯行為屬不屬于“明顯過錯”難以直接作出認定。即便能夠認定，由于被害人過錯在實踐中表現(xiàn)樣態(tài)的復雜，也會使這種認定顯得過于具體和分散，難以形成規(guī)范標準。所以，對“明顯過錯”的認定，必須首先借助被害人過錯類型加以分析，并最終納入“被害人過錯與刑事責任”關系范疇加以理解。

這是因為，被害人過錯對犯罪人刑事責任的影響，是通過作用于犯罪構(gòu)成要素即違法要素和罪責要素得以實現(xiàn)的。影響的要素不同，行為人被降低責任的正當性基礎也會有所區(qū)別。例如，JOSHUA DRESSLER就曾指出，“被害人過錯之所以成為犯罪人可寬宥的事由，是因為其使被告人失去了自我控制或處于激情狀態(tài)，從而影響到被告人應受譴責的程度(罪責降低)”*Joshua Dressler:Why Keep the Provocation Defense:Some Reflection on a Difficult Subject,86 Minnesota law Review(2002):969.。再如，VERA BERGELSON從違法性角度出發(fā)，認為被害人過錯之所以降低犯罪人的刑事責任，是因為過錯使法律對被害人權利的保護受損，進而導致犯罪行為的違法程度降低*Vera Bergelson:Is There Really a Difference Between Justification and Excuse(or did We Academics Make it up):Justification or Excuse? Exploring the Meaning of Provocation,42 Texas Tech University School of Law Review(2009):314.。因此，界定“明顯”之程度，需以過錯“類型”作為判斷基礎，因為類型決定程度的差異。

(2)“明顯過錯”的外延范圍應僅限于“直接責任”的過錯類型。表1的實證分析表明，故意殺人案件中，被害人過錯絕大多數(shù)屬于引發(fā)或者直接激化矛盾引起殺人犯意的情形。這也是《紀要》和《意見》之所以選取“直接責任”和“引發(fā)”型被害人過錯加以規(guī)定的主要原因。對于“明顯過錯”，其外延是否可以包涵兩種類型在內(nèi)？即能否說，“對矛盾激化負有直接責任”與“引發(fā)案件發(fā)生”的被害人過錯就是一種“明顯過錯”？或者反之，“明顯過錯”僅指“對矛盾激化負有直接責任”與“引發(fā)案件發(fā)生”兩種類型的被害人過錯，而不再包含其他過錯類型？

筆者贊同“對矛盾激化負有直接責任”與“明顯過錯”之間的一一對應關系，但不認為在“引發(fā)案件發(fā)生”與“明顯過錯”之間也存在這樣的對應關系。這是因為：其一，“對矛盾激化負有直接責任”與“明顯”過錯均出于《紀要》這一司法文件的規(guī)定，即“對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ撚兄苯迂熑?，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應判處死刑立即執(zhí)行”。《紀要》表述的二者之間用“或”連接，且與“被告人具有法定從輕處罰情節(jié)”并列使用，均作為“一般不應判處死刑立即執(zhí)行”的條件考慮，說明該文件將“明顯過錯”與“對矛盾激化負有直接責任”的被害人過錯置于并列位置，只是同一過錯情節(jié)的不同表述而已。其二，“對矛盾激化負有直接責任”與“明顯過錯”所發(fā)揮的死刑限制功能，均無需再附加任何其他條件即可滿足，這一點從《紀要》的以上原文表述亦可看出。這說明《紀要》對兩者的功能定位一致。相反，“引發(fā)案件發(fā)生”的被害人過錯則不同，其由《意見》這一司法文件規(guī)定，不僅與“明顯過錯”“對激化矛盾負有直接責任”兩種過錯規(guī)定在不同的文件中，而且其所發(fā)揮的死刑限制功能還須附加其他的限制條件。前文已做過分析，在此不贅述。顯然，兩個司法文件對待“對矛盾激化負有直接責任”和“引發(fā)案件”兩種類型被害人過錯的態(tài)度是不同的，前者與明顯過錯一致，可直接發(fā)揮死刑限制功能；而后者則不同，說明其過錯程度不可與“明顯過錯”等同視之。

綜上，故意殺人案件中，“明顯過錯”本質(zhì)上系“對激化矛盾負有直接責任”的“程度描述”，“明顯過錯”與“對矛盾激化負有直接責任”的被害人過錯應具有相同的外延限定。

四、 結(jié)語

被害人過錯與罪刑關系研究是一項重大的理論課題。本文僅選取故意殺人案件作為研究視閾，主要是考慮中國目前只有兩個司法文件對被害人過錯情節(jié)的適用進行了直接規(guī)定。雖然最高人民法院2010年10月1日下發(fā)的《人民法院量刑指導意見(試行)》(現(xiàn)已廢止)曾在故意傷害犯罪一節(jié)作出了被害人過錯可以降低基準刑的規(guī)定，但這一規(guī)定又被之后頒布的《人民法院常見犯罪量刑指導意見》取消。這一做法似乎暗示出被害人過錯情節(jié)適用的司法導向，即嚴格限制被害人過錯情節(jié)的適用范圍，就如同美國刑法僅將挑釁原則規(guī)定在預謀殺人罪的立法條文中一樣。本著這樣的依據(jù)和導向，被害人過錯的研究才具有實踐意義。對于故意殺人犯罪，被害人過錯是極具類型化的考量因素。在提取這樣的情節(jié)時，應遵循現(xiàn)有文件確立的提取原則，并且盡可能地明確該原則所涉及的外延范圍。