“領(lǐng)域法”范式適用:方法提煉與思維模式

劉劍文 胡 翔

(遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧沈陽110136;北京大學(xué)財經(jīng)法研究中心，北京100871)

問題導(dǎo)向是“領(lǐng)域法”范式的思維核心，也是領(lǐng)域法學(xué)理論的立論之基。“領(lǐng)域法”范式打破了傳統(tǒng)法學(xué)方法倚重的單一性和封閉性，將研究要旨從調(diào)整對象轉(zhuǎn)移至問題定位，一方面重視適用規(guī)范提煉的開放性和有效性，另一方面關(guān)注現(xiàn)代領(lǐng)域和交叉領(lǐng)域的問題解決，為我國法學(xué)研究、法律思維和法治治理提供了重要的理論成果，是構(gòu)建中國特色新型現(xiàn)代法學(xué)研究體系的理論創(chuàng)新。①參見劉劍文:《論領(lǐng)域法學(xué):一種立足新興交叉領(lǐng)域的法學(xué)研究范式》，載《政法論叢》2016年第5期。而為了讓“領(lǐng)域法”范式更好更快的適用在研究與實務(wù)中，領(lǐng)域法學(xué)理論尚需一套范式適用的具體方法，與此同時，將“領(lǐng)域法”范式有效的作用在解決問題的實踐中，亦是領(lǐng)域法學(xué)理論開拓的關(guān)鍵。

一、“領(lǐng)域法”范式適用的深化

作為對復(fù)雜、交叉領(lǐng)域性問題的回應(yīng)，“領(lǐng)域法學(xué)”旨在形塑新型的法學(xué)學(xué)科體系、學(xué)術(shù)體系和話語體系。從“領(lǐng)域法學(xué)”借以生發(fā)的環(huán)境出發(fā)，可得推知其本質(zhì)上依賴了以問題為導(dǎo)向的法律思維。也正因此，“領(lǐng)域法學(xué)”相關(guān)理論得以整合“部門法學(xué)”未予囊括的學(xué)科知識與社會資源，成為自足性和開放性并存的研究范式?！邦I(lǐng)域法學(xué)”所界定的法學(xué)方法為研究社會問題提供了新的視角，這種將學(xué)科定位與問題對策相結(jié)合的范式，不再刻意區(qū)分“政治問題”“經(jīng)濟問題”“社會問題”，一定程度上緩釋了多年來我國法學(xué)研究中講求“洋為中用”、“古為中用”的路徑依賴，②參見陳瑞華:《論法學(xué)研究方法》，法律出版社2017年版，第5－6頁。值得法學(xué)學(xué)科甚至是其他學(xué)科在研究方法的創(chuàng)新中略施借鑒。

回歸“領(lǐng)域法學(xué)”理論本身，目前學(xué)界對“領(lǐng)域法學(xué)”的探討傾向于依據(jù)金融、環(huán)境、教育、財稅、體育等具體領(lǐng)域的舉例分析，希望通過歸納這些領(lǐng)域中問題對策需求的同質(zhì)性，來印證“領(lǐng)域法”、“領(lǐng)域法學(xué)”等概念的存在。例如，就法律規(guī)范性質(zhì)看，財稅法融合了憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟法、訴訟法、國際法的各有效元素。那么所有和財稅領(lǐng)域相關(guān)的法律，就可能被收括進“財稅法”。又如，籃球、足球等體育用品的購買和使用是為了達到競技或健身的目的，那么“體育法”能否介入體育用品的買賣中?又如，環(huán)境保護稅法究竟是“環(huán)境法”還是“財稅法”?環(huán)境領(lǐng)域和財稅領(lǐng)域能否再抽象成同一領(lǐng)域類別?凡此種種問題均需廓清。

前述問題的產(chǎn)生，表面上看是由于“領(lǐng)域法學(xué)”缺乏范疇界定，即未明確財稅領(lǐng)域法、環(huán)境領(lǐng)域法等領(lǐng)域法的妥適邊界。從根本上看，是由于“領(lǐng)域法”范式還需進一步充實適用方法，即尚未完全提煉出一般意義上研究與適用領(lǐng)域法的程式。本質(zhì)上，“領(lǐng)域法”的提煉方法和方法論原則在法學(xué)研究和法治實踐中是廣泛存在的，因此推進此間各種法律現(xiàn)象和研究命題的概念化和模型化成為完善“領(lǐng)域法學(xué)”理論的當務(wù)之急，有助于將“領(lǐng)域法”范式帶入實際問題的探討與分析，從而發(fā)揮該理論的現(xiàn)實作用。

由于“領(lǐng)域法學(xué)”關(guān)注法治的全局效果，是故，“領(lǐng)域法”范式思維能夠作用到法治實踐、法學(xué)研究和法學(xué)教育等具體方面，在現(xiàn)有的觀念下，宜沿襲“問題界定——規(guī)范提煉——調(diào)整適用”的具體模式，通過領(lǐng)域問題的定位來限縮法律規(guī)范集合的邊界，找尋牽涉同一問題的不同領(lǐng)域之間妥適的價值判斷，經(jīng)規(guī)整、協(xié)調(diào)、抽象和提煉后對面向具體問題的相關(guān)概念、法律規(guī)范集合予以理解、分析和解釋適用，進而總結(jié)歸納具體特征來進一步深化和反哺領(lǐng)域法的發(fā)展。

二、問題界定:歸屬、界定與反思

“領(lǐng)域法”思維源于不同的法律領(lǐng)域，而不同的法律領(lǐng)域又聯(lián)系著特定的現(xiàn)實領(lǐng)域?！邦I(lǐng)域法學(xué)”的研究需要注重規(guī)范來源的開放性，與其在法律層面自說自話，不如跳出規(guī)范法學(xué)的進路去“探本溯源”，先明晰梳理和廓清“領(lǐng)域”的維度。換言之，僅有先界定清楚“領(lǐng)域”的維度，才能在發(fā)現(xiàn)問題時運用“領(lǐng)域法學(xué)”思維迅速定位，便于塑造相關(guān)聯(lián)的規(guī)范集合。

(一)“領(lǐng)域”的法學(xué)思考

“領(lǐng)域”是一個可以從多維度進行解釋的詞匯，在不同維度，領(lǐng)域的概念亦不相同。例如，在政治維度，領(lǐng)域一般指一國主權(quán)所達之地，包括本國領(lǐng)域、外國領(lǐng)域等;在社會生活領(lǐng)域，領(lǐng)域可指從事一種專門活動或事業(yè)的范圍、部類，包括金融領(lǐng)域、航天領(lǐng)域、財稅領(lǐng)域。總之，對領(lǐng)域的定義不同，“領(lǐng)域法學(xué)”在作類別化區(qū)分時所得結(jié)果也不同。就前面幾種分類看，依據(jù)適用的國別范圍，可分為本國領(lǐng)域法和外國領(lǐng)域法;而依據(jù)適用的社會分工類別，可分為金融法、財稅法、航天法等。

由概念提出時的語境觀察，“領(lǐng)域法學(xué)”是應(yīng)金融、財稅、環(huán)境等新興領(lǐng)域而生。而金融、財稅、環(huán)境等領(lǐng)域的形成均源自社會分工的復(fù)雜化。①參見蘇力:《法律活動專門化的法律社會學(xué)思考》，載《中國社會科學(xué)》1994年第6期。盡管前期研究已經(jīng)試圖就“法律體系”“法律制度”“行業(yè)法”“部門法”等概念上的困惑進行了廓清，但實際上仍未繞開“新興領(lǐng)域”與“傳統(tǒng)領(lǐng)域”二者關(guān)系的羈絆，其實，由于新興領(lǐng)域的出現(xiàn)，長久形成的法律調(diào)整方法(或思維)出現(xiàn)局限，②社會在應(yīng)對時代性問題時，無法再能將問題與部門法學(xué)之“部門”一一對應(yīng)，例如環(huán)境污染、房地產(chǎn)價格調(diào)控究竟歸屬何種部門?從而衍生出“領(lǐng)域法”以作擴充與延展，為部門法之“墻”開拓了新的“窗”，但并不影響“領(lǐng)域法”范式能夠依舊適用于解決傳統(tǒng)領(lǐng)域之問題。如此一來“領(lǐng)域法學(xué)”探討的領(lǐng)域維度可同樣視為因應(yīng)社會化分工之考量，是從事一種專門活動或事業(yè)的范圍、部類，不過這種范圍、部類之分并不適用“非黑即白”的藩籬，強調(diào)在各類專門化問題的色彩重疊之處進行一些抽象定義。這些色彩重疊之交叉領(lǐng)域也便是“領(lǐng)域法學(xué)”的立足點。

(二)“問題”的具體界定

法自形成以來一直被視為社會運轉(zhuǎn)的規(guī)則和對策，也是社會合作的工具。③參見［美］E·博登海默:《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第178頁。由此，“領(lǐng)域法學(xué)”所研究的領(lǐng)域法作為“法”，其目的至少也應(yīng)當包含解決領(lǐng)域之問題，建立領(lǐng)域之制度。前者注重發(fā)現(xiàn)和處理問題，后者注重推進和完善立法工作。由于領(lǐng)域立法工程浩大且技術(shù)性強，如何對“領(lǐng)域法”和“領(lǐng)域立法”的相互關(guān)系及其邏輯推理進行闡發(fā)，成為一項重要的前置性議題。而在此等概念厘清之前，試圖首先厘清“領(lǐng)域法學(xué)”所發(fā)現(xiàn)的問題該如何定性，亦顯得尤為重要。

在社會化分工的各“領(lǐng)域”中，存在著數(shù)量繁多的問題，從領(lǐng)域法學(xué)范式補充部門法學(xué)范式的思路看，界定問題的方式包括兩種:

其一，單一領(lǐng)域問題。此種范式主要適用于領(lǐng)域的重疊。例如，依照傳統(tǒng)觀點，民事交易行為當屬民法調(diào)整的范疇，而民法是典型的部門法，那么民事交易糾紛如一般買賣合同欺詐就屬于純粹民法問題。由于一般買賣合同欺詐問題不涉及其他部門法律規(guī)范的適用，因此一般合同欺詐在領(lǐng)域法中屬于民法領(lǐng)域之問題。需注意，之所以將合同欺詐行為劃歸民法領(lǐng)域而未采用“民法部門”之措辭，主要是由于部門法學(xué)意在先劃定部門范圍，實際的問題產(chǎn)生后，首要任務(wù)是將其擱置進某個既有的部門范圍之中(盡管有的范圍并不合理)。而領(lǐng)域法學(xué)關(guān)注的是問題，①參見劉劍文:《論領(lǐng)域法學(xué):一種新興交叉領(lǐng)域的法學(xué)研究范式》，載《政法論叢》2016年第5期，第9頁。問題發(fā)生以后，首要任務(wù)是將具體問題可能涉及的法律規(guī)范(無論是哪個部門的法律規(guī)范)及其價值指向進行技術(shù)和法理上的整合，這些能夠解決問題的法律規(guī)范及其背后價值蘊涵所形成的集合就是“領(lǐng)域法”。因此，合同欺詐問題分別通過兩種思維所得到的適用結(jié)論雖然一致，但在研究路徑上卻存在顯著差異。

其二，多領(lǐng)域交叉問題。此種范式主要適用于領(lǐng)域交叉形成的領(lǐng)域。例如，金融法領(lǐng)域涉及金融交易關(guān)系和金融監(jiān)管關(guān)系等，那么一些非法披露金融信息的問題就有可能涉及到包括行政法、民法等多個法律部門，還可能涉及財稅法、科技法等法律領(lǐng)域。②有關(guān)金融問題復(fù)雜化的論述，參見吳志攀:《金融法概論》，北京大學(xué)出版社2011年版，第1－11頁。。此時，非法披露金融信息問題就屬于典型的交叉型領(lǐng)域或多重法律部門調(diào)整的問題。在問題定位時，由于金融法領(lǐng)域是一個高度開放性的概念和范圍，所以在具體研究時無法采用“畫地為牢”的方式，而是將非法披露金融信息的具體問題予以解剖好分析，探究其究竟需要用及哪些部門或領(lǐng)域的法律規(guī)范，使用何種價值取向進行分析，而在具體研究路徑中以“金融性”作為規(guī)范論和價值論連接基點，形成相應(yīng)的領(lǐng)域法概念、體系和方法。

上述領(lǐng)域性問題的界定很大程度上要依托對中國法治實踐的理解，③參見蘇力:《問題意識:什么問題以及誰的問題》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第1期。它不能局限于最基本的概念、理論探討，而必須要深入到社會生活的各個方面。毫無疑問，歸根于領(lǐng)域的多元界分，其實為問題的歸屬和去向留足了操作空間?！邦I(lǐng)域法”范式所針對的問題，并不會層次化至“question”“issue”“problem”等類別，只要是一個具體的領(lǐng)域問題，“領(lǐng)域法”范式均存在適用的機會與空間。除了此處的問題定性外，文后，論者會進一步總結(jié)問題的微觀性。

三、規(guī)范提煉:基點、銜接與整合

一定之法律的設(shè)計所以具有一定規(guī)范目的之功能，必須利用其設(shè)計在運作上具有的機制。④參見黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代稅法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第101頁。問題界定主要是為規(guī)范提煉描繪一個大致的范疇，并為“領(lǐng)域法”范式的設(shè)計提供支撐。若為單一領(lǐng)域的問題，則在規(guī)范提煉的階段中，側(cè)重微觀的法律主體、權(quán)義結(jié)構(gòu)等要素的檢索，并結(jié)合單一領(lǐng)域的法律規(guī)范進行針對適用。而對于多領(lǐng)域交叉問題，在其規(guī)范提煉的階段中，需首先“拆分”問題，通過區(qū)分問題的異質(zhì)性得出規(guī)范類別，而后結(jié)合問題的同質(zhì)性將源自不同部門和領(lǐng)域的規(guī)范整合，識別和勾連彼此的邏輯關(guān)系，達致解決問題的結(jié)果。由此觀之，規(guī)范提煉的過程追求法律擇取的技術(shù)性，這種技術(shù)處理是領(lǐng)域法學(xué)范式適用的核心環(huán)節(jié)。

(一)規(guī)范連接的基點定位

講求問題導(dǎo)向的領(lǐng)域法思維旨在傳遞一種類似社科法學(xué)的觀念，其重視尋找解決問題的方式(社科法學(xué)追求社會治理的方式)，⑤參見陳瑞華:《法學(xué)研究方法的若干反思》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。即便問題構(gòu)成可能具備復(fù)雜性，但均能涵攝于一個表象問題(或者結(jié)果)之中，因此復(fù)雜問題中一定存在一個標示性的元素，也即連接基點。例如財稅法問題，一定涉及“財政”或“稅收”，科技法問題一定涉及“科學(xué)”或“技術(shù)”。這種標示性元素便是領(lǐng)域法規(guī)范提煉的一個“連接基點”。正是由于這些連接基點的存在，才能讓領(lǐng)域法能夠“集多元之力，解具體之難”。

明晰一個問題的屬性，要遵循“實事求是”的標準。而其中，最為重要的是“事”。例如，解決某省的財政問題，我們可能要關(guān)注各個法律層級的財政收支法律規(guī)范、財政監(jiān)督法律規(guī)范等，而不能以“某省”為連接基點，去關(guān)注某省的旅游類法律規(guī)范或者食品安全類法律規(guī)范。比如蜜蜂蜇人的問題，應(yīng)當關(guān)注的是相關(guān)場所對被蜇人的賠償，能夠提煉的規(guī)范以賠償性的民事法律為主，而不能有失偏頗的去關(guān)注蜂蜜銷售的合同法律規(guī)范。

確定規(guī)范提煉的連接基點至少包含兩個標準:首先是排他性。也即此連接基點不能被其他要素所取代。例如體育器材的銷售因買賣契約關(guān)系而排他;持網(wǎng)球拍打傷人因造成人身損害而排他。一個疑問是，例如環(huán)保稅問題等“事”關(guān)多個領(lǐng)域，①參見劉劍文、胡翔:《環(huán)保稅法:落實稅收法定原則的制度邏輯》，載《中國財政》2017年第10期。該如何認定排他?這里就當引申確定連接基點的第二個標準，即目的性。在環(huán)保稅問題中，由于稅收的本源目的在于征稅，而環(huán)保稅的開征又旨在保護環(huán)境，因此根據(jù)這樣的雙重目的，應(yīng)當將環(huán)保稅問題視為環(huán)保領(lǐng)域與財稅領(lǐng)域的交叉問題，也即前述“色彩重疊”之處的問題。其連接基點即可定位為財稅性或者環(huán)保性。這兩個標準并不需要同時滿足，也不可能同時滿足，符合其中之一，即可方便尋找相關(guān)領(lǐng)域法的“連接基點”。

(二)規(guī)范提煉的“二元”結(jié)構(gòu)

連接基點得以確定以后，規(guī)范提煉的具體范圍便被確定。網(wǎng)羅大量法條并非領(lǐng)域法形塑的源泉，在提煉解決問題的規(guī)范集合時，尚需“去粗取精”，重視法律規(guī)范的有效性。無論問題能否被拆分，都無法避免“找法”的過程。②這里可以參考黃茂榮先生對“法源”的思考。只不過，“領(lǐng)域法”范式強調(diào)條文層面所尋得的“法源”在實踐層面的整合與應(yīng)用，參見黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代稅法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第325－329頁。從法律體系設(shè)定的情況看，主要包括縱橫兩向的規(guī)范提煉。

首先是橫向的規(guī)范提煉。例如，環(huán)保稅之問題，可能涉及《稅收征收管理法》《環(huán)境法》《環(huán)境保護稅法》等法律，而這些法律分屬橫向上不同類別的法律。從具體的問題看，如稅務(wù)機關(guān)因計算機計算錯誤多征了稅款，導(dǎo)致企業(yè)資金運轉(zhuǎn)不周而無法履行合同。這一復(fù)雜問題涉及到《稅收征收管理法》《企業(yè)所得稅法》《合同法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等橫向法律，為了解決這個問題，需要用及《稅收征收管理法》第88條、《企業(yè)所得稅法》第4條、《合同法》第94條等法律條文。③《稅收征收管理法》第88條規(guī)定:“納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔保人同稅務(wù)機關(guān)在納稅上發(fā)生爭議時，必須先依照稅務(wù)機關(guān)的納稅決定繳納或者解繳稅款及滯納金或者提供相應(yīng)的擔保，然后可以依法申請行政復(fù)議;對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院起訴。當事人對稅務(wù)機關(guān)的處罰決定、強制執(zhí)行措施或者稅收保全措施不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院起訴。當事人對稅務(wù)機關(guān)的處罰決定逾期不申請行政復(fù)議也不向人民法院起訴、又不履行的，作出處罰決定的稅務(wù)機關(guān)可以采取本法第40條規(guī)定的強制執(zhí)行措施，或者申請人民法院強制執(zhí)行?！?《企業(yè)所得稅法》第4條規(guī)定:“企業(yè)所得稅的稅率為25%?！?《合同法》第94條規(guī)定:“有下列情形之一的，當事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);(三)當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;(四)當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;(五)法律規(guī)定的其他情形。”。此時根據(jù)領(lǐng)域法的思維，圍繞這一問題所提煉的法律組合在一起構(gòu)成了一個規(guī)范集合。在這一個時點，為了解決特定的問題，這些來自不同領(lǐng)域的法律組成了微觀的領(lǐng)域法(這并非否認民法等法作為部門法的一般屬性，而是為了解決特定的問題，將其中某些涉案法條進行提煉，暫時歸入特殊環(huán)境之中)。④這種思維與“行業(yè)法”的表述相似，但并不相同?！澳骋粋€行業(yè)法可以涉及多個部門法”，行業(yè)法的歸納可視為一種常態(tài)化界定，但“領(lǐng)域法”強調(diào)的是劃分方法的高階化和現(xiàn)象本身的類型化，重在解決問題的有用性。有關(guān)“行業(yè)法”的具體內(nèi)容，參見孫笑俠:《論行業(yè)法》，載《中國法學(xué)》2013年第1期。

其次是縱向的規(guī)范提煉。由法律規(guī)范層級構(gòu)成出發(fā)，憲法、憲法性法律、法律、行政法規(guī)等位階的劃分在領(lǐng)域法中亦應(yīng)得到遵從。比如，環(huán)保稅的問題，還可以從憲法中找到相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)?！稇椃ā返?條明確規(guī)定，“國家保護自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物”。第56條則明確規(guī)定，“中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務(wù)”。前述的具體問題，還可能涉及《企業(yè)所得稅法實施條例》《合同法》的若干司法解釋等法律規(guī)范。在橫向規(guī)范提煉的同時，縱向規(guī)范的提煉將使問題的解決方案富有立體感，在針對某項法律現(xiàn)象的適用條款分析時更加具體，實際效果上也更加實用。

這里還需指出，對于那些經(jīng)提煉后，在適用上長期有效的規(guī)范集合經(jīng)進一步整合、歸納和補充，則形成宏觀層面的領(lǐng)域法，例如，在解決財稅問題上，各類微觀的財稅規(guī)范集合適用有效后歸總，則得到財稅法，在解決環(huán)境問題上，各類微觀的環(huán)境規(guī)范集合適用有效后歸總，又得到環(huán)境法?？萍挤ā⒅R產(chǎn)權(quán)法等的歸納與提煉方式，也與此類似。也因此形成了龐大的領(lǐng)域法體系。“領(lǐng)域法”是另一種法學(xué)的劃分方法，它的提煉與整合源自規(guī)范的有效性和實用性，比傳統(tǒng)的分類方法更具現(xiàn)實意義。

(三)規(guī)范集合的關(guān)系厘清

規(guī)范集合成立后，為了便于適用，還需清楚各規(guī)范間的邏輯關(guān)系并有機的整合在一起。例如，某人因患有“精神方面的疾病”而殺害他人，傳統(tǒng)觀點看來，這是典型的刑法問題，但應(yīng)指出，純粹的精神疾病并非刑法問題，而可能涉及《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》等法律規(guī)范的調(diào)整。但精神疾病的鑒定情況將直接影響此案件的處理結(jié)果。因此，在這一時刻，“精神病人”殺人問題就成為了領(lǐng)域法思維適用的一個范例。而《精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》的具體條文和《刑法》的具體條文間存在條件關(guān)系，將前者視作領(lǐng)域法范式的具體性規(guī)范，而后者視作基礎(chǔ)性規(guī)范，便是領(lǐng)域法規(guī)范集合的整合過程。

除了條件關(guān)系外，還存在并列關(guān)系，例如破產(chǎn)案件中的稅收債務(wù)清償，無論企業(yè)因何破產(chǎn)(資不抵債或有明顯喪失清償能力可能)，①《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條規(guī)定:“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)?！本环恋K稅收優(yōu)先權(quán)的行使。而稅收繳納也并不影響破產(chǎn)結(jié)果。在針對這一特定問題上，《企業(yè)破產(chǎn)法》的具體條文與《稅收征管法》《企業(yè)所得稅法》《企業(yè)所得稅法實施條例》等法律法規(guī)的具體條文之間均是并列關(guān)系。

此處僅嘗試列舉條件關(guān)系與并列關(guān)系的具體情境，并不排除還包括其他的邏輯關(guān)系。論者此述的目的也并非陳列各種關(guān)系，而是以此表達規(guī)范集合受到整合的應(yīng)用路徑?？傊崂怼邦I(lǐng)域法”內(nèi)部的邏輯關(guān)系對法律適用與問題解決有所增益，值得更多論述進行鋪陳，這里不便展開。

四、調(diào)整適用:實踐、研究與教育

本文所講的調(diào)整適用并不只是法律在法庭、法官、判決書上的適用，而是廣義上“領(lǐng)域法”在實踐層面的應(yīng)用。即歷經(jīng)了問題定位、規(guī)范提煉后，旨在解決實際問題?！邦I(lǐng)域法”不是某部成文法律，也不是固定的門檻圍墻，由于它的開放性，很難捏造固定的成文法條體系框架進行“生搬硬套”，也很難針對某個具體問題專門立法，前文已對領(lǐng)域法思維主張的技術(shù)處理進行了論述，因此本部分主要論述“領(lǐng)域法”范式與我國法治建設(shè)、法學(xué)研究以及法學(xué)教育等具體樣態(tài)間的關(guān)系，以期更好的把握這一范式。

(一)“領(lǐng)域法”范式與法治實踐

目前，法治實踐中“立法－司法－執(zhí)法”的有機順序正在被“領(lǐng)域法”范式所涵攝，為貫徹中共十八大所提出的新十六字方針，②中共十八大報告指出“科學(xué)立法，嚴格執(zhí)法，公正司法，全民守法”的新十六字方針?！翱茖W(xué)立法”作為法治開展的前提應(yīng)當首先被“領(lǐng)域法”范式所考慮。這也即“領(lǐng)域立法”與“領(lǐng)域法”的又一探討。如果說部門法的劃分是為了專業(yè)化分工后的規(guī)范確立，那么領(lǐng)域法重點則是應(yīng)對專業(yè)化分工后的衍生問題。中共十八屆四中全會《決定》中提出“加強重點領(lǐng)域立法”③習(xí)近平:《在哲學(xué)社會科學(xué)座談會上的講話》，載《人民日報》2016年5月19日。和本文所討論的“領(lǐng)域法”并不是對等的關(guān)系。不能簡單的講重點領(lǐng)域所立之法就是“領(lǐng)域法”。由于領(lǐng)域法是規(guī)范集合的特殊性體現(xiàn)，而立法是為了提供一般性的行為預(yù)期，以此來促進秩序的產(chǎn)生。社會關(guān)系復(fù)雜化是無法預(yù)知的，調(diào)整特定領(lǐng)域的法律規(guī)范也很難用“立法”一言以蔽之。從學(xué)理上看，“領(lǐng)域法”的思維范式也無法真的完成立法任務(wù)。重點領(lǐng)域立法的結(jié)果是制定能夠歸屬類別的成文法律，須知，不大可能出現(xiàn)一部無法分類的“法律”(法律在立法時就應(yīng)當有類別化的準備)④但是這種準備是人提前設(shè)定的，前文所述的“環(huán)境保護稅法”被“北大法寶”劃入了“稅收法規(guī)”的范疇，但實際上存在爭議。參見北大法寶官方主頁:“http://www．pkulaw．cn/”最后訪問時間:2017年9月1日。，社會生活中卻大有可能出現(xiàn)無法分類的“問題”。

“領(lǐng)域法學(xué)”除了可以呼應(yīng)描述性規(guī)范的制度建設(shè)外，⑤參見［比］馬克·范·胡克:《法律的溝通之維》，孫國東譯，劉坤輪校，法律出版社2008年版，第181頁。它對“領(lǐng)域立法”依舊能夠起到相當?shù)闹亲R支援作用。從技術(shù)性處理的角度看，至少包括兩個方面:其一，“領(lǐng)域法”范式使“領(lǐng)域立法”趨近周延。一般情況下，法律制定呈現(xiàn)出的樣子就是立法者想讓社會公眾看到的樣子，當立法者借助“領(lǐng)域法”思維從事立法工作之時，成文法律內(nèi)部、各成文法律之間的充斥邏輯關(guān)系的可能性會大幅增加，也將為規(guī)范集合的適用提供正當性支持。其二，“領(lǐng)域法”范式為立法漏洞造成的解釋壓力提供了緩釋空間?！耙粋€偉大的法官需要具備的技能之一，就是能從舊瓶中倒出新酒來，同時又能不讓外人太清楚發(fā)生了什么”，①參見［英］布賴恩·辛普森:《法學(xué)的邀請》，范雙飛譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第29頁。充分表明解釋對法律適用的重要性。傳統(tǒng)觀點上，某個案件如果出現(xiàn)“無法可依”的情形就需要法律解釋以填補漏洞。②參見王澤鑒:《民法思維:請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第196－198頁?？陀^導(dǎo)致“法官造法”的現(xiàn)象干涉到制定法的確定性。特別是當解釋的技術(shù)性不足時，則很難很好地解決問題?！邦I(lǐng)域法”范式提煉所得的規(guī)范集合對緩釋由此生發(fā)的實務(wù)壓力大有裨益。

至于“領(lǐng)域法”范式與領(lǐng)域執(zhí)法和領(lǐng)域司法間的能動與促進關(guān)系，在具體情境的分析中，依舊可以通過規(guī)范整合的思維進行分析。當領(lǐng)域立法所考察的因素增多，其所立之法將能幫助執(zhí)法人員針對具體情境去盡可能的減少法律適用的罅漏，避免無法可依的“灰色地帶”。這便可大幅增加執(zhí)法人員的工作效率，還能保障“具體問題，具體分析”的觀念得到遵從。另一方面，“領(lǐng)域法”范式本身是強調(diào)法治的正當性與合理性。在因應(yīng)日益復(fù)雜的司法需求時，也能獲得對新興領(lǐng)域問題認知的合理來源，例如，在財稅法領(lǐng)域的司法問題中，根據(jù)稅收流失的具體生發(fā)原因，可以歸責于納稅主體的行為瑕疵，亦可歸責于征稅主體、用稅主體的權(quán)力尋租等，勿須一定要強調(diào)是“稅法”的問題，還是“財政”的問題。

(二)“領(lǐng)域法”范式與法學(xué)研究

區(qū)分法制與法學(xué)是“領(lǐng)域法”范式的重要意旨。“談法學(xué)便談對策”“言法制必言政治”的研究思路，在規(guī)范學(xué)術(shù)研究中仍需檢討。之所以要提及“領(lǐng)域法”與法學(xué)研究之間的關(guān)系，并不只是在方法論層面進行闡述，而是對“領(lǐng)域法”范式促進法學(xué)研究作一些簡要分析。法學(xué)研究作為社會科學(xué)研究的一種，亦然已經(jīng)推開了社會科學(xué)方法深入使用的大門，從法律實證研究到成本收益分析，均期望從法學(xué)學(xué)科的外部引入研究方法，但法律的基本形式就是法條、解釋和案例，法學(xué)學(xué)科內(nèi)部的創(chuàng)新與融合本質(zhì)上還是應(yīng)當依賴這幾大基本元素，而“領(lǐng)域法學(xué)”理論正是為了歸納總結(jié)這樣的研究方法，同時重視提升針對某個復(fù)雜、具體問題的解決效率。誠然，如果以為“領(lǐng)域法”范式是提出“定律”“公理”，那就好比哲學(xué)家追問“什么是實在”一樣，根本無法求得“放之四海皆準的真理”③在 人文社會科學(xué)范圍內(nèi)，所有的所謂“定律”“公理”都是人設(shè)的，研究方法也并不具備統(tǒng)一性。主張“一票通行”無異于“緣木求魚”。參見［英］彼得·溫奇:《社會科學(xué)的觀念及其與哲學(xué)的關(guān)系》，張慶熊等譯，浙江大學(xué)出版社2016年版，第7－9頁。。正因如此，“領(lǐng)域法”范式才強調(diào)特定的適用條件，特定的適用范圍。

盡管當下大量研究都爭相為國家法治建設(shè)建言獻策，“領(lǐng)域法”范式依舊恪守法學(xué)研究的本屬特性，而不是抓緊“法律注釋”“削足適履”等完全照搬或機械改造西方法學(xué)理論來印證社會主義法治建設(shè)的問題。在宏觀對策多如牛毛、具體問題不減反增的語境中，如何冷靜、理性地尋找“防微杜漸”“細嗅薔薇”之法，“庖丁解牛”“潤物無聲”地找尋法律現(xiàn)象和治理問題后面的價值、方法和規(guī)則問題，才是完善我國法學(xué)研究的關(guān)鍵所在。

(三)“領(lǐng)域法”范式與法學(xué)教育

法學(xué)教育是國家法治建設(shè)中十分重要也無法回避的命題。當一國政府積極地進行教育、研究和法治等方面的建設(shè)時，這個國家才可能有長足的進步和發(fā)展。④D．W．Arner，F(xiàn)inancial Stability，Economic Growth and the Role of Law，Cambridge，Cambridge University Press，2007，p．21．法學(xué)教育除了培養(yǎng)法科學(xué)子的法律素養(yǎng)和法律技能外，還應(yīng)當重視法律思維的培訓(xùn)。正如韋伯所言，“以恰當?shù)姆绞綄⒖茖W(xué)問題呈現(xiàn)出來，使一個未曾受學(xué)但具備領(lǐng)悟力的頭腦能夠理解這些問題，繼而能對它們進行獨立的思考，大概是教育事業(yè)中最艱難的任務(wù)?！雹輩⒁姡鄣拢蓠R克思·韋伯:《學(xué)術(shù)與政治》，馮克利譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2016年版，第22頁。另，王澤鑒有言:“法學(xué)教育的基本目的，在使法律人能夠認識法律，具有法律思維、解決爭議的能力。”參見王澤鑒:《民法思維:請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第2頁。而法律思維的培訓(xùn)便是在完成這項“任務(wù)”。但本文所倡議的法律思維絕非充斥教義法學(xué)的法條背誦與概念辨析，而是善于“發(fā)現(xiàn)問題——尋找方案——解決問題”。這將很大程度矯正我國法學(xué)門檻較低的缺陷，為國家法治建設(shè)培養(yǎng)更多的理論性人才和應(yīng)用性人才。

同“領(lǐng)域法”范式的基本中心一樣，我國法學(xué)教育的根本目標也是為了解決一個又一個現(xiàn)實的問題。雖然，法科學(xué)子完成在校學(xué)習(xí)任務(wù)后，大抵分出實務(wù)工作與學(xué)術(shù)研究兩條道路，但并不妨礙使用“領(lǐng)域法”范式“解決實際問題”之思維模式在相關(guān)方面的促進作用。畢竟理論指導(dǎo)實踐、實踐反思理論的論調(diào)，在社會科學(xué)發(fā)展至今依舊能予人以啟迪。

在法學(xué)教育中倡導(dǎo)“領(lǐng)域法”思維，并非將所有的法律學(xué)科都混為一談，“囫圇吞棗，不加咀嚼”的教育模式不僅無法真正提升學(xué)術(shù)能力與業(yè)務(wù)水準，還有可能引起學(xué)術(shù)不端或濫竽充數(shù)的學(xué)術(shù)惡果。相反，“領(lǐng)域法”思維要求法科學(xué)生需要盡力充實自身的法學(xué)知識，這種充實必須圍繞其主修的專業(yè)方向。倘若區(qū)分本科生與研究生的偏重，那么在本科生環(huán)節(jié)需注重多學(xué)科應(yīng)用性知識(除傳統(tǒng)的法學(xué)課程外，可考慮加設(shè)如科技法、知識產(chǎn)權(quán)法、稅法等應(yīng)用性課程)的培訓(xùn)，在學(xué)有興趣并有余力專攻某項專業(yè)成為可能的情況下，則研究某項具體問題時，根據(jù)前述的“領(lǐng)域法”方法識別和概括后，注重相應(yīng)領(lǐng)域的知識補充和積累，達致“融會貫通”“學(xué)以致用”的教學(xué)目標。

五、模式反思:條件、范圍與體系

法律理論中的主張有時是相對于一個特定的目標或一種特殊的觀點而言的，這種可能性不會掏空法律理論的所有重要性或趣味性。①參見［美］布賴恩·比克斯:《法理學(xué):理論與語境》，邱昭繼譯，法律出版社2008年版，第5頁?！皢栴}界定——規(guī)范提煉——調(diào)整適用”的適用模式并不針對也無法針對所有層級的法律問題。例如司法獨立、財政分權(quán)、稅制改革等，這些問題不是具體問題，更重要的是，這種抽象的大問題牽扯國家歷史變遷、政治體制、意識形態(tài)等各個方面。學(xué)界勿須也無法通過一個理論的構(gòu)造來解決此類宏大命題。要克服所有理論的局限性是不可能的。②參見［美］E·博登海默:《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第224頁。本部分將對“領(lǐng)域法”范式適用的條件作出嚴格限定，以避免范式“泛化”引起的爭論。

(一)問題的微觀性

有關(guān)微觀與宏觀的二分法，是社會科學(xué)分析問題的兩種視角介入?！邦I(lǐng)域法”范式是以問題導(dǎo)向為要件構(gòu)建而成，而這里所指的“問題”不是毫無邊界的問題。由于“領(lǐng)域法”范式重視規(guī)范提煉，由此可基本認定“領(lǐng)域法”范式所針對的問題定位，需要細加識別和斟酌。一些可能涉及到違法的法律現(xiàn)象，很大程度是其違反了某些實體性或程序性規(guī)則，而并非某種結(jié)構(gòu)性或體系性問題。例如，某跨國公司通過設(shè)計特定交易結(jié)構(gòu)達到逃避稅收的目的，此時解決這個具體問題就可以適用“領(lǐng)域法”范式，因為其可能違反了一般反避稅條款或者其他的課稅規(guī)則以及《公司法》《民法》等有關(guān)法律條文;又如，某地方政府違規(guī)舉債，不僅涉及違反《預(yù)算法》的規(guī)定，甚至可能違背憲法等。由此觀之，“領(lǐng)域法”范式針對的問題一定是能夠通過法律的具體適用予以調(diào)整或解決的。

而倘若將“領(lǐng)域法”范式擴大化，如解決我國《房產(chǎn)稅法》的出臺問題，或解決我國財政事權(quán)與支出責任相匹配的問題等，就無從下手。因為這類問題并非具體問題，僅能從抽象上表述該問題可能涉及哪些方面，但就提出解決方案而言并無效果。毫無疑問，《房產(chǎn)稅法》以及央地分權(quán)等問題是我國法治建設(shè)中面臨的重大問題，但這種問題無法得到能稱之為“解決”的標準，因此并不在“領(lǐng)域法”范式的內(nèi)涵之中。此外，還存在一種情況，即將“目標”與“問題”混同。例如“建立民主的社會”，何謂“民主”?在不同的法學(xué)流派，不同的法學(xué)家看來，存在千差萬別的理解。建立“民主”社會即是一種目標，這種“目標式”的解釋也并非“領(lǐng)域法”范式真正關(guān)心的作用。

(二)領(lǐng)域的融通

論者在論述“領(lǐng)域法”范式時，反復(fù)面對著“民法”“刑法”等部門法對應(yīng)社會現(xiàn)實范疇的理解和措辭表達問題。究竟該用“民法部門”“刑法部門”等表述，還是該用“民法領(lǐng)域”“刑法領(lǐng)域”等，如果拿捏不準，極易招來“非議”。倘若將關(guān)注的重心置于最為關(guān)鍵和核心的實體問題，也便相對“容易許多”。就社會分工和邏輯界定而言，“部門”和“領(lǐng)域”的分類方法當屬“同質(zhì)”，而就方法提煉而言，部門重視某種“統(tǒng)攬性”和“專門性”，“領(lǐng)域”則強調(diào)“開放性”和“綜合性”。將部門與領(lǐng)域作融通觀察，更利于規(guī)范集合的確立。

另一方面，“領(lǐng)域法”范式也并非一定糾纏于哪些是“領(lǐng)域”，或哪些是“部門”的紛爭。“領(lǐng)域法”范式所指的“領(lǐng)域”是一種方法論和思維模式，而并非劃定某種“地盤”。從這個意義而言，“部門法”亦可理解為是為了解決某些領(lǐng)域的歸屬問題，只不過它更強調(diào)規(guī)范界限的劃分，即“你的是你的，我的是我的”之思維范式。在法制建設(shè)的初期，社會需要這樣的劃分方式，以幫助國家實體法律制度的盡快確立。①參見葉必豐:《論部門法的劃分》，載《法學(xué)評論》1996年第3期，第38－43頁。但隨著社會發(fā)展復(fù)雜化和問題牽涉范圍的多元化，各種法律顯現(xiàn)的識別和法律關(guān)系的抽象越來越無法滿足于“相互隔離”的研究范式。申言之，“領(lǐng)域”與“部門”的融通也可視作一種理解能力的進步。

(三)“領(lǐng)域法”范式的適用體系

本文第三部分論述“領(lǐng)域法”規(guī)范集合提煉之時，從縱橫兩向探討了規(guī)范提煉的方式。即便“領(lǐng)域法”是為解決特定問題而出現(xiàn)，甚至其適用條件和方法論原則存在特定性。但從規(guī)范意義上看，這一系列規(guī)范的集合內(nèi)部，也應(yīng)該存在某種邏輯相洽的體系結(jié)構(gòu)。沿襲前文論述，本文也對體系作一些歸納。例如，財稅法領(lǐng)域中發(fā)生的帶有“財稅性”的問題，其規(guī)范提煉一般以“財稅性法律”為核心，其他有關(guān)的領(lǐng)域之法律為輔助，以此形成橫向的體系結(jié)構(gòu)，而在核心與輔助的法律規(guī)范中，依照法律規(guī)范的高低位階，進一步形成面向“具體問題”的縱向體系結(jié)構(gòu)。融合“領(lǐng)域法”范式前期歸納并作一般化處理后，如下圖:

體系化研究是為了提供一個一般任務(wù)，②參見薩維尼:《薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，胡曉靜校，法律出版社2014年版，第74頁。讓“領(lǐng)域法”范式操作起來更加生動。建立上述體系，旨在幫助理解范式適用的思維:“領(lǐng)域法”范式以具體問題的特定和具體問題的規(guī)范為前提要件，進而得出一個涉及問題方案的法律體系，并在此基礎(chǔ)上找尋具體問題的解決方案。諸如知識產(chǎn)權(quán)法、財稅法等領(lǐng)域法正是因能適用“領(lǐng)域法”范式，才使新時期法治建設(shè)的過程中提出質(zhì)量與效率并存的法治化模式成為可能。這種范式將隨著時代的變化不斷注入新的內(nèi)涵與機理，并為未來法律現(xiàn)象研究的進一步深化和延展提供方法論支持。

圖:“領(lǐng)域法”范式的適用體系

結(jié)語

本文初步提煉了“領(lǐng)域法”范式適用的具體方法，即從“問題界定”到“規(guī)范提煉”再到“調(diào)整適用”的三步驟。此種步驟識別嘗試廓清了有關(guān)領(lǐng)域維度、適用條件等方面的若干問題，是“領(lǐng)域法”范式和領(lǐng)域法學(xué)理論從論述通往實踐的基本判斷，不僅旨在生發(fā)方法，也期待為更多的探究和運用拋磚引玉。

當然，領(lǐng)域法的闡發(fā)并不是為了搶奪法學(xué)研究方法的制高點，根本目的是為解決具體問題的法律方法提供理論定位和實踐參考。領(lǐng)域中特別是交叉領(lǐng)域中的問題界定模糊、規(guī)范提煉失范和法律適用紊亂等現(xiàn)象，自全面深化改革以來，正逐漸成為部門法以及其他法學(xué)類別化方法向前發(fā)展的瓶頸，而領(lǐng)域法學(xué)范式對這些問題的思考，另一方面也突顯知識類型開放性與多元性認知在法學(xué)研究中的缺失，人文社會科學(xué)領(lǐng)域并不只有一種含括所有理論或模式的“范式”，③參見鄧正來:《中國法學(xué)向何處去(上)——建構(gòu)“中國法律理想圖景”時代的論綱》，載《政法論壇》2005年第1期。中國法學(xué)在時代前列的基本品格應(yīng)當提倡學(xué)術(shù)研究的包容性、開放性與創(chuàng)新性，畢竟儒、道、法等貫穿歷史發(fā)展的本土思想，正是源于“百花齊放，百家爭鳴”的學(xué)術(shù)繁榮。時代總在前行和進步，方法更須傳承與創(chuàng)新。

回歸本文，即便有言“領(lǐng)域法”的適用模式，就我國法學(xué)發(fā)展的進程看，距成為一種通說性的法學(xué)研究方法還尚需時日。反思長期來“政治－法學(xué)”、“社會－法學(xué)”等分析路徑，大量的文章為避免招來“爭議”，僅作“環(huán)顧左右而言他”的評論，并未觸及解決問題的深處，則必然是遺憾。一定的政治結(jié)構(gòu)和社會環(huán)境切割了法學(xué)獨立思考的權(quán)利，“政策注腳”與“水軍輿論”有意無意地都在牽引和影響研究者的命題朝向，而問題導(dǎo)向式的構(gòu)建則正是極力避開和超脫于所謂“法條主義”“權(quán)利本位論”等論爭，努力去做一些類似“法學(xué)解放”運動和“匹夫有責”的嘗試。

法學(xué)界所能做的不可替代的工作，是總結(jié)法律規(guī)律和提出法律理論。法律學(xué)者并不需要操心投票的立法工作，但可以總結(jié)立法方面的法學(xué)理論;法律學(xué)者也無需改造人文世界，但可以為改造世界提供理想圖景和方法建議。“領(lǐng)域法”范式和“領(lǐng)域法學(xué)”理論除了關(guān)心立法和關(guān)心改造世界之外，也為解決現(xiàn)實問題提供了一個供以“可圈可點”進而“大膽假設(shè)，小心求證”的思維模式。法治是社會發(fā)展的需求，經(jīng)濟改革和經(jīng)濟發(fā)展增強了對法治的需求，而法律改革和法治又促進了經(jīng)濟的發(fā)展。①R．Peerenboom，China’s Long March toward Rule of Law，Cambridge，Cambridge University Press，2002，p．497．法治的與時俱進離不開法學(xué)研究范式的不斷革新，也期待更多精辟觀點能加入到“領(lǐng)域法學(xué)”的探討中來。