公司內(nèi)部承包合同效力研究

葉萌 張琳 張俊 楊光凱

摘 要：從農(nóng)村土地承包經(jīng)營的艱難實(shí)施到國有企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任的迅速開展再到中外合資經(jīng)營企業(yè)承包經(jīng)營的舉步維艱，承包制度為解決我國當(dāng)時(shí)特有國情下的經(jīng)濟(jì)發(fā)展困難所作出的貢獻(xiàn)不可磨滅。針對(duì)公司內(nèi)部承包經(jīng)營的現(xiàn)狀，沒有規(guī)矩不成方圓，公司承包經(jīng)營合同沒有法律的規(guī)范，是其功能具有消極影響的罪魁禍?zhǔn)住?/p>

關(guān)鍵字：公司承包經(jīng)營 有限責(zé)任公司 承包合同 效力

一、公司內(nèi)部承包的發(fā)展及概述

承包經(jīng)營最早在農(nóng)村土地改革中開始，繼而在國有企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)擴(kuò)展，到后來在中外合資經(jīng)營企業(yè)中的開展，它的發(fā)展充滿了濃厚的時(shí)代氣息。我國歷史上僅有一部法律對(duì)農(nóng)村承包經(jīng)營制度進(jìn)行了規(guī)制，即在2002年由全國人大常委會(huì)制定的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》。公司外包是指將公司作為一個(gè)整體全體股東將公司承包給股東以外的第三人，第三人向公司支付固定的承包金，公司的利潤(rùn)由承包人享有，承包人保證公司在承包經(jīng)營后保值或者增值，如有虧損，承包人彌補(bǔ)損失。企業(yè)內(nèi)包指有限責(zé)任公司作為發(fā)包方，與其內(nèi)部生產(chǎn)職能部門、分支機(jī)構(gòu)或員工間為達(dá)到某些目的，將全部或部分經(jīng)營管理權(quán)在某段時(shí)間內(nèi)轉(zhuǎn)讓給內(nèi)部承包者，承包者向其交納一定數(shù)額的承包金，并自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的企業(yè)經(jīng)營方式。

二、企業(yè)內(nèi)部承包合同的效力

1.無效說?！盁o效說”觀點(diǎn)認(rèn)為公司區(qū)別于合伙、國有企業(yè)承包模式的主要特征就是明鮮的“三權(quán)分立”屬性。公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定屬于強(qiáng)制性法律規(guī)范，不能因約定而改變，企業(yè)內(nèi)部承包合同是把所有的權(quán)力集中到一人即承包人手中，與公司制度設(shè)計(jì)中的“三權(quán)分立”精神相悖，并且承包合同要求承包股東按約定對(duì)公司承擔(dān)補(bǔ)虧義務(wù)，實(shí)際令其承擔(dān)無限責(zé)任，違背了股東有限責(zé)任的原則。因此，應(yīng)當(dāng)是無效的。

2.有效說?！坝行дf”認(rèn)為，承包合同是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，《公司法》第177條第4款所規(guī)定的股東按照出資或持有股份比例獲取公司利潤(rùn)是股東的權(quán)利，此種權(quán)利可以通過合同形式予以放棄，也可通過合同形式重新安排。“法無禁止即自由”，現(xiàn)行《公司法》沒有禁止企業(yè)采取內(nèi)部承包的經(jīng)營模式，該類合同亦未違反公序良俗和社會(huì)公共利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其效力。

3.區(qū)別說?！皡^(qū)別說”認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)視內(nèi)容進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。內(nèi)部承包行為類似于將公司的經(jīng)營管理權(quán)限在短期內(nèi)讓渡給承包人。我國沒有禁止不應(yīng)認(rèn)為無效。并且并不違背股東有限責(zé)任原則，這是基于承包合同對(duì)公司的責(zé)任，并非對(duì)債權(quán)人的責(zé)任，根據(jù)合同的相對(duì)性，承包股東與債權(quán)人之間并沒有直接的法律上的聯(lián)系。因此相關(guān)內(nèi)容是有效的。但是《公司法》明確規(guī)定的股東、董事、“三會(huì)”的職權(quán)，是禁止授予他人的。當(dāng)此項(xiàng)是主要條款時(shí)，還應(yīng)認(rèn)定合同無效。承包合同中無上述導(dǎo)致合同無效的約定的，并不違背《公司法》，應(yīng)認(rèn)定合同有效。

三、典型案例

淮安華盈商品混凝土有限責(zé)任公司于2008年11月27日成立，股東分別為王國富、華建良、陳建偉、張建東、范志榮。2009年7月1日王國富作為乙方，其余四位股東作為甲方，無錫市華銀不銹鋼集團(tuán)有限責(zé)任公司作為丙方，共同簽訂《承包協(xié)議書》，乙方同意將華盈公司經(jīng)營權(quán)承包給甲方，年承包金為800萬元，甲方承包期間盈虧全部由甲方享有和承擔(dān)，與乙方無關(guān)，丙方自愿為甲方提供連帶責(zé)任擔(dān)保。2012年11月25日華盈公司召開股東會(huì)，五名股東均到會(huì)華建良、陳建偉、張建東要求終止《承包協(xié)議書》的履行，并認(rèn)為此次會(huì)議之前的承包金應(yīng)當(dāng)支付但終止之后不應(yīng)再支付，而王國富不同意終止將四位股東和華銀公司訴至淮安市中級(jí)人民法院，要求前四位被告支付拖延的承包金違約金，判令第五被告承擔(dān)連帶清償責(zé)任。被告提出反訴，訴求解除合同。

一審法院判決被告支付承包金和相應(yīng)違約金，華銀公司承擔(dān)連帶責(zé)任，駁回其他訴訟請(qǐng)求和被告反訴請(qǐng)求。二審法院判決解除《承包協(xié)議書》，原審被告承擔(dān)相應(yīng)的違約金。王國富不服申請(qǐng)?jiān)賹彛罡呷嗣穹ㄔ壕S持二審判決，駁回了申請(qǐng)人的請(qǐng)求。最高院認(rèn)為《承包協(xié)議書》雖然形式上是甲方、乙方與丙方簽訂的，但實(shí)際上是華盈公司將公司經(jīng)營權(quán)承包給甲方，由丙方為承包方提供擔(dān)保。其次，2012年11月25日股東會(huì)解除協(xié)議的決議有效，公司有權(quán)決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃，而當(dāng)日股東會(huì)所做出的終止決議正是公司通過股東會(huì)行使這一權(quán)利的行為。

四、公司承包經(jīng)營合同的合理建構(gòu)

法律對(duì)公司承包經(jīng)營的缺失使得其存在諸多問題，行走在法律邊緣地帶的公司承包合同得不到有效的規(guī)范，糾紛日盛。筆者認(rèn)為，合理建構(gòu)需考慮以下幾點(diǎn)：

第一，公司承包經(jīng)營合同的適用對(duì)象。應(yīng)當(dāng)明確限定于中小型的有限責(zé)任公司。大型有限責(zé)任公司和股份有限公司對(duì)公司利益影響較大，缺乏法律監(jiān)控，并且將經(jīng)營權(quán)賦予承包人獨(dú)攬，股東監(jiān)管較困難，很難參與其中，所以承包人一旦出于私利經(jīng)營，對(duì)承包人的監(jiān)管就很困難，也容易侵蝕社會(huì)利益。第二，明確公司承包合同的主體。目前主要存在由公司與承包人簽訂、承包人與股東們分別的簽訂合同。承包合同的效力是跟隨學(xué)術(shù)界主流觀點(diǎn)還是實(shí)務(wù)中大多數(shù)操作主旨，法律應(yīng)當(dāng)給與一個(gè)明確的效力規(guī)范。而之外的任何承包主體與承包的法律概念、公司的基本理論有違，法律有必要作出表態(tài)。第三，公司承包合同采用書面形式。公司承包經(jīng)營屬于公司治理的重大事項(xiàng)，應(yīng)以書面的形式訂立，這不僅能按最初愿景履行、作為糾紛發(fā)生時(shí)的憑據(jù)，而且公司交易相對(duì)人通過書面合同能了解到公司的經(jīng)營狀況，從而保護(hù)交易第三人交易安全。第四，引入擔(dān)保制度。既能限制承包人損害公司的行為，又能填補(bǔ)因公司承包經(jīng)營而可能出現(xiàn)的虧損，有利于保護(hù)公司和股東利益。經(jīng)營中不僅承包人會(huì)出現(xiàn)短期經(jīng)營等損害公司利益的行為，而且期滿后，承包人無力償債時(shí)最終還是公司承擔(dān)，所以公司承包經(jīng)營有風(fēng)險(xiǎn)。第五，承包金收取方式?？梢砸?guī)定承包金的收取方式采取固定承包金加一定比例的承包金年繳方式相結(jié)合。這樣，發(fā)包方的收益能與公司的經(jīng)營狀況相掛鉤，能夠使股東們積極監(jiān)督承包人的經(jīng)營活動(dòng)。而且該種承包金收取方式的數(shù)額與公司的經(jīng)營狀況聯(lián)系緊密，能夠避免固定承包金的僵硬性。

五、結(jié)語

當(dāng)法律以積極的態(tài)度對(duì)待公司承包合同，當(dāng)量身定做的承包法律條款諄諄引導(dǎo)公司，當(dāng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的配套制度形成，公司承包合同心頭的陰霾終將驅(qū)散，規(guī)范化的公司承包經(jīng)營合同，發(fā)展前景將會(huì)更健康。

參考文獻(xiàn)

[1]蔣大興：《公司法的展開與評(píng)判—方法、判例、制度》[M]，北京法律出版社2001年版。

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注釋

1.趙增海：《公司承包合同的效力》，人民法院報(bào)，2002年8-23 期，第八版。

2.蔣大興：《公司法的展開與評(píng)判——方法、判例、制度》，北京：法律出版社，2001年版，第321頁。

3.劉俊海：《新公司法框架下的公司承包經(jīng)營問題研究》，當(dāng)代法學(xué)，2008年第2版。

4.蔣大興：《公司法的展開與評(píng)判——方法、判例、制度》，北京：法律出版社，2001年版，第322頁。

5.劉俊海：《新公司法框架下的公司承包經(jīng)營問題研究》，當(dāng)代法學(xué)，2008年第2期，第76頁。

6. （2013）淮中商初字第0104號(hào)，（2013）蘇商終字第0200號(hào)，（2014）民申字第1434號(hào)。

7.鄭蕾，《有限責(zé)任公司承包合同研究》，華中師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年5月。

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