國(guó)家法與民間法的效力場(chǎng)域及其配置機(jī)制

陳文華

摘 要：作為建構(gòu)理性的國(guó)家法講究的是法律面前人人平等，追求普遍正義，因此，普遍性和統(tǒng)一性是其必不可少的基本特性。權(quán)利義務(wù)明確，是非分明是國(guó)家法固有的規(guī)范要求。謙讓與協(xié)作的內(nèi)部人關(guān)系顯然與國(guó)家法格格不入。故此，唯有國(guó)家強(qiáng)制力才是保障其實(shí)施的有效力量。反之，作為經(jīng)驗(yàn)理性的民間法，隨具體語(yǔ)境而變化，顧及具體情況，以特殊正義為依歸。價(jià)值認(rèn)同與社會(huì)輿論命定是民間法得以實(shí)施的堅(jiān)強(qiáng)后盾。正因如此，利益算計(jì)的契約型社會(huì)是國(guó)家法大顯身手的主戰(zhàn)場(chǎng)，而溫情脈脈的伙伴型社會(huì)是民間法得心應(yīng)手的天然平臺(tái)。當(dāng)代中國(guó)社會(huì)既不是純粹的契約型社會(huì)，也不是百分百的伙伴型社會(huì)。因此，從善治角度講，中國(guó)法治不應(yīng)當(dāng)是國(guó)家法獨(dú)治，而應(yīng)當(dāng)是國(guó)家法與民間法共治。法律淵源的順序設(shè)置、制定法的授權(quán)以及不確定法律概念和一般條款正是它們的溝通渠道及共治的有效機(jī)制。

關(guān)鍵詞：國(guó)家法；民間法；效力場(chǎng)域；配置機(jī)制

中圖分類號(hào)：D92

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1674-621X（2017）02-0060-08

黨的十八屆四中全會(huì)提出全面推進(jìn)依法治國(guó)。然而，其中的“法”所指的僅僅是國(guó)家法抑或還包括其他社會(huì)規(guī)則？全會(huì)的決議中并沒有明確的答案。依據(jù)我國(guó)法理學(xué)統(tǒng)編教科書的主流觀點(diǎn)，所謂法就是指國(guó)家制定或認(rèn)可的，體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，維護(hù)或發(fā)展有利于統(tǒng)治階級(jí)社會(huì)關(guān)系的社會(huì)規(guī)范的總稱[1]。也即是國(guó)家制定法。顯然，依據(jù)該觀點(diǎn)，所謂法治自然是國(guó)家法之治。然而，該書同時(shí)又認(rèn)為法律淵源包括國(guó)家制定法、習(xí)慣、慣例以及政策等。不可置否的是，法律淵源是法官?gòu)闹袑ふ也门幸?guī)則的來(lái)源。故此，依據(jù)該書，習(xí)慣與慣例也是法官尋找裁判規(guī)則的來(lái)源。因此，習(xí)慣也應(yīng)當(dāng)是國(guó)家治理的規(guī)范依據(jù)。由此可見，該書觀點(diǎn)自相矛盾，無(wú)力合理解釋法治之法。自由主義法治觀主張，所謂法治就是普遍且邏輯自足的法律規(guī)則之治。但是，昂格爾認(rèn)為：“很清楚，法律的普遍性和自治性從來(lái)也不是自由主義社會(huì)中法律秩序完全的現(xiàn)實(shí)描述，它們不過(guò)是自由主義社會(huì)生活形態(tài)之有必要持有，但又不能充分實(shí)現(xiàn)的理想。” [2]

其實(shí)，縱觀人類發(fā)展史，人類社會(huì)長(zhǎng)期處于法律、倫理道德與宗教規(guī)范等三套規(guī)則系統(tǒng)的共治之中。在古代，除法律外，倫理道德與宗教規(guī)范也都得到國(guó)家強(qiáng)制力的背書與支持，比如我國(guó)漢代的春秋斷獄，西歐中世紀(jì)的宗教裁判。而在現(xiàn)代，倫理道德與宗教規(guī)范均從國(guó)家強(qiáng)制力的視野中淡出，而“淪落”為民間規(guī)范，但并不能因此否定倫理道德與宗教規(guī)范的強(qiáng)制力，也不能因此而否認(rèn)現(xiàn)代社會(huì)治理無(wú)需倫理道德、宗教規(guī)范等民間規(guī)范的治理。這些民間規(guī)范（又稱民間法）是指與國(guó)家法相對(duì)的，在民間社會(huì)自覺形成且以其特有的強(qiáng)制力保證實(shí)施的，調(diào)整人們之間社會(huì)關(guān)系的規(guī)范體系，具體包括風(fēng)俗習(xí)慣、倫理道德、宗教規(guī)范、村規(guī)民約以及行會(huì)自治章程等。本文首先闡述不同性質(zhì)社會(huì)關(guān)系的特性、不同社會(huì)規(guī)范的效力場(chǎng)域，進(jìn)而論證法治之治應(yīng)當(dāng)是國(guó)家法與民間法共治，而不是國(guó)家法獨(dú)治，并提出其配置機(jī)制。

一、當(dāng)代中國(guó)社會(huì)形態(tài)

法國(guó)著名社會(huì)學(xué)家涂爾干將社會(huì)形態(tài)劃分為機(jī)械團(tuán)結(jié)社會(huì)與有機(jī)團(tuán)結(jié)社會(huì)。機(jī)械團(tuán)結(jié)社會(huì)，又稱環(huán)節(jié)社會(huì)，在這種社會(huì)里，由于社會(huì)密度低社會(huì)容量小，各個(gè)環(huán)節(jié)形成許多相互割裂的小社會(huì)。又由于不同社會(huì)之間溝通手段與傳播手段的匱乏，各個(gè)社會(huì)處于閉關(guān)自守的孤立狀態(tài)。在各個(gè)社會(huì)內(nèi)部，沒有分工或者僅有簡(jiǎn)單的分工，而且由于血緣、地緣、業(yè)緣或宗教信仰的關(guān)系，人與人之間具有相似的經(jīng)濟(jì)需求、相似的價(jià)值目標(biāo)以及相同的是非觀念和宗教情感。不僅如此，僅存在少數(shù)重要集團(tuán)（例如家庭、家族、村莊和教會(huì)），每個(gè)重要集團(tuán)活動(dòng)范圍十分廣泛，每個(gè)人自搖籃到墳?zāi)苟荚谥匾瘓F(tuán)的控制之下，因此，每個(gè)人的成長(zhǎng)過(guò)程同時(shí)也是個(gè)性的磨失和共性的生成過(guò)程。也正因如此，在機(jī)械團(tuán)結(jié)社會(huì)里，社會(huì)成員之間較為容易形成共同的意識(shí)，也即集體意識(shí)，這種集體意識(shí)正是該社會(huì)成員共同的倫理道德觀念和風(fēng)俗習(xí)慣的核心內(nèi)容。正是集體意識(shí)調(diào)整著人與人之間的交往行為，維系著機(jī)械團(tuán)結(jié)社會(huì)，換言之，集體意識(shí)是機(jī)械團(tuán)結(jié)社會(huì)的粘合劑，將所有社會(huì)成員團(tuán)結(jié)在一起，否則整個(gè)社會(huì)就會(huì)分崩離析。因此，在機(jī)械團(tuán)結(jié)社會(huì)里，所有法律的目的都在于保護(hù)集體意識(shí)，直接挑戰(zhàn)集體意識(shí)的行為被明確規(guī)定為犯罪加以打擊。

在機(jī)械團(tuán)結(jié)社會(huì)里，集體意識(shí)淹沒個(gè)體意識(shí)，集體利益高于個(gè)體利益?！爱?dāng)集體意識(shí)完全覆蓋了我們的個(gè)人意識(shí)，并在所有方面都與我們息息相關(guān)的時(shí)候，那么從相似性產(chǎn)生出來(lái)的團(tuán)結(jié)就發(fā)展到了它的極致狀態(tài)，但此時(shí)此刻我們的個(gè)性卻已喪失殆盡” [3]90 ?！按_切地說(shuō)，就在這種團(tuán)結(jié)大顯身手的時(shí)候，我們的個(gè)性就會(huì)消失得無(wú)影無(wú)蹤，因?yàn)槲覀円呀?jīng)不再是我們自己，我們只是一種集體存在” [3]91 。因此，由于共同遵從的集體意識(shí)與集體利益，社會(huì)成員之間普遍存在信任感。也由于他們之間具相同的特性，他們能夠?qū)⒈旧鐣?huì)成員與其他社會(huì)成員區(qū)別開來(lái)，同屬一個(gè)社會(huì)的成員是內(nèi)部人，而其他社會(huì)的成員則屬于陌生人。支配他們之間的利益關(guān)系的是協(xié)作與互助。所以他們之間的關(guān)系并不是純粹的利益關(guān)系而是伙伴型關(guān)系，保證這種伙伴關(guān)系實(shí)現(xiàn)的是集體利益與信任感，而不是權(quán)利義務(wù)明確的法律規(guī)范。誠(chéng)然，在伙伴型關(guān)系里，也會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議，但是由于共同利益與價(jià)值認(rèn)同，他們往往以妥協(xié)平息爭(zhēng)議，因此，解決他們爭(zhēng)議的不是法律，而是倫理道德風(fēng)俗習(xí)慣等非正式規(guī)范[4]129。

相反，有機(jī)團(tuán)結(jié)社會(huì)（也稱組織社會(huì)）是由于人口的大幅增長(zhǎng)和集中以及阻隔人類交往的各種社會(huì)環(huán)節(jié)不斷消失而形成的。隨著人口迅速增長(zhǎng)，人類需求也隨之高漲。然而，自然資源是有限的，不可能永遠(yuǎn)滿足人類不斷增長(zhǎng)的物質(zhì)需求。如果不進(jìn)行分工，人類必然會(huì)因?yàn)橘Y源的匱乏而爭(zhēng)戰(zhàn)不休。因此，只有部分人改變生存方式，才能使人類在優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的合作過(guò)程中增加人類的財(cái)富總量，逐步改善人類的生存境況?！叭绻麄兊纳娣绞讲煌?，或者生活方式不同，他們就會(huì)互不妨礙。某些人賴以發(fā)跡之物，對(duì)其他人而言卻顯得一文不值” [3]223-224 。于是，一部分人的目標(biāo)追求與生存方式從原來(lái)的目標(biāo)與生存方式中分化出來(lái)。與此同時(shí)，社會(huì)生產(chǎn)力的提高也使社會(huì)分工成為現(xiàn)實(shí)。隨著社會(huì)生產(chǎn)力的不斷改善以及人口的增長(zhǎng)與集中，社會(huì)分工也就日益深入與細(xì)致。人們的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)與價(jià)值追求不斷分化，多元利益不可避免，價(jià)值多元與信仰多元隨之出現(xiàn)。曾經(jīng)不可一世的集體意識(shí)已經(jīng)枯萎，成為昔日黃花，面對(duì)多元利益和瞬息萬(wàn)變的經(jīng)濟(jì)交往，已經(jīng)無(wú)能為力。社會(huì)分工是有機(jī)團(tuán)結(jié)社會(huì)的核心特征。人們交往的目的，主要是想方設(shè)法最大限度滿足各自不同的利益需求。此時(shí)此刻集體利益如果還有的話，已經(jīng)不高于個(gè)體利益，而是以個(gè)體利益為依歸。

在有機(jī)團(tuán)結(jié)社會(huì)，社會(huì)分工不斷細(xì)化，每個(gè)行業(yè)的生產(chǎn)都不是為了供自己消費(fèi)，而是為了交換，從交換中最大限度地實(shí)現(xiàn)自己的價(jià)值，滿足自身的需要。一旦某個(gè)環(huán)節(jié)交換關(guān)系受阻，必然導(dǎo)致連鎖反應(yīng)，社會(huì)關(guān)系紊亂，甚至整個(gè)社會(huì)崩潰。因此，商品交換的順利進(jìn)行是維系有機(jī)團(tuán)結(jié)社會(huì)的紐帶。平等自愿等價(jià)有償是交換順利進(jìn)行必不可少的先決條件，因此，就有必要保證交換的參與者自己決定與誰(shuí)交換怎樣交換。也正因如此，就必須設(shè)計(jì)一套普遍適用的規(guī)則體系，這套規(guī)則體系因?yàn)槭瞧毡榈?，所以必須除人的年齡與精神狀態(tài)外，將每個(gè)人在權(quán)利能力與行為能力方面都視為相同的，其實(shí)就是抽掉人的特殊性，余下的只是抽象的人格體，它規(guī)定交換雙方的權(quán)利義務(wù)。這套規(guī)則體系就是法律。

在機(jī)械團(tuán)結(jié)社會(huì)里，“一個(gè)個(gè)人、主體遇到了一個(gè)他能夠識(shí)別出是他本人所屬的集團(tuán)的一個(gè)成員的人。作為一個(gè)重要集團(tuán)的共同成員而出現(xiàn)在主體面前的這個(gè)人就是內(nèi)部人” [2]135 。也就是說(shuō)，具有同一社會(huì)共同體的社會(huì)屬性的不同個(gè)體之間互為內(nèi)部人。相反，在有機(jī)團(tuán)結(jié)社會(huì)里，“（陌生人是）作為一個(gè)與構(gòu)成主體的決定性屬性毫無(wú)共同之處的存在而被主體遇見或接待。無(wú)論在觀念上還是在事實(shí)上，或者兩者兼顧，主體都很容易地把陌生人降低為實(shí)現(xiàn)自己野心的工具或取得成就的妨礙” [2]135-136 。“與陌生人的經(jīng)濟(jì)交往則純粹受掠奪概念的支配，就是每一方都力圖從對(duì)方那里獲得更多的東西”[2]138 。因此，陌生人就是不具有同一共同體社會(huì)屬性的人，陌生人的交往就是為了實(shí)現(xiàn)各自經(jīng)濟(jì)利益的最大化。

根據(jù)涂爾干對(duì)社會(huì)形態(tài)和人際關(guān)系的劃分，當(dāng)代我國(guó)農(nóng)村社會(huì)兼具機(jī)械團(tuán)結(jié)社會(huì)和內(nèi)部人關(guān)系的特征，而城市社會(huì)則具備有機(jī)團(tuán)結(jié)社會(huì)與陌生人關(guān)系的特點(diǎn)。

在我國(guó)遼闊的農(nóng)村地區(qū)，許多村莊都是以村民的姓氏命名的，例如李屋村、張家莊，等等。一般而言，在以姓氏命名的村庒里，每一個(gè)村的村民的姓氏都是同一的，例如，所有村民都姓李、都姓張，或者都姓陳，等等，諸如此類。不僅如此，在這樣的村莊里，村民們是以血緣關(guān)系為紐帶聚集而居的，血緣關(guān)系的親疏決定著他們房屋距離的遠(yuǎn)近。村民輩份高低是由他們與第一代祖先的血緣關(guān)系親疏決定的。先輩們所撰寫的族譜是他們身份認(rèn)同的不可置疑（也不想置疑）的書面依據(jù)[5]。族譜給不同輩份的村民姓名指定一個(gè)文字，以便從姓名就可以識(shí)別他們輩份高低，也就是每一位村民在其出生之時(shí)，他的父母給他所取的名字必須包含族譜所指定的他所對(duì)應(yīng)的輩份的那個(gè)文字，例如族譜指定的是“保、如、方、慶”，那么即是指第一代輩份最高的村民，他們的姓名中必須包含“保”字，第二代“如”字，第三代“方”字，第四代“慶”字。如果他屬于第四代，那么其姓名必須包含“慶”字，其姓名結(jié)構(gòu)為：姓氏+慶+他父母自己決定的那個(gè)字。由此可見，所謂輩份就是血緣關(guān)系的名字表達(dá)，也是村民們交往行為的制度性安排。在這里，同輩份同權(quán)利、同義務(wù)，人與人之間的交往必須以輩份為根據(jù)進(jìn)行付出與獲取。即便一個(gè)村莊里存在兩個(gè)或兩個(gè)以上的姓氏，同一姓氏的村民同樣是依據(jù)血緣關(guān)系的親疏聚集而居。而不同姓氏的村民之間往往擬制血緣關(guān)系[6]，例如，如果黃姓村民的“如”字輩與陳姓村民的“幫”字輩是同輩，那么如字輩的黃姓村民就會(huì)對(duì)幫字輩的陳姓村民以兄弟相稱，對(duì)幫字輩的長(zhǎng)輩則稱之為叔伯，對(duì)其晚輩則以侄子（女）相待。反之，陳姓村民對(duì)黃姓村民的各個(gè)輩份也是如此。于是，擬制血緣關(guān)系也就成為不同姓氏村民之間交往的規(guī)范依據(jù)。

我國(guó)農(nóng)村地區(qū)自古以來(lái)便是刀耕火種的農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)，所有村民從事的都是同一種職業(yè)，即農(nóng)業(yè)，種植同一種農(nóng)作物。即便是改革開放包產(chǎn)到戶之后，這種狀況也沒有根本改變，“靠山吃山，靠水吃水”，地理位置決定了村民們的生存方式和職業(yè)選擇。這里不存在分工，只存在分戶。農(nóng)忙季節(jié)互相幫助是常態(tài)，幫助鄰里看管年少的小孩是天經(jīng)地義的事情，倘若有償服務(wù)，便成為千夫所指的對(duì)象（盡管到城里幫城里人看小孩是收費(fèi)的），鄰里之間互借錢物，都是無(wú)息的。每家的收成都是同一種農(nóng)產(chǎn)品，沒有買賣的必要，即便買賣也只限于收回成本（至少他們?nèi)绱寺暶鞯模7]。由此可見，村民之間的交往方式完全是互惠性的。

每一個(gè)村莊都有自己一套倫理道德風(fēng)俗習(xí)慣系統(tǒng)，涵蓋生育、婚嫁、養(yǎng)老、疾病、死亡，還有蓋房、牲畜和墓葬等，其內(nèi)容除了我國(guó)傳統(tǒng)的尊卑長(zhǎng)幼之外，就是各種禁忌 [8]。這一套規(guī)則體系已經(jīng)內(nèi)化為村民們的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)與思維習(xí)慣。此外，幾乎每個(gè)村莊都有一座祠堂或廟宇，那里供奉著他們共同的先祖或神祇。這既是他們的靈魂家園，也是他們集體精神的物化。村民們的糾紛在所難免，不過(guò)再大的矛盾，在祠堂內(nèi)或廟宇里，通過(guò)德高望重的長(zhǎng)者曉之以理動(dòng)之以情，最后往往以相互讓步而握手言和。

在我國(guó)城市，從共和國(guó)建立到改革開放之前，城市人口主要由兩部分人構(gòu)成：其一，世世代代居住在城市的居民；其二，工作生活在各種國(guó)家機(jī)關(guān)企事業(yè)組織的人[9]。前者由于長(zhǎng)期集中居住在城市某一區(qū)域，可以說(shuō)是城市中的“土著”，他們來(lái)往頻繁關(guān)系密切，互稱對(duì)方為“街坊”[10]。后者在國(guó)家單位工作生活，不僅工資收入由單位性質(zhì)決定，日常交往大多在單位這個(gè)圈子里進(jìn)行，而且醫(yī)療衛(wèi)生、養(yǎng)老、子女入托教育、住房以及殯葬都由單位一手包辦。因此，單位的性質(zhì)（例如國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)或事業(yè)）往往構(gòu)成其成員的決定性屬性，這種決定性屬性是各個(gè)單位成員的身份認(rèn)同標(biāo)志。單位內(nèi)部的人員交往大致上是互助式的，而不同單位之間的人員來(lái)往，如果說(shuō)不是掠奪性的，那么至少也是懷疑性的。因此，我們也可以將后者稱為單位人。單位內(nèi)部的成員分享共同的物質(zhì)與精神特征，他們“相信彼此之間具有一種深刻的、持續(xù)的社會(huì)聯(lián)系。這種聯(lián)系不僅依賴于自然事實(shí)，而且依賴于分享共同的信念和理想” [2]139 。

改革開放之后，我國(guó)城市人口“土著人”與“單位人”二元結(jié)構(gòu)的格局已被經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人事勞動(dòng)制度改革形成的洪荒之流沖垮。隨著工業(yè)化和城市化的迅猛推進(jìn)，大量外來(lái)務(wù)工人員進(jìn)入城市居住，成為無(wú)城市戶口的城市居民，這些無(wú)戶口的“客家人”，在數(shù)量上已經(jīng)大大超越“土著人”。與此同時(shí)，由于面積的擴(kuò)大，城市收編了周邊的農(nóng)村，這些地區(qū)的農(nóng)民幾乎一夜之間變成城市人。由于離開或失去土地和文化水平有限，他們大多從事制造業(yè)或者裝修、飲食、銷售、運(yùn)輸?shù)确?wù)業(yè)。他們或者打工或者當(dāng)老板，分散在城市各個(gè)角落。職業(yè)選擇與工作方式的轉(zhuǎn)換，對(duì)這些人都是開放的。只要愿意，他們可以轉(zhuǎn)換職業(yè)和工作方式。因此，以職業(yè)或者工作方式識(shí)別他們的身份已經(jīng)沒有意義 [11]（城市“土著”情況與“農(nóng)轉(zhuǎn)非”的市民的基本上一致）。

另外，由于我國(guó)公務(wù)員制度改革、國(guó)營(yíng)企業(yè)的股份制改革和國(guó)有事業(yè)單位的社會(huì)化改革，不同單位之間人員流動(dòng)的壁壘已經(jīng)被打破，又加上民營(yíng)企業(yè)的興起，對(duì)于城市勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，選擇機(jī)會(huì)驟然倍增，“東家不打，打西家”的就業(yè)格局業(yè)已形成。因此，由于人員流動(dòng)的暢通和就業(yè)單位數(shù)量的增加，很少有人終其一生在一個(gè)單位工作。與此同時(shí)，單位活動(dòng)范圍也迅速縮小，完全成為其成員的工作平臺(tái)，而與成員個(gè)人生活的其他方面無(wú)涉。人與人之間時(shí)而在同一個(gè)單位成為內(nèi)部人，時(shí)而各奔東西又成為陌生人。故此，單位在其成員身上所烙上的特色已變模糊。不僅如此，隨著團(tuán)體的增加，例如除了企事業(yè)單位外，還有所謂的同學(xué)會(huì)、同鄉(xiāng)會(huì)、戰(zhàn)友會(huì)，等等，一個(gè)主體往往同時(shí)加入幾個(gè)團(tuán)體。因此，常常出現(xiàn)這種情形，在這個(gè)團(tuán)體我們是內(nèi)部人，但在另一個(gè)團(tuán)體我們卻是陌生人；以這一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)劃分，我們是陌生人，以另一標(biāo)準(zhǔn)劃分我們卻是內(nèi)部人。最終內(nèi)部人與陌生人的劃分純屬自尋煩惱，毫無(wú)價(jià)值。于是，所有內(nèi)部人陌生人都簡(jiǎn)約為無(wú)愛又無(wú)恨的他人。結(jié)果，在市場(chǎng)選擇與非人格化的科層管理的催生下，普遍的尊重與形式上的平等取代了以往內(nèi)部人與陌生人區(qū)別對(duì)待的做法。利益驅(qū)使人在不同團(tuán)體之間流動(dòng)。人進(jìn)入某一團(tuán)體不是因?yàn)榍楦卸且驗(yàn)槔妗Ｈ送ㄟ^(guò)銷售商品、服務(wù)或提供勞動(dòng)力，盡最大可能地滿足各自的利益需求。因此，我國(guó)城市社會(huì)的正常運(yùn)行，必不可少的前提條件是，商品、服務(wù)與勞動(dòng)力在不同主體之間公平交易。因此，必須制定一套普遍統(tǒng)一，且明確規(guī)定交易各方權(quán)利義務(wù)，而又以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的規(guī)則體系，供交易各方遵守。唯其如此，才能保證交易公平進(jìn)行，進(jìn)而保證我國(guó)城市社會(huì)正常運(yùn)行。

綜上所述，大體上可以得出，我國(guó)農(nóng)村社會(huì)屬于機(jī)械團(tuán)結(jié)社會(huì)，而我國(guó)城市社會(huì)是有機(jī)團(tuán)結(jié)社會(huì)。

二、國(guó)家法與民間法的效力機(jī)制

社會(huì)規(guī)范是調(diào)整人與人之間社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范的總稱，包括法律、倫理道德、風(fēng)俗習(xí)慣、村規(guī)民約、行業(yè)慣例、等等。由于法律與其他社會(huì)規(guī)范的效力機(jī)制的區(qū)別主要在于是否以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，因此，我們稱法律為國(guó)家法，而其他社會(huì)規(guī)范則稱之為民間法。

正如上文所引，國(guó)家法是國(guó)家制定或認(rèn)可的，體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的，以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范。然而，國(guó)家法的合法性基礎(chǔ)是什么？或者為什么人們必須遵守國(guó)家法？這是國(guó)家法的效力來(lái)源問(wèn)題。凱爾森認(rèn)為下位法的效力來(lái)源于上位法，上位法的效力來(lái)源于憲法，而憲法的效力來(lái)源于基礎(chǔ)規(guī)范。然而基礎(chǔ)規(guī)范是什么？在此，凱爾森被迫陷入自然法泥沼。

在古代獨(dú)裁專制社會(huì)，法律是君主單方面對(duì)臣民頒布的命令，因此，它可以因人而異。這就是昂格爾所說(shuō)的官僚法。但是，對(duì)于合法性問(wèn)題，君主的法律也無(wú)法回避。君主不能總是以暴力推行其法律，否則其執(zhí)法成本將高昂得最終導(dǎo)致其政權(quán)崩潰。于是，君主一般會(huì)神化其法律的效力來(lái)源，求助上帝解決其法律的合法性問(wèn)題?，F(xiàn)代法律的合法性問(wèn)題的解決得益于古典自法學(xué)派。該學(xué)派認(rèn)為，法律的合法性基礎(chǔ)在于人民通過(guò)社會(huì)契約授權(quán)個(gè)人或立法機(jī)關(guān)制定法律，因此，基于自己所簽訂的契約和禁止反言，人人必須義無(wú)反顧地遵紀(jì)守法。傳承于社會(huì)契約論，人民主權(quán)說(shuō)認(rèn)為國(guó)家主權(quán)屬于人民共同共有，每個(gè)人天生平等，每個(gè)人都有權(quán)通過(guò)選舉代表來(lái)組成立法機(jī)關(guān)，代理其行使立法權(quán)[12]。因此，其代表所立之法，人民有道義上的遵守義務(wù)。但是，代表所立之法必須顧及各個(gè)階層的利益，因此，所立之法必須具有普遍性與統(tǒng)一性。然而，正因如此，國(guó)家法具有其自身無(wú)法克服的缺陷。

由于講究普遍性與統(tǒng)一性，國(guó)家法對(duì)具體問(wèn)題天然排斥，它必須對(duì)各個(gè)具體對(duì)象豐富多彩的特殊性視而不見，偏愛他們的普遍性。如此一來(lái)，國(guó)家法必然是普遍性有余，而特殊性不足，換言之，顧及普遍性，失卻特殊性。為了達(dá)致人人平等的宏偉愿景，國(guó)家法必須對(duì)所有人一視同仁。然而，每個(gè)人具體情況千差萬(wàn)別，能力也高低各異，絕對(duì)不存在完全相同的兩個(gè)人。故此，實(shí)現(xiàn)法律上人與人平等的必要且充分的條件是，抽空每個(gè)人的具體特性，規(guī)定任何人在精神狀況正常的情形下，從出生開始，便具有相同的權(quán)利能力，達(dá)到一定年齡，即具有平等的行為能力。結(jié)果導(dǎo)致法律以形式上的平等掩蓋赤祼祼的實(shí)質(zhì)不平等。故此，法律面前人人平等，就意味著不得不舍棄各種情感及其他非金錢可以算計(jì)的因素，因此，剩下的只能是可以算計(jì)的以權(quán)利義務(wù)為表現(xiàn)形式的利益。正因如此，法律通過(guò)分配當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)來(lái)調(diào)整人們的行為。是非分明，是法律在當(dāng)事人之間平等分配權(quán)利義務(wù)的前提[13]，也是法律回避當(dāng)事人的特殊性的結(jié)果。由于法律一味追求當(dāng)事人之間的平等性，無(wú)奈放棄對(duì)當(dāng)事人背后千絲萬(wàn)縷的特殊關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的關(guān)注，從而簡(jiǎn)單地將當(dāng)事人之間千絲萬(wàn)縷的關(guān)系鏈，生硬歸結(jié)為一次性的利益關(guān)系。法律的是非分明是以當(dāng)事人合作的終結(jié)為代價(jià)的。

雖然法律的合法性基礎(chǔ)是人民主權(quán)論，即法律是由全體人民選舉代表制定的，反映全體人民的利益，每個(gè)人都應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒善降鹊膶?duì)待。然而，至少對(duì)部分公民而言，這些只不過(guò)是法律的神話。法律從來(lái)都是以少數(shù)服從多數(shù)的方式通過(guò)的，故此對(duì)少數(shù)派的利益，法律無(wú)力關(guān)照。況且，法律所保護(hù)的是全國(guó)范圍內(nèi)的普遍利益，因此，每個(gè)主體的特殊利益也無(wú)法通過(guò)法律表達(dá)。正因如此，法律很難得到大多數(shù)人的心服口服。許多人遵守法律不是因?yàn)榉煞从沉怂麄兊睦妫且驗(yàn)榉杀澈髧?guó)家的強(qiáng)制力。此外，社會(huì)輿論可能在農(nóng)村社會(huì)是十分有效的規(guī)則實(shí)施方式。然而，在以利益追求為主要目標(biāo)的社會(huì)里，人們之所以守法，不是因?yàn)檩浾摚且驗(yàn)槿藗兿嘈抛袷胤墒菍?shí)現(xiàn)他們利益的手段[2]141。一旦無(wú)利可圖，則可與之背道而馳。故此，社會(huì)輿論不可能保證國(guó)家法的實(shí)施，只有國(guó)家強(qiáng)制力才是國(guó)家法實(shí)施的有力保障。

反觀民間法，與國(guó)家法不同，作為非正式制度，是在民間社會(huì)自覺或自發(fā)生成的規(guī)范體系，是一套知識(shí)系統(tǒng)。這種知識(shí)系統(tǒng)，不是人們通過(guò)制度化的教育系統(tǒng)學(xué)會(huì)、掌握的，而是人們?cè)陂L(zhǎng)期的生活生產(chǎn)過(guò)程中有意無(wú)意地習(xí)得的。與國(guó)家法一樣，民間法也應(yīng)該面對(duì)其自身的合法性問(wèn)題，因?yàn)槊耖g法不可避免地遇到悖忤行為的挑戰(zhàn)。按照凱爾森的法律效力位階說(shuō)，民間法之所以得到遵守，是因?yàn)榈玫絿?guó)家法的認(rèn)可。但是，現(xiàn)實(shí)世界存在許許多多的民間法，雖然沒有國(guó)家法的背書與支持，但其強(qiáng)制力與實(shí)施度較之國(guó)家法有過(guò)之無(wú)不及[14]。這些現(xiàn)象是凱爾森的理論所無(wú)法解釋的。人民主權(quán)論在解釋民間法的效力方面更是寸步難行。因?yàn)槊耖g法具有特殊性、地方性和模糊性，這些特征與人民主權(quán)的要求格格不入，人民主權(quán)論必然的邏輯結(jié)果是法律的普遍性與統(tǒng)一性。

我們必須另僻蹊徑找尋民間法的合法性基礎(chǔ)。民間法因血緣、地緣、業(yè)緣和教緣等因素的不同而異。這意味著民間法不具有普遍性，或者說(shuō)僅具備小范圍的普遍性，是所謂的地方性知識(shí)。因此，只有一定范圍的人類共同體才有義務(wù)遵守他們自己的民間法。民間法的合法性基礎(chǔ)就是得到相應(yīng)人類共同體的集體認(rèn)同，這也是其效力來(lái)源。民間法對(duì)于相應(yīng)人類群體的合法性基礎(chǔ)主要建立在三方面：其一，該群體的各個(gè)成員生活與生產(chǎn)行為導(dǎo)致民間法的形成，換言之他們參與了民間法的形成；其二，他們每個(gè)人在有意無(wú)意間習(xí)得民間法知識(shí)，這實(shí)際上催生和鞏固了民間法；其三，他們以行為認(rèn)可民間法的合理性。

民間法由于生成于民間社會(huì)，具有許多與國(guó)家法截然不同的特質(zhì)。首先，地方性是民間法較為典型的特征。任何國(guó)家都很難形成全國(guó)統(tǒng)一的民間法，即便有，那也是極少數(shù)的。大多數(shù)民間法都是在一個(gè)國(guó)家的某個(gè)較小區(qū)域形成的，因?yàn)槊耖g法的生成與地理環(huán)境、氣候條件、人們的勞作方式、飲食習(xí)慣、宗教信仰等密切相關(guān)。且不說(shuō)我國(guó)地理環(huán)境類型多樣、國(guó)土跨越亞熱帶、溫帶和寒帶，就算勞作方式和飲食習(xí)慣，我國(guó)東西南北也都截然不同，甚至大相徑庭。至于宗教，我國(guó)幾乎每一個(gè)村莊都供奉著自己神祇。這種“多神教”是導(dǎo)致我國(guó)民間法多樣性的重要原因之一。正因如此，我國(guó)不同地區(qū)各自形成自己的民間法，這正所謂“十里不同風(fēng)，百里不同俗”。不同地區(qū)的民間法都體現(xiàn)和詮釋著本地區(qū)的正義。

其次，妥貼性是指民間法對(duì)民間生活的規(guī)范性表達(dá)，并不是所謂社會(huì)精英理性建構(gòu)的成果。一般而言，民間法通過(guò)兩種方式生成：其一制定，即人們針對(duì)實(shí)踐中的實(shí)際問(wèn)題，制定相應(yīng)規(guī)約進(jìn)行調(diào)整，因此所制定的規(guī)約與所要解決的問(wèn)題一一對(duì)應(yīng)，十分契合，例如村規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章等；其二自然形成。人們經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的實(shí)踐逐步認(rèn)識(shí)到某種行為模式與生產(chǎn)勞作的客觀規(guī)律相符合，或者適合于人類自然生存與發(fā)展，于是將這一行為模式確定下來(lái)作為調(diào)整人與自然的關(guān)系或者人與人之間的關(guān)系的行為規(guī)范，倫理道德與風(fēng)俗習(xí)慣就是這樣產(chǎn)生的 [15]。由此可見，民間法的妥貼性是指民間法來(lái)自于生活實(shí)踐，是為解決實(shí)際問(wèn)題而生成的，也是經(jīng)過(guò)實(shí)踐證明行之有效的。不僅如此，民間法還是原生態(tài)的規(guī)范體系，沒有理論建構(gòu)與修辭，所用的是平淡無(wú)奇的日常語(yǔ)言。這些都與國(guó)家法大相徑庭，國(guó)家法通過(guò)專家們的理論建構(gòu)而制定，必須符合預(yù)定的法學(xué)基本原理與范疇，沒有經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)其是否可行，便賦予其強(qiáng)制性的法律地位，因此，國(guó)家法不僅晦澀難懂，且多與經(jīng)驗(yàn)事實(shí)不符。

再次，圓融性。由于人們長(zhǎng)期的共同生活與生產(chǎn)，因此，人與人之間的合作與交往不可能是一次性，而是反復(fù)多次的，其交往具有可預(yù)期的不確定性，即是肯定自己與對(duì)方將來(lái)必定會(huì)交往，但無(wú)法準(zhǔn)確知道這種交往在什么時(shí)候發(fā)生。因此，為了避免以其人之道還治其人之身的不可欲的被動(dòng)境況出現(xiàn)，當(dāng)自己得理之時(shí)，不能用盡所有救濟(jì)，而是留有余地。另外，之所以如此，不僅是因?yàn)樽约合嘈潘艘矔?huì)像自己一樣留下余地，而且即便他人背道而馳用盡救濟(jì)，自己總會(huì)有機(jī)會(huì)還治其人之身，討回公道。由此可見，在這樣的民間社會(huì)里，人們講究的是謙讓與回避，而不是錙銖必較的“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”。因此，在這樣的內(nèi)部人社會(huì)里，我們時(shí)不時(shí)聽到“得饒人處且饒人”“退一步海闊天空”“百事孝為先”等以謙讓與回避為主題的人生哲學(xué)。

最后，價(jià)值性。民間法不僅僅是一套規(guī)范體系，而且還是民間社會(huì)的是非判斷標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)值追求，甚至是民間社會(huì)信仰的規(guī)范化表達(dá)。不難發(fā)現(xiàn)，在民間社會(huì)違反民間法的人，輕則受到責(zé)備（通過(guò)語(yǔ)言或冷漠的態(tài)度），重則遇受孤立甚至財(cái)產(chǎn)懲罰[16]。 此外，民間法所表達(dá)的價(jià)值與信仰是語(yǔ)境化，其中的奧妙，我們只有身臨其境，才能體會(huì)。例如，“吉利”“風(fēng)水”“樹木與祖墳距離不能小于10米，否則傷風(fēng)水”，等等[17]，諸如此類，我們不深入他們的生活，是難以理解其所以然的，因?yàn)樗鼈円虻貐^(qū)，甚至因村莊而異，不具有普遍性與統(tǒng)一性。

民間法與國(guó)家法的效力發(fā)生機(jī)制不同，國(guó)家法無(wú)論良惡，都可以通過(guò)國(guó)家暴力得以強(qiáng)制，民間法卻沒有國(guó)家暴力這一堅(jiān)強(qiáng)后盾。依據(jù)民間法的特征可知，通過(guò)價(jià)值認(rèn)同與民間輿論，民間法就能夠得到實(shí)施。然而，價(jià)值認(rèn)同為什么能夠形成？民間輿論為什么能夠?qū)е旅耖g法的實(shí)施？就民間法而言，所謂價(jià)值認(rèn)同是指大家認(rèn)可民間法所表達(dá)的價(jià)值觀，從而接受與遵守民間法，于是民間法得以實(shí)施。在一個(gè)利益多元、價(jià)值多元、人口流動(dòng)頻繁的陌生人社會(huì)里，是不可能形成價(jià)值認(rèn)同的，因?yàn)樵谶@樣的一個(gè)社會(huì)，人們對(duì)某個(gè)問(wèn)題很難形成一致的看法。

只有在一個(gè)沒有社會(huì)分工，或僅有簡(jiǎn)單的社會(huì)分工，社會(huì)成員相對(duì)穩(wěn)定，即沒有頻繁流動(dòng)的社會(huì)里，才可能形成較為一致的價(jià)值觀，達(dá)致價(jià)值認(rèn)同。因?yàn)樵谶@樣的社會(huì)里，人們長(zhǎng)期共同生活與生產(chǎn)，無(wú)論從政治抑或經(jīng)濟(jì)看，都處于同一階層，諸如此類的因素必然導(dǎo)致他們具有相同的價(jià)值觀。同樣，民間輿論只有在內(nèi)部人社會(huì)才能產(chǎn)生強(qiáng)制性的壓力。輿論是不能在陌生人社會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)制的，因?yàn)樵谀吧松鐣?huì)，彼此之間只是懷疑與敵視，壓根就沒有期望得到對(duì)方的信任與合作，所以輿論無(wú)法觸動(dòng)陌生人的鐵石心腸。不僅如此，頻繁的人員流動(dòng)，也會(huì)令輿論蒼白無(wú)力、自討無(wú)趣。只有在內(nèi)部人社會(huì)，由于大家長(zhǎng)期在狹窄的范圍內(nèi)共同生活而彼此知根知底，交往與合作是內(nèi)部人社會(huì)的生活常態(tài)，自動(dòng)退出內(nèi)部人社會(huì)當(dāng)然可以，但是這樣做往往代價(jià)太大，得不償失。因此，選擇留下才是硬道理。也正因如此，輿論遣責(zé)，有如千刀萬(wàn)剮，很少有人膽敢冒如此風(fēng)險(xiǎn)，公然與民間法對(duì)抗的。因此，民間法發(fā)生效力的場(chǎng)域是內(nèi)部人社會(huì)。

三、國(guó)家法與民間法共治及其結(jié)合路徑

由上文分析可知，機(jī)械團(tuán)結(jié)社會(huì)的人們價(jià)值利益一致，形成集體精神，他們的關(guān)系由集體精神調(diào)整，集體精神具體表現(xiàn)為道德規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣與宗教規(guī)范等。協(xié)作是這種社會(huì)的指導(dǎo)原則，人們通過(guò)謙讓與互利維系彼此之間的交往，從而維系社會(huì)團(tuán)結(jié)。因此，機(jī)械團(tuán)結(jié)社會(huì)是伙伴型社會(huì)，人與人之間的關(guān)系不適合以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的冷冰冰的國(guó)家法的調(diào)整。相反，顧及長(zhǎng)期共存，講究謙讓與回避的民間法，與機(jī)械團(tuán)結(jié)社會(huì)共生共存。我國(guó)農(nóng)村社會(huì)，由于歷史和現(xiàn)實(shí)，村民們祖祖輩輩共同居住，日出而作日落而息，長(zhǎng)期合作共存，社會(huì)分工簡(jiǎn)單，社會(huì)結(jié)構(gòu)單一，并有共同的精神崇拜對(duì)象，是典型的機(jī)械團(tuán)結(jié)社會(huì)，是民間法發(fā)生效力的理想場(chǎng)域。

反之，有機(jī)團(tuán)結(jié)社會(huì)是分工細(xì)致、利益多元、價(jià)值多元的社會(huì)，在這種社會(huì)里，集體精神已經(jīng)分崩離析，或者淡出人們的視野。人與人之間必須互相依賴，但這種依賴與機(jī)械團(tuán)結(jié)社會(huì)的依賴大異其趣。這種依賴是由于細(xì)致的分工導(dǎo)致的，依賴是為了互通有無(wú)，為了從對(duì)方那里最大限度實(shí)現(xiàn)自己的利益。因此，對(duì)方只是自己實(shí)現(xiàn)利益的手段而不是目的，更不是合作伙伴。由于交往是為了實(shí)現(xiàn)各自的利益，因此，關(guān)注人的多樣性是毫無(wú)必要的奢侈。結(jié)果，每個(gè)人在形式上都是平等的。由于交往是為了實(shí)現(xiàn)利益，而利益是必須算計(jì)的。因此，交往雙方各自的權(quán)利義務(wù)必須是明確的。

可見，有機(jī)團(tuán)結(jié)社會(huì)是契約型社會(huì)，適合于形式平等而又以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的國(guó)家法的調(diào)整。在這樣的社會(huì)里，講究謙讓與互惠的民間法顯然沒有市場(chǎng)。我國(guó)城市社會(huì)由于改革開放及其深化，人們參加社會(huì)團(tuán)體的數(shù)量日益增加，而社會(huì)團(tuán)體對(duì)人的影響力迅速減退，人的單位面譜已經(jīng)模糊，區(qū)分內(nèi)部人與陌生人已是自找麻煩，沒有實(shí)質(zhì)意義，人與人之間以形式上的平等取代內(nèi)外之別[2]136。 因此，可以說(shuō)，我國(guó)城市社會(huì)已經(jīng)是有機(jī)團(tuán)結(jié)社會(huì)。

國(guó)家法與民間法向來(lái)就是負(fù)相關(guān)關(guān)系，國(guó)家法越多民間法就越少，反之民間法越多國(guó)家法就越少[4]148。無(wú)可置疑，在我國(guó)農(nóng)村社會(huì)，民間法進(jìn)入人類活動(dòng)的各個(gè)領(lǐng)域，因此，國(guó)家法在我國(guó)農(nóng)村地區(qū)的實(shí)效難免差強(qiáng)人意。不僅如此，在家庭家族這類的人類血緣集團(tuán)內(nèi)，國(guó)家法幾乎被逐出人類的視野。相反，在我國(guó)城市社會(huì)，由于多元價(jià)值、多元利益，民間法的作用范圍非常有限，故此，國(guó)家法出盡風(fēng)頭。然而，我們也應(yīng)看到，在城市依然存在大量像家庭這樣血親集團(tuán)。我國(guó)社會(huì)目前不可否認(rèn)的現(xiàn)狀是，既不是單純的農(nóng)村社會(huì)，也不是單純的城市社會(huì)，盡管城市社會(huì)在擴(kuò)大，農(nóng)村社會(huì)在縮小，但是，農(nóng)村社會(huì)依然占據(jù)遼闊的國(guó)土面積。因此，當(dāng)代中國(guó)按照善治的要求應(yīng)當(dāng)是國(guó)家法與民間法的共治，而不是國(guó)家法的獨(dú)治，因此，法治之法應(yīng)該包括國(guó)家法與民間法。

大體上說(shuō)，國(guó)家法是立法者通過(guò)理性建構(gòu)的，因此，屬于建構(gòu)理性。而民間法是理性對(duì)人類經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的總結(jié)而形成的，所以屬于經(jīng)驗(yàn)理性。建構(gòu)理性往往宏大敘事，具有完整的體系性與嚴(yán)密的邏輯性，適合查閱與理解，但往往以概念代替事實(shí)，以邏輯代替因果聯(lián)系，因此，多與客觀事實(shí)相悖。反之，經(jīng)驗(yàn)理性來(lái)源于實(shí)踐，與事實(shí)密切相聯(lián)，然而卻缺乏體系性與邏輯性，甚至雜亂無(wú)章。因此，作為建構(gòu)理性的國(guó)家法與作為經(jīng)驗(yàn)理性的民間法互通有無(wú)互補(bǔ)不足，是它們之間的共同需求。

在一個(gè)以制定法為主體的國(guó)家里，必須合理吸收民間法彌補(bǔ)制定法的先天不足。制定法是我國(guó)法律的絕對(duì)主體，因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)合理吸納民間法克服制定法的缺陷。但是，民間法浩如煙海、種類繁多，良莠兼具，故此，不能對(duì)民間法全盤吸收。我們必須制定一個(gè)統(tǒng)一的民間法準(zhǔn)入門檻，符合條件的民間法才能進(jìn)入我國(guó)的法律體系。這個(gè)門檻應(yīng)當(dāng)是我國(guó)法律的基本原則和強(qiáng)制性規(guī)定。在這一前提條件下，我國(guó)可以從以下幾個(gè)方面吸納民間法進(jìn)入制定法，以便優(yōu)化制定法的治理功能。

其一，通過(guò)立法，將民間法吸收進(jìn)入制定法，成為制定法的內(nèi)容。但這需要在立法之前進(jìn)行大量的實(shí)證調(diào)查，對(duì)民間法進(jìn)行摸家底，對(duì)在各地行之有效、深得人心的民間法，經(jīng)過(guò)適當(dāng)調(diào)整后置入制定法，成為制定法的組成部分。

其二，應(yīng)當(dāng)在即將制定的民法典的總則部分明確規(guī)定，當(dāng)法律沒有規(guī)定時(shí)，法官可以適用民間法，填補(bǔ)法律漏洞。目前絕大部分制定法國(guó)家或地區(qū)都是這種做法。例如瑞士、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，等等。

其三，制定法授權(quán)適用民間法。這主要是指制定法明確規(guī)定，在某種情形下，民間法與制定法均有相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官可以適用民間法；或者法官應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用民間法。

其四，通過(guò)不確定概念與一般法律條款授權(quán)法官吸納民間法，以便克服制定法僵化。所謂不確定概念是指內(nèi)涵與外延都模糊不清的法律概念，而所謂一般法律條款是指，雖然在邏輯結(jié)構(gòu)上，它由行為模式與法律后果兩部分構(gòu)成，但是其條文內(nèi)容十分寬泛，不經(jīng)過(guò)法官的具體化，就不可能適用于具體案件。我們知道，在制定法中設(shè)定不確定概念與一般法律條款，確實(shí)反映了人類理性的無(wú)可奈何，但是我們不能因此否認(rèn)部分不確定概念與一般法律條款的設(shè)定，可以有目的地授予法官自由裁量權(quán)，以便法官根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展適時(shí)在司法中引入民間法更新制定法的內(nèi)容，讓制定法與時(shí)俱進(jìn)。德國(guó)民法典就是如此。

其五，當(dāng)事人的選擇。這是指當(dāng)事人對(duì)于自己的私權(quán)糾紛，可以自由選擇據(jù)以解決他們糾紛的規(guī)范依據(jù)。依據(jù)私法自治原則，只要不違背法律基本原則與法律的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人如何處置其私人權(quán)利，完全是當(dāng)事人自家的事情，國(guó)家公權(quán)力不應(yīng)該也無(wú)必要過(guò)問(wèn)。因此，對(duì)于許多民事糾紛，我國(guó)應(yīng)該允許當(dāng)事人自由選擇解決他們糾紛的規(guī)范，包括民間法。

參考文獻(xiàn)：

[1]張文顯.法理學(xué)（第四版）[M].北京：高等教育出版社， 北京大學(xué)出版社， 2011：47.

[2]R·M·昂格爾.現(xiàn)代社會(huì)中的法律[M].吳玉章，周漢華， 譯.北京：譯林出版社， 2001：193.

[3]埃米爾·涂爾干.社會(huì)分工論[M].渠東， 譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店， 2000：90.

[4]唐納德·J·布萊克.法律的運(yùn)用行為[M].唐越， 蘇力， 譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社， 2004：129.

[5]林耀華.金翼——中國(guó)家族制度的社會(huì)學(xué)研究[M].北京：商務(wù)印書館， 2015：46.

[6]譚同學(xué).橋村有道——轉(zhuǎn)型鄉(xiāng)村的道德權(quán)力與社會(huì)結(jié)構(gòu)[M].北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店， 2010：44.

[7]朱曉陽(yáng).小村故事——地志與家園（2003-2009）[M].北京：北京大學(xué)出版社， 2011：138.

[8]高其才.當(dāng)代中國(guó)民事習(xí)慣法[M].北京：法律出版社， 2011：161-203.

[9]吉爾伯特·羅茲曼.中國(guó)的現(xiàn)代化[M].南京：江蘇人民出版社， 鳳凰出版?zhèn)髅郊瘓F(tuán)， 2010：334.

[10]雷蒙·威廉斯.城市與鄉(xiāng)村[M].韓子滿， 等譯.北京：商務(wù)印書館， 2013：217.

[11]李培林.村落的終結(jié)——羊城村的故事[M].北京：商務(wù)印書館， 2004：27.

[12]張千帆.憲法學(xué)導(dǎo)論——原理與應(yīng)用[M].北京：法律出版社， 2014：61.

[13]強(qiáng)世功.法制與治理——國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社， 2003：233.

[14]高其才.當(dāng)代中國(guó)法律對(duì)習(xí)慣的認(rèn)可研究[M].北京：法律出版社， 2013：70.

[15]涂爾干.亂倫禁忌及其起源[M].汲喆， 等譯.上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán)， 上海人民出版社， 2006：41.

[16]李其瑞， 湯婧沄.近世宗族制度與民間社會(huì)“自治”——一種法律社會(huì)史的視野[C].謝暉， 陳金釧.民間法.廈門：廈門大學(xué)出版社， 2013.

[17]郭星華.社會(huì)轉(zhuǎn)型中的糾紛解決[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社， 2013：65.

[責(zé)任編輯：吳 平]

The Field of Validity of National Law and Folk Law

and its Allocation Mechanism

CHEN Wenhua

（Department of law， Guangdong Peizheng College， Guangzhou， Guangdong， 510830， China）

Abstract： As the national law of the construction of rationality， it pays attention to the equality of all the people and the pursuit of universal justice in the face of the law. The rights and obligations are clear， which is the inherent requirement. The internal relations of humility and cooperation are obviously incompatible with national law. Therefore， only the national force is the effective force to ensure its implementation. On the other hand， as the folk law of experience reason， it changes with the specific context， taking into account the specific circumstances， and particular justice. The value of identity and social public opinion is destined to implement the strong backing of folk law. Because of this， the social contract of calculating the interest is the main battlefield of national law， and the partner society full of tender feelings is a natural fit of the platform of folk law. The contemporary Chinese society is not only a pure contract society， nor is it a partner society. Therefore， from the perspective of good governance， rule of law in China should not be the law alone， but the combination of governance of national law and folk law. The order of the sources of law， the authorization of the statute law， and the uncertain legal concepts and the general provisions are the effective channels of communication and governance.

Key words： national law； folk law； the field of validity； allocation mechanism