PPP背景下政府采購合同法律屬性新解

關(guān)鍵詞： 公私合作伙伴關(guān)系；政府采購合同；經(jīng)濟(jì)法

摘要： 當(dāng)前政府采購面臨著資金壓力以及擴(kuò)大社會資本參與等問題，公私合作成為重要選擇，并具有高效、透明等明顯的優(yōu)勢。但理論與實(shí)務(wù)界對政府采購合同的性質(zhì)仍然存在一些認(rèn)識不足，未能充分發(fā)揮該制度的應(yīng)有功能。傳統(tǒng)的民事合同說、行政合同說及混合契約說對政府采購合同的理解相對單一，未能揭示其本質(zhì)。PPP背景下政府采購合同在本質(zhì)上是一種經(jīng)濟(jì)建設(shè)合同，旨在促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。同時(shí)，政府采購合同還具有實(shí)現(xiàn)公共利益的功能，是實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控目標(biāo)的重要工具。

中圖分類號： D922.21文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A文章編號： 10012435（2018）03007606

New Interpretation of Government Procurement Contract Legal Attribute Under Background of PPP

WANG Chao （Law School， Anhui University，Hefei 230601， China）

Key words： publicprivate partnership； government procurement contract； economic law

Abstract： At present， the government procurement is facing such problems like capital pressure， expanding the participation of social capital and so on. Publicprivate cooperation has become an important choice， and it has obvious advantages such as high efficiency and transparency. However， there is still some lack of understanding on the nature of government procurement contract in theoretical and practical circles， and the function of the system has not been fully realized. The traditional civil contract theory， administrative contract theory and mixed contract theory have a relatively unitary understanding of the government procurement contract and fail to revealits essence. The government procurement contract in the context of PPP is essentially an economic construction contract which aims to promote infrastructure construction. At the same time， the government procurement contract also has the function of realizing the public interest， and is an important tool to achieve the macrocontrol goals.

第3期王超： PPP背景下政府采購合同法律屬性新解 安徽師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）2018年第46卷政府廣泛參與經(jīng)濟(jì)生活已成為現(xiàn)代國家治理過程中不可忽視的現(xiàn)象。公權(quán)力與公共意志被更普遍地以合同約定的形式加以體現(xiàn)，市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的基本規(guī)律更加凸顯。與此同時(shí)，以公私合作伙伴關(guān)系、利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)為特征，鼓勵(lì)民營企業(yè)等社會資本與政府通力合作的PPP模式（PublicPrivate Partership），已成為新時(shí)代背景下公共物品供給的重要方式。在PPP模式下，政府采取競爭性方式選擇社會資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立履行合同，推進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，提升公共服務(wù)質(zhì)量。此前，一直備受爭議的政府采購合同，必然重新成為學(xué)界討論的熱點(diǎn)。

從整體上說，政府采購的未來發(fā)展趨勢主要涉及財(cái)政資金使用、基本建設(shè)和體制改革三個(gè)方面。首先，就財(cái)政資金使用來說，未來使用在政府采購的資金項(xiàng)目需求會日益擴(kuò)大，在應(yīng)對越來越多的采購需求時(shí)，合理分配使用資金是完善政府采購相關(guān)制度的首要之舉和基礎(chǔ)支撐。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2015年，我國政府采購規(guī)模為210705億元，首次突破2萬億元，比上年增加37652億元，增長218%，占全國財(cái)政支出和GDP的比重分別達(dá)到12%和31%。[1]當(dāng)然，在完善財(cái)政資金監(jiān)管的同時(shí)，改進(jìn)政府采購方式，保證花合適的錢用在合適的地方，是促民生謀民祉的必要舉措；其次，包括交通設(shè)施、通訊設(shè)施等在內(nèi)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)始終是我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的重點(diǎn)內(nèi)容。伴隨PPP模式的加速推進(jìn)，未來政府采購的熱度只增不減，國家基本建設(shè)仍然是未來重點(diǎn)任務(wù)。據(jù)了解，2017年，我國固定資產(chǎn)投資增速預(yù)計(jì)保持在8%左右，基建將繼續(xù)成為穩(wěn)定投資及穩(wěn)增長的主要力量，整體規(guī)模預(yù)計(jì)約為16萬億元；[2]再次，我國目前已進(jìn)入改革的攻堅(jiān)期和深水區(qū)，多項(xiàng)改革同步推進(jìn)，新問題新矛盾層出不窮。在推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變，調(diào)結(jié)構(gòu)促發(fā)展的新時(shí)期，政府采購作為一項(xiàng)日益重要的政府行為，應(yīng)當(dāng)更加透明公開。我們應(yīng)當(dāng)深化機(jī)制改革，進(jìn)一步提升政府采購的質(zhì)量和效率。

一、政府采購的新選擇：公私合作

政府采購是PPP項(xiàng)目中的重要一環(huán)，處于項(xiàng)目識別、準(zhǔn)備、采購、執(zhí)行、移交五個(gè)階段中最核心的階段。其重要性不言而喻。世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)定》對政府采購的定義為“為了政府目的以任何合同方式開展的采購活動”?？梢哉f，PPP中的政府采購行為同樣符合該種定義。這是在市場經(jīng)濟(jì)大環(huán)境下衍生出的自身的獨(dú)特含義。PPP項(xiàng)目中，政府采購是由政府授予企業(yè)特許經(jīng)營權(quán)，由特定企業(yè)提供公共物品或公共服務(wù)，政府和企業(yè)在項(xiàng)目中均可獲取利益回報(bào)，實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目初始的特定目標(biāo)。

（一）公私合作伙伴關(guān)系透視

伙伴關(guān)系是PPP第一大特征，是PPP中最為首要的問題，甚至于在某些時(shí)候直接以公私合作伙伴關(guān)系代表PPP。[3]從宏觀上作解，這種伙伴關(guān)系的建立是基于一個(gè)整體相同或相似的目標(biāo)，從私主體角度，以謀求自身合法利益為目標(biāo)；從政府角度，以實(shí)現(xiàn)社會公共利益為追求，二者就此建立以最少的資源利用實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品、服務(wù)的最大化。不可否認(rèn)的是，單純以此為基準(zhǔn)建立的合作伙伴關(guān)系必然是不牢固的。一個(gè)長期穩(wěn)定的公私合作伙伴關(guān)系必然需要二者就權(quán)利義務(wù)彼此信賴，體現(xiàn)為PPP模式所倡導(dǎo)的利益共享與風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)。筆者認(rèn)為，這兩個(gè)特征均與伙伴關(guān)系有著天然不可分割的聯(lián)系，既是它的必然結(jié)果，也是它的存在前提。PPP項(xiàng)目一定是公益項(xiàng)目，以公共利益實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)。這種利益共享是針對項(xiàng)目所指的公共服務(wù)的均享性以及民營企業(yè)在履行合同所屬義務(wù)的同時(shí)獲取正當(dāng)報(bào)酬。同理，任何一份利益的追求都存在風(fēng)險(xiǎn)值。風(fēng)險(xiǎn)只有或多或少，絕沒有零風(fēng)險(xiǎn)，公私合作也不例外。因此，在公私合作伙伴關(guān)系中，雙方所考慮的是如何把承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)降到最低，提高項(xiàng)目合作的成功率。這種風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避不是某一方的單獨(dú)義務(wù)，表現(xiàn)為一種共擔(dān)性。

1.外在詞源

從詞源上來說，“伙伴”一詞以元魏時(shí)軍人以十人為火，共灶炊食，故稱同火時(shí)為火伴，后引申為同伴，譯為伙伴，用以指同在一起合作互助的人，由此相互之間形成伙伴關(guān)系，英文譯之為partner或companion，表現(xiàn)為平等主體之間的友好協(xié)作關(guān)系。PPP模式之所以與一般伙伴關(guān)系不同，在于此種伙伴關(guān)系為公私伙伴關(guān)系，顧名思義，由享有國家公權(quán)力的公權(quán)力主體與私權(quán)利主體之間建立的伙伴關(guān)系。雖主體與一般伙伴關(guān)系存有差異，但從本質(zhì)上說，公私伙伴關(guān)系衍生于伙伴關(guān)系，以平等為先。近十年以來，PPP的表述方式才逐漸被接受，此前以Concession、BOT、PFI等為代表的術(shù)語同樣具有公私合作伙伴的性質(zhì)。作為一個(gè)意義寬泛的概念，PPP本身也沒有特別清晰的詞源釋義。從某種角度上來說，PPP就像是一個(gè)新生事物，各國對這種伙伴關(guān)系都有基于自身特殊性的不同理解，這樣也導(dǎo)致了PPP概念的寬泛性。如何理解PPP的內(nèi)涵，在世界范圍內(nèi)還未達(dá)成共識。因此，沒有確切定義的公私合作伙伴關(guān)系需要在實(shí)際具體案例中才能得到更為充分地理解。

2.內(nèi)在邏輯

公私合作伙伴關(guān)系作為一種新型融資模式，其運(yùn)作過程具有內(nèi)在邏輯，主要體現(xiàn)在理論基礎(chǔ)、制度目標(biāo)與公共服務(wù)三個(gè)方面。這種伙伴關(guān)系之所以與一般伙伴關(guān)系不同，在于主體的特殊性。PPP的制度目標(biāo)是保障政府有效地提供公共物品，以滿足公共需求。[4]雖然一方主體是政府，另一方是社會資本，但二者的利益追求符合PPP的制度目標(biāo)，符合公共物品理論基礎(chǔ)的內(nèi)在要求。于是，政府職能就具有了二重性：一方面，政府具有規(guī)制市場和宏觀調(diào)控的職能，另一方面，政府參與社會管理，通過參與市場行為，擴(kuò)大社會治理，為完善公共服務(wù)助力。正由于PPP的對象是基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)，才使得政府與社會資本的合作成為可能。在此種模式下，政府與社會資本各取所需，在利益最大化的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)共贏。從一定意義上說，建立在公共物品理論基礎(chǔ)上，以實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)為目標(biāo)的公私合作之所以能夠在世界范圍內(nèi)迅速擴(kuò)大，在很大程度上也源自于其內(nèi)在邏輯的科學(xué)性和嚴(yán)謹(jǐn)性。

（二）公私合作相較于傳統(tǒng)政府采購行為的優(yōu)勢

與傳統(tǒng)政府采購行為相比較，PPP項(xiàng)目中的政府采購行為，既包含傳統(tǒng)政府采購的共性，又具有其本身的特性。概括來說，以以下幾個(gè)方面為要：

1.公私合作更符合經(jīng)濟(jì)原則。在傳統(tǒng)政府采購模式下，經(jīng)濟(jì)原則要求國家應(yīng)對預(yù)算作最有效的運(yùn)用，也即應(yīng)以最少的財(cái)政支持，獲得最大的對價(jià)。在此，經(jīng)濟(jì)原則與節(jié)約原則同義。而公私合作制度的起源即旨在藉由民間資本的投入或預(yù)注，使國家在公共建設(shè)領(lǐng)域的財(cái)政負(fù)擔(dān)得以減輕。[5]2123在公私合作模式下，經(jīng)濟(jì)原則主要是指相較于國家自己進(jìn)行有關(guān)公共工程的建設(shè)與經(jīng)營，國家財(cái)政負(fù)擔(dān)在取得相同社會效用的情形下因民間資本參與公共建設(shè)而得以減輕?？梢?，與傳統(tǒng)政府采購行為相比，公私合作更符合經(jīng)濟(jì)原則。

2.公私合作采購項(xiàng)目的公共服務(wù)性與公益原則。PPP項(xiàng)目主要針對社會公共服務(wù)，由政府與社會資本合作，為社會提供更好的公共物品與公共服務(wù)。有學(xué)者指出，公私合作將公共建設(shè)的興建與營運(yùn)從國家自己的公益實(shí)現(xiàn)行為轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)主體所從事的營利活動。為避免公眾的正當(dāng)權(quán)益因民間機(jī)構(gòu)追求利潤而受到損害，國家仍應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)起公益維持義務(wù)，透過相應(yīng)的管制與監(jiān)督措施，保障人民的社會需要得到符合最大限度的滿足。PPP項(xiàng)目中，政府與采購當(dāng)事人分別作為公與私的當(dāng)事人，雖然從合同本身來說二者之間具有平等契約關(guān)系，但是“公”來源于公眾的受托，借助于公共資金，為公眾謀取公共利益，決定了其對“私”的指導(dǎo)與約束作用，體現(xiàn)為公益與私益的平衡。正由于采購對象的特殊性，決定了這種采購行為必須要考慮社會服務(wù)對象的社會評價(jià)，在社會整體物質(zhì)文化水平發(fā)展進(jìn)步的過程中，充分發(fā)揮政府職能，在政府與市場之間尋求支撐點(diǎn)，完善公共服務(wù)。在維護(hù)公共利益方面，政府可以采取諸如課以民間機(jī)構(gòu)提供咨詢的義務(wù)、強(qiáng)制締約義務(wù)、普及服務(wù)義務(wù)、確保給付品質(zhì)的義務(wù)、給付不中斷義務(wù)、資費(fèi)審核義務(wù)等措施。相應(yīng)地，政府主管部門還將被賦予檢查與監(jiān)督的介入權(quán)限，以便能夠主動、及時(shí)地發(fā)現(xiàn)違反公益的情形。

3.公私合作項(xiàng)目實(shí)施的復(fù)雜性與合作原則。傳統(tǒng)的政府采購是政府與多個(gè)企業(yè)簽訂合同，各個(gè)企業(yè)分別負(fù)責(zé)不同的項(xiàng)目需求，建設(shè)與運(yùn)營分別由不同主體承擔(dān)，政府對項(xiàng)目的運(yùn)行承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)；而PPP項(xiàng)目中政府采購的對象包括基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與運(yùn)營，政府合作的主體是經(jīng)過特定選取方式確定的，建設(shè)與運(yùn)營均由同一主體負(fù)責(zé)。由于PPP項(xiàng)目本身的多樣性，其中的政府采購行為在很多方面都不是通過簡單的約定就能夠解決的。民間合作伙伴對于政府預(yù)設(shè)的目標(biāo)負(fù)有達(dá)成義務(wù)，至于達(dá)成的方式與細(xì)節(jié)內(nèi)容，則可由公、私部門進(jìn)一步通過協(xié)商來實(shí)現(xiàn)?？梢姡献髟瓌t是公私合作項(xiàng)目能否取得成功的關(guān)鍵因素。該原則要求公、私部門應(yīng)當(dāng)盡可能處于對等地位，自愿地共同針對公共建設(shè)項(xiàng)目交換意見，并以雙方意思合意方式共同決定合作的內(nèi)容。就采購需求而言，PPP項(xiàng)目中的采購需求不是單一的，需要合作雙方通過多次的談判修正，單純的一錘子買賣遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足多元的采購需求；就采購金額而言，PPP項(xiàng)目的政府采購涉及的項(xiàng)目資金遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)政府采購，與之相對的風(fēng)險(xiǎn)成本也高的多，對應(yīng)的合作態(tài)度也更加嚴(yán)謹(jǐn)；就采購合同而言，PPP項(xiàng)目的采購合同非單一合同文本，很多情況下會伴隨著一攬子合同，對合同雙方主體的權(quán)利義務(wù)要求也相對較高，合同內(nèi)容也較為復(fù)雜。

二、爭鳴：政府采購合同屬性傳統(tǒng)觀點(diǎn)及評析

有關(guān)政府采購合同的法律屬性，學(xué)界一直備有爭議?？傮w來看，以民事合同、行政合同以及混合契約為主要觀點(diǎn)。《政府采購法》以立法的形式確定政府采購合同適用合同法，似乎是將政府采購合同納入到民事合同范疇。然而，政府采購合同，與政府參與一般的民事合同顯然不同，PPP項(xiàng)目中的政府采購合同亦是如此。在國外，由于各國法治建設(shè)水平與法律制度設(shè)計(jì)的不同，對政府采購合同的公私劃分也有所不同。在明確公法與私法的國家，如在法國，明確行政機(jī)關(guān)可以簽訂民事合同和行政合同。但在德國法上，習(xí)慣上將政府行為分為公權(quán)利行政與私經(jīng)濟(jì)行政。[6]8政府采購合同的意思自治與民法意義上的意思自治不同，政府采購合同既不同于民事合同，也不同于行政合同，而是以一種特殊的合同形式存在。以下擬在中國法的背景下，在廣泛適用于PPP項(xiàng)目的政府采購合同中討論其主要屬性，即在PPP背景下分析政府采購合同的法律屬性。

（一）民事合同論

主張政府采購合同是民事合同的觀點(diǎn)主要建立在立法論的基礎(chǔ)之上。《政府采購法》第 3 條規(guī)定“政府采購適用公開透明原則，公平競爭原則，公正原則與誠實(shí)信用原則”。此條也即說明政府采購是私法契約，以民法基本原則為基礎(chǔ)，政府采購合同縱然有其特殊性，也在民法的框架下運(yùn)行。既為合同，就應(yīng)符合民事合同的約束范圍，采購人作為公共利益的代表，與供應(yīng)商處于平等的法律地位?！吨腥A人民共和國政府采購法》第43條：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。”支持民事合同的學(xué)者以梁慧星為代表，認(rèn)為在政府采購的過程中政府作為當(dāng)事人，以民事主體身份出現(xiàn)，政府采購行為理應(yīng)為民事行為，雖有政府采購法等特別法的規(guī)制，但也必須受到合同法的調(diào)整。政府雖是特殊當(dāng)事人，其權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)和履行仍舊適用合同一般當(dāng)事人的規(guī)定。[7]131也有以楊漢平為代表的學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)，認(rèn)同政府采購合同的民事合同性質(zhì)。[8]153同時(shí)，有學(xué)者從否認(rèn)行政合同制度在我國的存在性，側(cè)面支持政府采購合同的民事合同理論，以崔建遠(yuǎn)等為代表。[9]190191[10]有學(xué)者指出，就民法的適用而言，由于多數(shù)政府采購行為所締結(jié)的合同可以歸為司法行為的性質(zhì)，故就這部分而言，適用民法應(yīng)無爭議。即便是公法性質(zhì)的合同，由于公法的合同關(guān)系如何成立，以及其相關(guān)的履約等問題，并無如民法的明確規(guī)定。故在無法律特別明文規(guī)定的情形下，民法所揭示的有關(guān)締約及損害賠償?shù)仍瓌t，應(yīng)可以被準(zhǔn)用到公法合同之中。筆者認(rèn)為，不論是哪一種觀點(diǎn)支持，政府采購合同，從立法論上確實(shí)較符合民事合同的基本要素，從形式上看具有民事合同的基本特征，與合同本身的行政性相比，意思自治更為優(yōu)先。但爭議之所以存在，就是因?yàn)楹唵蔚拿袷潞贤荒芡耆爬ㄕ少彽奶厥庑?，尤其是在公私合作伙伴關(guān)系下，涉及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與運(yùn)營的特殊領(lǐng)域。

民事合同論之所以未能得到廣泛認(rèn)同，主要原因在于其未能準(zhǔn)確反映政府采購合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，理論支撐過于浮于表面。隨著社會的不斷發(fā)展，政府采購對象在逐漸擴(kuò)大，PPP項(xiàng)目中的政府采購更是如此。政府采購不再是單純的民商事活動，政府采購法律關(guān)系逐漸復(fù)雜，由此對法律調(diào)整也提出了更高要求。雖然《政府采購發(fā)》規(guī)定政府采購合同適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，但政府采購本身兼具公共性，采購資金由財(cái)政撥款，采購目的是為了社會公共利益。可以說，政府采購是國家實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控的重要方式之一，由此形成的采購合同具有公共性與行政性。簡單的民事合同理論不能剖析其內(nèi)在實(shí)質(zhì)，更不能解釋政府采購的獨(dú)特含義。

（二）行政合同論

隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，政府在經(jīng)濟(jì)社會生活中的職能也由指令計(jì)劃向調(diào)控指導(dǎo)轉(zhuǎn)變，行政機(jī)關(guān)為達(dá)到行為目的實(shí)施的行為手段也有所變化。政府采購合同就是在這一發(fā)展進(jìn)程中形成的一項(xiàng)新型行政手段，屬于行政合同類別。行政合同區(qū)別于普通的合同，其訂立往往伴隨著特定的行政目的，雖符合合同意思自治這一要件，但因主體的特殊性，故稱之為行政合同。政府采購合同符合其形式要件，因而屬于行政合同類別。在傳統(tǒng)的政府采購中，政府與當(dāng)事人的定位并不完全平等，基于公共利益的需要，供應(yīng)商的意思表示也在很大程度上受到限制，采購方即政府往往享有一定的優(yōu)益權(quán)，因其行為本身的行政性與公共性，符合行政合同理論內(nèi)容，即使在沒有明確的行政合同概念的國家，這種合同也普遍被認(rèn)為區(qū)別于一般民商事合同，謂之公法合同。[1112]

在這種理論基礎(chǔ)上，政府采購合同借以從實(shí)質(zhì)上剖析，似乎更應(yīng)稱之為公法上的合同。然而不可忽視的是，以行政優(yōu)益權(quán)、行為主體、行為目的等來劃分一般民商事合同與行政合同已不能適應(yīng)瞬息萬變的社會現(xiàn)實(shí)。在PPP項(xiàng)目中，政府采購雙方處于平等法律地位，政府不再與多個(gè)主體簽訂協(xié)議，而由同一主體承擔(dān)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)運(yùn)營全過程，民商事合同的法律屬性不能解釋政府采購的目的性與公共性，行政合同的法律屬性也不能說明協(xié)議雙方的利益共享與風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的權(quán)利義務(wù)平等性，行政契約與民事契約的交叉使得二者無一能夠準(zhǔn)確界定政府采購行為的法律屬性。[13]

（三）混合契約說

就政府采購行為的法律屬性爭議來說，除占主流的民事合同論和行政合同論以外，還有以余凌云為代表的混合契約說。他們認(rèn)為，采購行為乍一看好像是一般的商業(yè)行為，采購契約也就是一般民事行為。然而這種分析雖然總體上不錯(cuò)，卻往往蓋之于籠統(tǒng)。采購契約在特定情況下與一般的商業(yè)契約有本質(zhì)區(qū)別。這種區(qū)別根源于政府采購行為除了具有經(jīng)濟(jì)性外還具有一定的公益性。[14]150在法國，公共工程、公共勞務(wù)和公共供應(yīng)契約統(tǒng)稱為“公共采購契約”。[15]185186筆者認(rèn)為，以混合契約說為依托衍生的對政府采購合同法律屬性的分析是較科學(xué)的，也符合當(dāng)前公私合作的發(fā)展新趨勢。政府采購之所以與其他政府行為不同，在于其行為本身所涉及的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容。這種混合性是介于民事合同與行政合同之間的雙重性，主張民事或行政合同都不能完全涵蓋政府采購合同的全部特征。筆者下文將以混合契約說為起點(diǎn)，分析作為民法與行政法交叉學(xué)科的經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，政府采購合同的經(jīng)濟(jì)法固有屬性，論證在PPP項(xiàng)目背景下，政府采購合同應(yīng)歸屬于經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域。

三、定位：政府采購合同法律具有經(jīng)濟(jì)法的固有屬性

經(jīng)濟(jì)法是法律體系中的一個(gè)特殊學(xué)科，在學(xué)科內(nèi)容上，與民法、行政法均有很大程度的交叉，在德國甚至于直接稱其為經(jīng)濟(jì)行政法。在我國，經(jīng)濟(jì)法被認(rèn)同是一門獨(dú)立的學(xué)科。政府采購合同，尤其是PPP中的政府采購，在很多方面是存有交叉和爭議的。正是由于這種交叉性，政府采購合同的很多理論實(shí)踐在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，不論是應(yīng)然性還是實(shí)然性都可以得到恰如其分的解釋，具有經(jīng)濟(jì)法的固有屬性。

（一）政府采購合同本質(zhì)上為經(jīng)濟(jì)建設(shè)合同

德國學(xué)者認(rèn)為，公法合同是指標(biāo)的為公法事務(wù)的合同。公法合同的具體適法性及其界限須由行政程序法予以規(guī)定。從這個(gè)意義上來說，政府采購合同在本質(zhì)上是一種經(jīng)濟(jì)合同。就PPP項(xiàng)目而言，通過政府采購的方式可以無需政府投入或者只需較少的政府投入即可實(shí)施大型公共建設(shè)項(xiàng)目。從這個(gè)意義上說，政府采購合同是一種經(jīng)濟(jì)建設(shè)合同。政府采購合同具有的這一屬性，對于緩解政府財(cái)政壓力，促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)具有重要意義。

（二）政府采購合同是實(shí)行公益優(yōu)先原則的經(jīng)濟(jì)合同

一方面，公私合作伙伴關(guān)系下，政府采購合同在主體上是公私雙方。二者在這種采購合同模式下以建設(shè)公共設(shè)施獲取公共服務(wù)為目的，采購當(dāng)事人以獲得相應(yīng)的利益回報(bào)為目的的平等交易。但另一方面，在客體上，PPP項(xiàng)目中政府采購的主要對象是工程、貨物、服務(wù)，主要集中于工程，在法律適用上適用于政府采購法而非招投標(biāo)法。同時(shí)，由于PPP項(xiàng)目是以推進(jìn)公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、改善基礎(chǔ)設(shè)施環(huán)境，增進(jìn)社會福利、滿足公共利益需求為目的，其項(xiàng)目資金來自財(cái)政資金。正是這種經(jīng)濟(jì)有償性決定了政府采購合同在實(shí)質(zhì)上具有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)，即經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的基本屬性，可被劃入經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范范疇中。但與一般的經(jīng)濟(jì)合同不同的是，政府采購合同在很多方面滲透著強(qiáng)烈的公益色彩。

（三）政府采購合同是實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控目標(biāo)的經(jīng)濟(jì)合同

從價(jià)值取向來看，PPP項(xiàng)目下的政府采購制度的發(fā)展與經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向相契合。所謂政府采購，是指政府為了開展日常政務(wù)活動或者為社會公眾提供服務(wù)的需要，以確定的、規(guī)范的方式和程序，購買貨物、工程和服務(wù)的行為。[16]政府采購是政府為了彌補(bǔ)市場本身調(diào)節(jié)作用的不足，利用國家公權(quán)調(diào)控經(jīng)濟(jì)，維護(hù)市場正常發(fā)展秩序，有效發(fā)揮政府調(diào)控職能的有力措施，這與經(jīng)濟(jì)法本身以增進(jìn)社會公益，維護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程的公平正義相一致。這種價(jià)值取向，不是簡單的民法所調(diào)整的民事主體之間所倡導(dǎo)的誠實(shí)信用，平等公正，也非行政法所主張的公共行政，是一種兼具公共利益與私人利益的經(jīng)濟(jì)正義。

從具體法律關(guān)系來看，經(jīng)濟(jì)法要求政府實(shí)現(xiàn)社會管理職能，在維護(hù)市場自由競爭機(jī)制自由的同時(shí)提供指導(dǎo)。而對于公私合作伙伴關(guān)系下的政府采購合同而言，政府所要尋找的是其就某一公共設(shè)施或服務(wù)而言的合作伙伴，合同中滲透了對政府的職能要求，是一種異化的合同。在政府采購合同的具體條款設(shè)計(jì)中，對于投資額、項(xiàng)目要求、投資收益回報(bào)、違約責(zé)任分配都有明顯的政府印記。就政府與采購當(dāng)事人形成的此種法律關(guān)系而言，不是簡單的民事法律關(guān)系或者行政法律關(guān)系，而是與兩者均存有交叉的涉及社會公益性的法律關(guān)系。這種法律關(guān)系屬于經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，國家干預(yù)和調(diào)節(jié)所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，體現(xiàn)了市場調(diào)節(jié)與國家干預(yù)的辯證統(tǒng)一。就目前我國在PPP項(xiàng)目推進(jìn)過程中的政府采購行為來看，其明顯體現(xiàn)出國家干預(yù)的特征，是國家意志在經(jīng)濟(jì)生活中的表現(xiàn)。在政府采購合同履行的過程中，政府也必須承擔(dān)起指導(dǎo)監(jiān)督的職能。采購合同在某種程度上仍然受到國家意志的牽絆，這一點(diǎn)與民商事合同與行政合同的履行過程存有差異。另外，從法律責(zé)任的角度來看，政府采購主體所承擔(dān)的法律責(zé)任類型既包括行政責(zé)任，也包括民事責(zé)任，甚至于刑事責(zé)任，而經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是一個(gè)綜合性范疇，它是由不同性質(zhì)的多種責(zé)任形式構(gòu)成的統(tǒng)一體。[17]118從這個(gè)角度來看，政府采購在實(shí)踐過程中又契合了經(jīng)濟(jì)法的具體要求，與經(jīng)濟(jì)法要求的固有經(jīng)濟(jì)屬性保持了高度一致。

傳統(tǒng)政府采購合同的法律屬性問題，民事合同論與行政合同論的爭論不絕于耳，尚未形成學(xué)界通識。伴隨PPP項(xiàng)目在市場經(jīng)濟(jì)中的逐漸推進(jìn)，公私合作伙伴關(guān)系下的政府采購合同法律屬性反而日趨明朗，公與私之間的平等關(guān)系、指導(dǎo)關(guān)系、監(jiān)督關(guān)系，更加彰顯了政府采購合同既符合經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值理念，也契合經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的具體要求，具有經(jīng)濟(jì)法的固有屬性。

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