淺析“對賭協(xié)議”的性質(zhì)與計量

鄭驊

摘要：作為法學(xué)與會計學(xué)相交叉領(lǐng)域的典型代表，“對賭協(xié)議”的性質(zhì)確認(rèn)與具體計量一直爭議頗多，也折射出在現(xiàn)實實務(wù)中，會計學(xué)與法學(xué)理論因各自本質(zhì)追求的不同而產(chǎn)生的沖撞與矛盾。本文從兩種學(xué)科出發(fā)，解讀不同觀點，提煉出兩種社會科學(xué)深入的價值導(dǎo)向，嘗試對“對賭協(xié)議”的合法性判斷及具體計量做出相對立體的解讀。

關(guān)鍵詞：對賭協(xié)議；合法性；會計計量

中圖分類號：D912.29 文獻(xiàn)識別碼：A 文章編號：1001-828X（2018）006-0-03

一、對賭協(xié)議合法性辨析

2012年，海富投資有限公司（以下簡稱海富公司）與甘肅世恒有色資源再利用有限公司（以下簡稱世恒公司）、香港迪亞有限公司（以下簡稱迪亞公司）、陸波增資糾紛案被法律界稱為“對賭協(xié)議第一案”。該案經(jīng)過一審、二審，最終由最高人民法院再審，三次判決過程蜿蜒曲折，判決結(jié)果不盡相同，折射出司法對于商事自由邊界的摸索，而最終最高法的判決也對“對賭協(xié)議”合法性的問題作出了極具參考性的回答。

（一）案件過程

2007年，海富公司同意向世恒公司（增資前，注冊資本為384萬美元）注資2000萬元，其中僅15.38萬美元計入注冊資本，其余部分計入資本公積金，由此海富公司僅持有世恒公司3.85%的股權(quán)。同時約定，如果世恒公司2008年實際凈利潤完不成3000萬元，海富公司有權(quán)要求世恒公司予以補償，如果世恒未能履行補償義務(wù)，海富公司有權(quán)要求迪亞公司（世恒公司中除海富公司外的唯一股東）履行補償義務(wù)。補償金額=（1-2008年實際凈利潤/3000萬元）×本次投資金額。

2008年世恒公司僅實現(xiàn)利潤26858.13元，海富公司提出補償請求，但世恒公司以及迪亞公司拒不履行，海富公司就此提起訴訟。

（二）判決結(jié)果

1.一審判決（（2010）蘭法民三初字第71號）

根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第八條、《中華人民共和國公司法》第二十條，一審法院認(rèn)定“對賭合同”其本質(zhì)為約定個別投資人可以不按其股份比例獲得收益，侵犯了其他股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，從而否定了合同效力。

2.二審（（2011）甘民二終字第96號）

根據(jù)《最高人民法院<關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答>》第四條第二項，二審法院強調(diào)了當(dāng)事方的交易目的，但仍認(rèn)定“對賭合同”其本質(zhì)為明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，否定了合同效力。

3.再審（（2012）民提字第11號）

再審法院區(qū)分了締約主體。

首先，法院認(rèn)為海富公司與世恒公司的約定“使海富公司的投資可以脫離世恒公司的經(jīng)營業(yè)績而取得固定收益違法，一審法院、二審法院認(rèn)定《增資協(xié)議書》中的這部分條款無效是正確的。

其次，世恒公司的股東迪亞公司對于海富公司的補償承諾則是有效的，即投資方對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行投資時，約定從目標(biāo)企業(yè)以外的主體約定業(yè)績補償是有效的，同時判決糾正了二審法院對于對賭協(xié)議“名為投資實為借貸”的不當(dāng)認(rèn)定，對對賭協(xié)議的性質(zhì)做出了部分認(rèn)可。

（三）小結(jié)

對于對賭協(xié)議合法性的認(rèn)定，簡單來說可以歸納為兩句話：“投資人與公司簽訂的對賭協(xié)議無效，投資人與股東等公司以外主體簽訂的對賭協(xié)議有效”。當(dāng)然，關(guān)于法律概念的詮釋以及法條的適用，并不是本文闡述的重點，但從一審、二審到再審的判決變遷卻值得玩味。

筆者認(rèn)為，其變遷的根本原因，是法院逐漸開始走出“法律教條主義”，對“對賭協(xié)議”金融工具的會計屬性進(jìn)行了再衡量——一審法院完全秉承“債權(quán)人保護(hù)”的原則，以公司法為武器完全否定了對賭協(xié)議的交易目的，將其完全理解為一種惡性的掏空手段；相對而言，二審法院較為開放，對對賭協(xié)議的投融資初衷予以了肯定，卻以“名為投資實為借貸”的理由，仍拒絕冠其以“金融工具”的名義；最終，最高院承認(rèn)了對賭協(xié)議是“金融工具”的合法性，但仍通過區(qū)分主體劃出底線，本質(zhì)上仍然是將增資協(xié)議的效力與法律規(guī)范尤其是公司法中的債權(quán)人保護(hù)規(guī)范綁定，以公司法管制干預(yù)純粹的契約自治[1]。

這可以理解為一個步步放松或者步步后退的過程，而這“三易其稿”的驅(qū)動力則來自于法律對于金融、會計、經(jīng)濟(jì)相關(guān)理念的吸收與結(jié)合：在市場經(jīng)濟(jì)日趨活躍的今天，要想實現(xiàn)對商事主體自由的真正尊重，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會的正常運轉(zhuǎn)，法律就必須重新試探商業(yè)自由的邊界，結(jié)合其他財會領(lǐng)域的理念，對新興金融工具的合法性予以合理的肯定。

總而言之：對賭協(xié)議是應(yīng)時而生的金融工具，是平等商事主體之間意思自治的產(chǎn)物，應(yīng)該（事實上也確實）在合理的范圍內(nèi)承認(rèn)其合法性。

二、對賭協(xié)議會計確認(rèn)及計量

追根溯源，對賭協(xié)議的原意，是“估值調(diào)整機制”（Valuation Adjustment Mechanism簡稱“VAM”），指投資方與融資方對于收受投資企業(yè)的未來運營情況做出特殊約定，即達(dá)到約定經(jīng)營狀況時融資方行使某種權(quán)力（如要求投資方繼續(xù)投資），未達(dá)到約定經(jīng)營狀況時投資方行使某種權(quán)力（如撤回投資、獲得現(xiàn)金補償?shù)龋源藢崿F(xiàn)對信息不對稱的對沖。如果考慮到其“金融工具”的性質(zhì)，自然應(yīng)該適用《企業(yè)會計準(zhǔn)則第22號——金融工具確認(rèn)和計量》，但具體將其記為“金融負(fù)債”還是“權(quán)益工具”值得商討，同時，理論界也存在聲音認(rèn)為應(yīng)當(dāng)不做處理單純調(diào)整長期股權(quán)投資賬面價值等[2]。

（一）案例梳理

1.權(quán)益工具

選擇此類計量方式的代表企業(yè)為蘇寧環(huán)球。

蘇寧環(huán)球于2008年向張桂平、張康黎二人定向增發(fā)股票，對其擁有的南京浦東房地產(chǎn)開發(fā)公司股權(quán)進(jìn)行收購，同時簽訂對賭協(xié)議。一年后，南京浦東房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)績不理想，觸發(fā)補償條款。張桂平、張康黎向蘇寧環(huán)球繳付“業(yè)績補償款”總計2.4億元。蘇寧環(huán)球?qū)⑹盏降臉I(yè)績補償款在會計處理上計入資本公積——資本溢價。

這類計量方式最為簡易，其思路在于當(dāng)目標(biāo)企業(yè)沒有實現(xiàn)約定業(yè)績時，證明投資人的投資預(yù)期高于其資產(chǎn)實際情況，換而言之，投資人收到的業(yè)績補償款，實際上是在雙方合意的情況下，對投資者進(jìn)行投資時由于信息不對稱產(chǎn)生的“額外投入”進(jìn)行權(quán)益性補償，作為權(quán)益性交易處理，初始投資后的調(diào)整應(yīng)當(dāng)計入資本公積。

2.金融負(fù)債

選擇此類計量方式的代表企業(yè)為高新興科技。

2011年，高新興科技出資收購重慶訊美51%股權(quán)，并與其股東簽訂對賭協(xié)議。一年后，重慶訊美凈利潤未達(dá)目標(biāo)。2013年4月高新興科技確認(rèn)利潤承諾賠償收益75228906.21元，作為非經(jīng)常性損益計入營業(yè)外收入。

此類計量方式本質(zhì)上是將對賭協(xié)議約定內(nèi)容視為“或有事項”，投資方應(yīng)對購買日后被購買方的盈利作出預(yù)測，據(jù)以對未來應(yīng)付金額作出最佳估計，并按照該最佳估計金額確認(rèn)為預(yù)計負(fù)債。后續(xù)預(yù)計負(fù)債金額與實際結(jié)果的差異作為會計估計變更處理，調(diào)整各期間的損益?；蛴袑r的初始計量金額應(yīng)當(dāng)是其在購買日的公允價值，公允價值變化產(chǎn)生的利得和損失應(yīng)按準(zhǔn)則規(guī)定計入當(dāng)期損益。

3.沖減長期股權(quán)投資（不做特殊處理）

2014年5月5日，海南地稅局以《海南省地方稅務(wù)局關(guān)于對賭協(xié)議利潤補償企業(yè)所得稅相關(guān)問題的復(fù)函》（瓊地稅函[2014]198號）明確了“對企業(yè)補償型的對賭協(xié)議”的稅務(wù)處理問題，函內(nèi)提及：“你公司（海南航空）在該對賭協(xié)議中取得的利潤補償可以視為對最初受讓股權(quán)的定價調(diào)整，即收到利潤補償當(dāng)年調(diào)整相應(yīng)長期股權(quán)投資的初始投資成本。該復(fù)函為國內(nèi)首例對“對賭協(xié)議”補償性質(zhì)進(jìn)行會計確認(rèn)的公文。

從某種角度來說，此類沖減長期股權(quán)投資的計量方法抓住了對賭協(xié)議簽訂的本質(zhì)：基于股權(quán)投資的調(diào)整，只不過這種調(diào)整并非當(dāng)期做出，而是在未來情況確定落實之時再進(jìn)行調(diào)整。因此，對上市公司收到的業(yè)績補償款的會計處理應(yīng)當(dāng)調(diào)整股權(quán)投資協(xié)議中所涉及的資產(chǎn)交易價格，以沖減“長期股權(quán)投資成本”。

（二）小結(jié)

在沒有具體的會計準(zhǔn)則進(jìn)行約定的情況下，選擇哪一種方式進(jìn)行計量雖無對錯之分，但有高下之分。如第二種以“或有事項”為名將對賭協(xié)議確認(rèn)為金融負(fù)債的計量方法，筆者認(rèn)為并不妥當(dāng)，且不論對賭協(xié)議法律形式與會計本質(zhì)均為權(quán)益，僅從負(fù)債本質(zhì)而言，投資方若將所獲補償直接計入當(dāng)期損益，必然會對企業(yè)的利潤造成影響，其存在的操縱利潤之嫌疑必然使其合理性大打折扣；而第三種沖減長期股權(quán)投資的處理方式，雖然經(jīng)海南省地稅局以公文的方式而發(fā)出，但其合理性仍然值得商榷：一方面，以未來發(fā)生的事項調(diào)整過去的長期股權(quán)入賬價值本身有違會計“準(zhǔn)確性”與“相關(guān)性”的原則，容易造成混亂；另一方面。根據(jù)我國《企業(yè)會計準(zhǔn)則第2號——長期股權(quán)投資》的規(guī)定，除非發(fā)生重大會計差錯調(diào)整或收到分回的股利，否則，投資企業(yè)不能調(diào)整長期股權(quán)投資的初始入賬價值，海南地稅局的公文有違反會計準(zhǔn)則之嫌。

筆者認(rèn)為，將對賭協(xié)議確認(rèn)為權(quán)益工具較為恰當(dāng)，從會計學(xué)的角度自然可以基于準(zhǔn)則22條進(jìn)行解讀，但基于學(xué)科融合的基本態(tài)度，筆者認(rèn)為從法律層面亦可支持該種選擇。

1.最高人民法院判決支持確認(rèn)為“權(quán)益工具”

如前所述，在“對賭協(xié)議第一案”中，二審法院以“名為投資實為借貸”的理由將海富投資與世恒公司的對賭協(xié)議認(rèn)定為具有“借貸性質(zhì)”，從而變相確認(rèn)其“金融負(fù)債”的會計學(xué)性質(zhì)，但最高人民法院最終以“缺乏法律依據(jù)”的理由糾正了二審法院的此種認(rèn)知，而再審判決對世恒公司與股東簽訂對賭協(xié)議合法性的承認(rèn)，亦是對世恒公司將其確認(rèn)為權(quán)益工具進(jìn)行會計計量的連帶承認(rèn)，因為不可能存在由目標(biāo)的目標(biāo)公司向投資方交付現(xiàn)金或其他金融資產(chǎn)進(jìn)行結(jié)算的事項了。總而言之，最高院的意見傾向于將其定義為股權(quán)性質(zhì)的權(quán)益工具。

2.將對賭協(xié)議確認(rèn)為權(quán)益符合法律形式

對賭協(xié)議的簽訂，往往發(fā)生于公司合并或者單純的股權(quán)投資之中，這種投資經(jīng)過融資方的決議認(rèn)可，以一定的價格認(rèn)購目標(biāo)企業(yè)注冊資本，不僅在形式上是對股東身份的認(rèn)可，實質(zhì)上確也造成了股本的數(shù)額與比例的變化，更不用說投資報告中往往注明是權(quán)益資金“超過注冊資本部分計入資本公積”，投資方理應(yīng)獲得股東的身份。

反過來說，在對賭協(xié)議約定事項未發(fā)生時，投資方要求其他掌握股權(quán)的非公司主體（如股東）進(jìn)行補償，本質(zhì)上是意思自治之下一種內(nèi)部股權(quán)的調(diào)整，只不過將這種調(diào)整的可能性以對賭協(xié)議的形式進(jìn)行了提前“告知”，不妨礙其性質(zhì)的確認(rèn)。

總而言之：對對賭協(xié)議的確認(rèn)應(yīng)該立足會計學(xué)本質(zhì)、尊重法律形式，確認(rèn)為權(quán)益工具而非金融負(fù)債。

3.將對賭協(xié)議確認(rèn)為權(quán)益符合法律價值

確認(rèn)為權(quán)益而非損益，本質(zhì)上是一種緩和柔性的處理，盡可能減少利潤操縱的空間，從會計的視角看這是“謹(jǐn)慎性”原則的體現(xiàn)，從法律的角度看，也符合“穩(wěn)定性”的商業(yè)調(diào)控理念。

必須承認(rèn)的是，我國是一個在商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)較為保守的國家，對于新興金融工具的接受與適用遠(yuǎn)不如美國開放，但這種保守的價值倡導(dǎo)在當(dāng)今時代仍有可取之處。改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)的迅速騰飛似乎已經(jīng)讓曾經(jīng)的“重農(nóng)抑商”徹底成為歷史，但在我國法制法規(guī)不健全，商業(yè)基礎(chǔ)不穩(wěn)固的大背景下，越是騰飛得迅速，就越有泡沫與欺詐的空間。在公平、競爭、誠實、信用這些商業(yè)文明的核心精神尚未站穩(wěn)腳跟的當(dāng)下，用法律代替缺位的商業(yè)精神做市場的“守門員”，以底線的定位調(diào)控市場的非理性繁榮有其合理之處[3]。哪怕這種調(diào)控會被認(rèn)定為“保守”，我們也必須看到這種保守的價值倡導(dǎo)在市場經(jīng)濟(jì)烈火烹油的今天仍是難能可貴。

站在學(xué)科融合的角度我們不難發(fā)現(xiàn)，對于“對賭協(xié)議”的性質(zhì)，會計學(xué)和法學(xué)的判斷不盡相同，但其精神內(nèi)核卻均立足于“公平”二字：前者的判斷是財務(wù)投資活動內(nèi)在要求的表現(xiàn)，呼喚一種排斥信息不對稱的，更加公平的金融工具的出現(xiàn)；后者的判斷是商事行為外在界限的劃定，要保障其他公司權(quán)利人合法權(quán)利不受侵犯的公平性，而對賭協(xié)議本身即是道那劃分內(nèi)外場閾的閉合環(huán)界。如同精密儀器上旋轉(zhuǎn)的軸承，內(nèi)外環(huán)的尺寸必須符合相應(yīng)的比例，軸承才能順利地轉(zhuǎn)動。在面對“對賭協(xié)議”這樣的具體問題分析時，單純依靠法律的視角，可能會導(dǎo)致對債權(quán)人利益的過度保護(hù)，從而扼殺市場經(jīng)濟(jì)活躍的創(chuàng)造力；單純依靠會計學(xué)的視角，可能會導(dǎo)致財務(wù)管理跨過了法律的邊界，在烈火烹油般激烈的交易活動中喪失了合格企業(yè)應(yīng)有的穩(wěn)定性，反而蔭庇了不軌之徒。

總而言之，“對賭協(xié)議第一案”是法律思維結(jié)合財會理論共同理解市場經(jīng)濟(jì)的典型案例，為實務(wù)界的運用做出了表率，也為學(xué)術(shù)界的發(fā)展拓寬了道路：用復(fù)合學(xué)科的眼界去探索商事活動自由邊界、維護(hù)社會穩(wěn)定秩序、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展，這樣一個立體化的知識時代正在到來。

注釋：

①原會計報表注。

參考文獻(xiàn)：

[1]潘林.對賭協(xié)議第一案的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[J].法制與社會發(fā)展，2014（5）.

[2]李洪.對賭協(xié)議”投資會計處理探討——基于一起PE股權(quán)投資案例的分析[J].中國注冊會計師，2014（1）.

[3]王賀.誠實信用破解對賭協(xié)議困惑之道[J].證券法苑，2012（12）.

作者簡介：鄭 驊（1997-），男，漢族，山東萊蕪人，單位：西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，專業(yè)：法學(xué)、會計學(xué)。