我國PPP項目合同柔性需求分析

楊茂

[摘要]在對合同柔性相關概念進行介紹和理解的基礎上，結合我國PPP項目模式特點和初步探索階段局限，分析了我國PPP項目的高不確定性特征和迫切的合同柔性需求。然后將PPP項目合同柔性需求分為條款柔性和執(zhí)行柔性，并在合同條款柔性方面，提出了激勵柔性、價格柔性、再談判柔性三個局部需求和PPP合同的整體柔性化需求，期望為合同柔性在PPP項目中的應用提供參考。

[關鍵詞]PPP；合同柔性；不確定性

[中圖分類號]F294.9 [文獻標識碼]A

近來年，隨著PPP模式的推廣，國際、國內掀起了一股PPP“熱潮”，這一熱潮也對學術界各領域促進PPP模式在我國可持續(xù)發(fā)展相關問題研究提出了巨大挑戰(zhàn)。其中，在工程管理領域，王守清等人從風險分擔的視角討論了PPP項目風險在參與方之間的分擔原則，建立了風險分擔框架。何天翔等人從利益相關方滿意的角度，運用博弈論尋求利益分配均衡方案；徐飛等人以提高PPP項目運營效率為目的，運用激勵理論、委托代理理論分析了PPP項目中政府與私人部門的委托代理關系，提出了防范道德風險和提高項目運營效率的動態(tài)激勵與監(jiān)督機制。

以上研究從豐富的視角提出了提高PPP項目管理效率的不同理論模型，但在PPP項目合同管理這一方面的研究卻相對滯后，而PPP項目具有的高不確定性特征又對合同管理提出了嚴格的要求。在建設項目中，訂立合同的當事人通常被認為存在著對抗性的利益關系，合同當事人往往傾向于通過以一種嚴格的合同結構簽訂一種長期的協(xié)議，通過訂立準確的、不可改變的剛性條款來規(guī)避自身風險。但實際上，越來越多的研究表明，即使是再完備的合同也無法完全預測到所有合同狀態(tài)，過于嚴苛的剛性合同反而無法良好地適應建設工程項目的不確定性。因此，相對于在事前花費大量時間和成本訂立嚴格的剛性合同條款，將合同管理的注意力轉移到不確定性事件發(fā)生后的事后調整和再談判能力上，能從根本上提高合同適應不確定性的能力。本文從合同柔性談起，在分析PPP項目的高不確定性特征的基礎上闡述了PPP項目合同柔性需求，為PPP項目合同管理的努力方向提供參考。

1. 合同柔性

1.1 合同柔性

柔性這一概念最早來源于出制造系統(tǒng)，大多數(shù)研究引用Mandelbaum關于柔性的定義，即柔性是指系統(tǒng)有效地響應環(huán)境變化的能力。而合同柔性是指在合同條款設計以及合同執(zhí)行過程中注入柔性元素，即不在合同中嚴格地、固定地明確風險事項出現(xiàn)后的義務，權利等，而是通過靈活機制設計使合同條款能夠適應不確定性變化。從柔性和合同柔性的定義不難看出，柔性作為剛性的反面，強調的是適應不確定性變化的能力，合同柔性是將傳統(tǒng)的合同管理嚴格事前約定轉向事后治理和關系治理的新思路。這一轉變的本質是隨著建設工程和合同管理的發(fā)展，建設工程合同的功能需求已經(jīng)逐漸超越傳統(tǒng)的維護雙方權益，而轉向促進合作和適應不確定性環(huán)境。

1.2 合同柔性作用機理

合同柔性有三種作用方式，一是通過在合同中注入柔性保障風險分擔方式與不確定性情況相適應，有利于項目參與方之間合理的分擔風險。二是通過在合同中注入柔性，以起到激勵合同參與方自覺提高工作水平，避免由于信息不對稱而產(chǎn)生逆向選擇，道德風險等委托代理問題。三是通過在合同中注入柔性以提高項目績效，即通過柔性價格調整機制，激勵機制等利用可能出現(xiàn)的有利變化以提高項目績效，或規(guī)避可能出現(xiàn)的不利變化以減少損失等。

2. PPP項目的不確定性

2.1 PPP模式帶來的不確定性

PPP項目本身特許經(jīng)營期長、投資大，利益相關方組成復雜等特點使得PPP項目的不確定性是巨大的。首先是PPP項目涉及的基礎設施和公共服務類項目，投資巨大，動輒上億元，合同安排稍有不慎，帶來的損失都是巨大的。其次，ppp模式引入社會資本減輕政府財政壓力的同時，也使得項目參與方眾多，關系錯綜復雜。尤其是私人部門的參與雖然翹起了投資的杠桿，但同時對風險合理分擔提出了更高的要求。最后，PPP項目普遍的10～30年的特許經(jīng)營時長意味著PPP項目在全特許經(jīng)營期內面臨的環(huán)境、市場、競爭，甚至政府換屆、法律法規(guī)等方面的變化或調整幾乎是必然的，而在項目前期往往無法預測到這些變化。若沒有合理的機制適應這些變化，必將對PPP項目的健康發(fā)展帶來極大隱患。

2.2 初步階段局限帶來的不確定性

PPP模式在我國的發(fā)展仍處于初步探索，頂層設計和參與人實施能力的雙雙不足為PPP模式發(fā)展增加了新的挑戰(zhàn)。首先，頂層設計不足是初步探索階段的首要表現(xiàn)。目前我國在融資、監(jiān)管、利益分享、風險分擔，資本退出等關鍵方面尚未形成一套完整的法律法規(guī)來規(guī)范PPP項目各參與方的行為。往往是出現(xiàn)一個問題治理一個問題，但這種碎片式的治理方式成效滯后、效率低下。其次，初步探索階段局限是私人部門以及政府實施部門的經(jīng)驗不足。經(jīng)驗不足往往使得雙方實施項目時照搬其他PPP項目經(jīng)驗，而缺乏應有的調整與改進。

3 PPP合同的柔性化需求

由以上分析可見，我國現(xiàn)階段PPP項目面臨的不確定性風險是巨大的。換言之即PPP項目合同的柔性化需求是迫切的。本文將PPP項目的柔性化需求分為條款維度柔性需求與關系維度柔性化需求兩方面，其中合同條款柔性又分為局部柔性化需求和整體柔性化需求。

3.1 合同條款局部柔性化需求

3.1.1 激勵柔性化需求。在PPP項目中，公共部門與私人部門之間往往形成委托代理關系，即公共部門委托私人部門進行基礎設施的建設運營或公共服務的提供，私人部門在特許經(jīng)營期內通過使用者付費或政府補貼的方式實現(xiàn)收益。因此雙方存在矛盾的利益沖突，并且由于私人部門是項目的直接建設運營者，掌握更多與收益、成本、績效等真實信息。也就是說在利益沖突、信息不對稱和代理人的機會主義行為的共同作用下，PPP合同必須具有激勵代理人主動提高建設運營效率的功能。尤其是在PPP項目高不確定性的情況下，合同激勵機制適應項目收益，成本等不確定性變化的能力是制約投資者機會主義行為、提高項目績效的關鍵。

3.1.2 定價柔性化需求。PPP項目產(chǎn)品或服務的定價直接決定著項目的未來收益，因此PPP項目的定價問題一直是參與人關注的核心，也是學者研究的重點。而目前很多PPP項目具有公益性質，政府付費及使用者付費加政府補貼的支付方式占據(jù)收入來源的大多數(shù)，并且由于公益性和唯一性，這兩種付費機制較難根據(jù)市場競爭自行調整，這就意味著對于PPP項目定價機制設計的靈活性有極高的要求。如收費綜合管廊對管線單位入廊費和日常運營費進行定價，要在不對電力、自來水、通信、燃氣等產(chǎn)品價格造成沖擊的基礎上，考慮價格變化對入廊管線需求的影響，又要考慮運營成本增加對價格的影響。這些變化往往在事前簽訂剛性條款時是無法預測的，只有通過柔性的價格調整條款進行事后適應，才能形成與實際相符的合理價格，達到合理的風險共擔和利益共享。

3.1.3 再談判柔性化需求。PPP項目的高不確定性使得PPP項目的再談判成為一個大概率的事件。 按 Guasch等對拉丁美洲 PPP 項目再談判比例進行研究，統(tǒng)計結果顯示307 個 PPP 項目中，有 162個發(fā)生了再談判。其中超過60%的再談判是由私人部門發(fā)起的。我國國內目前對于再談判的認識還停留于耗時耗力，增加成本的破壞性層面。但實際上，再談判也是對不確定性發(fā)生之后的事后治理方式，雙方可以在再談判的過程中進行風險和收益的合理修正，是對策略空間的一種拓展，是項目增值的一種途徑。

3.2 合同條款整體柔性化需求

除激勵、定價與再談判等局部柔性需求外，PPP合同還具有整體柔性化需求。工程項目合同本身是一個統(tǒng)一的整體，比如當項目在實際運營過程中出現(xiàn)風險損失或風險溢價時，PPP項目補貼或分紅的如何進行合理調整，才能激勵雙方公共努力提高項目效率，則需要將定價機制與激勵機制聯(lián)合考慮。如果風險變動幅度超出一定范圍時，還需要考慮再談判的觸發(fā)與執(zhí)行。在設計PPP合同時，若僅考慮局部柔性化需求難免顧此失彼，甚至導致矛盾性和二義性的產(chǎn)生。只有通過建立一個整體聯(lián)動的柔性合同框架，使局部柔性之間相輔相成，才能建立一個完整的柔性合同，發(fā)揮合同柔性的積極作用。

3.3 合同執(zhí)行柔性化需求

伙伴關系是PPP項目三大核心原則之一，這意味著PPP項目雙方除了在合同中明確寫明權責利外，也需要通過齊心協(xié)力的經(jīng)營來實現(xiàn)雙方的共贏。尹貽林通過研究信任對于項目績效和合同柔性的研究表明，信任是合同柔性的驅動變量，是合同柔性的基礎，并且對于項目績效產(chǎn)生正影響。由此可見，合同當事人之間的良好關系能夠增強PPP項目不確定性事件發(fā)生后的處理效率，所以，除了在合同條款設計中注入柔性以外，合同執(zhí)行過程中也可以通過加強溝通、增強信任來提高雙方處理不確定性事件的效率。

4 結語

合同柔性作為和剛性相對立的概念，強調的是合同適應不確定性的能力，而PPP項目周期長、投資大，參與方復雜的特點以及初步探索階段局限決定著PPP項目的高不確定性。在PPP項目中合同柔性注入激勵柔性、定價柔性和再談判柔性是實現(xiàn)風險的合理分擔、提高項目績效和激勵合同雙方提高合同適應不確定性能力的有效途徑。除此之外，合同條款的整體柔性化框架是保障合同條款設計協(xié)調統(tǒng)一的有效措施，也是PPP項目合同的發(fā)展趨勢。而從PPP項目核心原則之一的伙伴關系來說，PPP項目合同柔性也可以從締約方關系治理途徑注入，建立以信任和共贏為核心的關系。

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