保險人代位求償權(quán)行使的若干法律問題探析

馬濤

摘 要：保險人代位求償權(quán)的行使，涉及保險法中損害填補原則、適用的保險合同類型、代位權(quán)性質(zhì)、行使要件、行使范圍、行使對象等諸多問題，保險法理論和實務(wù)界對于該權(quán)利行使的爭論頗多，筆者試就上述問題分別進行探討，以期對相關(guān)司法實務(wù)問題之解決有所裨益。

關(guān)鍵詞：保險人代位求償權(quán)；損害填補原則；行使要件；行使范圍；行使對象；保險法理論

中圖分類號：D912·284 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-7394（2018）01-0066-08

一、保險人代位求償權(quán)適用的保險合同類型

保險人代位求償權(quán)來源于保險法中損害填補原則。損害填補原則僅針對損害補償保險合同，其基本內(nèi)容是保險標(biāo)的發(fā)生損失時，保險人賠償保險金以被保險人的實際損失為限，被保險人不能因保險賠償而獲得額外的經(jīng)濟利益。如果保險標(biāo)的損失是由第三者行為導(dǎo)致，被保險人可選擇按保險合同約定向保險人行使保險金請求權(quán)，或是依法對第三者行使賠償請求權(quán)。如被保險人選擇前一種方式受償，根據(jù)《保險法》第60條第1款之規(guī)定，“因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利?！?/p>

我國保險法上按照保險標(biāo)的不同，將保險合同區(qū)分為人身保險合同和財產(chǎn)保險合同，許多教科書即按此標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分損害填補原則的適用，然而該方式作為損害填補原則的劃分依據(jù)并不科學(xué)，因為“填補”對應(yīng)的概念為“損害”，而“損害”對象應(yīng)為金錢可衡量之利益，而人身保險中，亦存在可以金錢衡量之利益，例如醫(yī)療費用損失、誤工費用損失的補償?shù)冉钥蛇m用損害填補原則。因此，有學(xué)者認為，為了厘清損害填補原則之適用，應(yīng)當(dāng)按照保險金給付方式不同，將保險合同分為定額給付保險合同和損害補償保險合同。[1]前者主要包括人身保險中的死亡保險、生存保險、意外傷害保險合同等，在保險合同約定的保險事故發(fā)生后，保險人根據(jù)合同約定的保險金額給付于受益人或被保險人繼承人。由于人的生命健康等并不存在確定的價值，或者說人身無價，故損害填補原則不能適用于定額給付保險合同，亦不存在復(fù)保險、超額保險、保險代位求償權(quán)等保險法上制度的適用余地。后者主要包括財產(chǎn)保險合同以及人身保險中費用補償類型的保險合同，根據(jù)保險法中損害填補原則，損害補償保險合同中保險金的支付僅限對被保險人財產(chǎn)損失或被保險人費用損失的補償，被保險人不能通過保險獲利，故損害補償保險合同適用保險法上復(fù)保險、超額保險、保險人代位求償權(quán)等制度。

《保險法》第60、61、62、63條分別對保險人代位求償權(quán)的行使要件、被保險人棄權(quán)及重大過錯行為對代位求償權(quán)行使產(chǎn)生消極影響的法律后果、保險人代位求償權(quán)的行使對象、被保險人的協(xié)助義務(wù)等作出規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第16條（以下簡稱《司解二》）對保險人代位求償權(quán)之行使主體、訴訟時效起算時間作出了規(guī)定。此外，《海商法》第253、254條對海上保險合同之保險人代位求償權(quán)作出了規(guī)定。

司法實踐中爭議較大的是，被保險人在獲得醫(yī)療費用補償后，能否再請求保險人賠償醫(yī)療費用保險金，亦即醫(yī)療費用保險是否適用損害填補原則之爭議。有的法院認為，醫(yī)療費用保險合同中“被保險人如果已從其他途徑獲得補償，則保險人只承擔(dān)合理醫(yī)療費用剩余部分的保險責(zé)任”之約定記載在“保險責(zé)任”項下，不屬于免責(zé)條款，也未違反法律強制性規(guī)定，應(yīng)為有效條款，被保險人從其他途徑獲得全部醫(yī)療費用補償后，保險人不應(yīng)再承擔(dān)支付醫(yī)療費用保險金責(zé)任。有的法院則認為，醫(yī)療費用保險合同屬于人身保險合同，且保險條款關(guān)于“保險人按本保險合同在剩余醫(yī)療費用內(nèi)承擔(dān)保險責(zé)任”之約定，屬于部分免除保險人保險責(zé)任的條款，故保險人應(yīng)承擔(dān)提示與說明義務(wù)，如未提供證明履行提示說明義務(wù)，該條款不產(chǎn)生法律效力，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償保險金責(zé)任。

根據(jù)中國保險監(jiān)督管理委員會《健康保險管理辦法》第2條、第4條之規(guī)定，可將醫(yī)療費用保險區(qū)分為補償性和定額給付性兩類，前者適用損害填補原則，后者不適用。上海高院《關(guān)于審理保險代位求償權(quán)糾紛案件若干問題的解答（一）》（下文簡稱《解答一》）也正是基于此原因區(qū)分了兩類醫(yī)療費用保險合同，認為補償性醫(yī)療費用保險合同的保險人可行使代位求償權(quán)。由是可見，醫(yī)療費用保險雖然歸屬人身保險合同，但并未完全排除損害填補原則之適用，如果醫(yī)療費用保險合同中已經(jīng)明確約定其為補償性合同，則應(yīng)當(dāng)適用損害補償原則，保險人只對被保險人醫(yī)療費用損失承擔(dān)補償責(zé)任，并且可以向第三者行使代位求償權(quán)；如果保險合同約定為定額給付性質(zhì)，或未明確約定屬于哪一類型，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給付全部保險金責(zé)任，并不得對第三者行使代位求償權(quán)。值得注意的是，保險法司解三（征求意見稿）對此也有兩種意見，說明法院內(nèi)部對此問題的認識仍難以達成一致。

另外，責(zé)任保險合同能否適用保險人代位求償制度，實務(wù)中也存在不同觀點。有人認為責(zé)任保險中被保險人已經(jīng)將其承擔(dān)的法律責(zé)任風(fēng)險轉(zhuǎn)移于保險人，故保險人無從行使代位求償權(quán)。筆者認為，應(yīng)當(dāng)考察被保險人在相應(yīng)法律關(guān)系所處地位而定，如果被保險人為實際承擔(dān)終局責(zé)任的第三者，則意味著被保險人已經(jīng)將其承擔(dān)的法律責(zé)任風(fēng)險轉(zhuǎn)移于其保險人，保險人無從行使代位求償權(quán)。但如果在被保險人之外還有責(zé)任人的，則不能排除保險人對其他責(zé)任人行使代位求償權(quán)。例如托運人甲與承運人乙訂立了貨物運輸合同，乙向保險人投保了承運人責(zé)任保險，后乙車輛與丙車輛相撞發(fā)生交通事故，丙車對事故負全部責(zé)任。本例中乙造成甲的貨物損失可轉(zhuǎn)由乙之保險人承擔(dān)，乙之保險人在賠償乙保險金后仍可對丙行使代位求償權(quán)，是基于丙為真正侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)對其侵權(quán)之債承擔(dān)賠償責(zé)任。若本例中乙丙對事故共同承擔(dān)責(zé)任，則乙之保險人對丙行使債權(quán)請求權(quán)時，丙有權(quán)依據(jù)責(zé)任比例提出抗辯。

二、保險人基于法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓而取得代位求償權(quán)

關(guān)于保險人代位求償權(quán)基本功能的學(xué)說主要有“防止被保險人雙重獲利說”“防止第三者脫責(zé)說”“減輕投保人負擔(dān)說”。[4]“防止被保險人雙重獲利說”主要從損害填補原則出發(fā)，指出了被保險人之損失不能通過對保險人和第三者重復(fù)索賠獲得雙重利益；“防止第三者脫責(zé)說”主要從責(zé)任承擔(dān)的終局性上解釋了保險人并非最終責(zé)任承擔(dān)者，造成保險標(biāo)的損失的第三者才是損失賠償責(zé)任的真正責(zé)任主體；“減輕投保人負擔(dān)說”則從保險分散風(fēng)險機制角度出發(fā)，旨在說明如果由保險人最終承擔(dān)保險標(biāo)的損失，不追究第三者責(zé)任時，最終為損失買單者實際上為廣大投保人，因而需要賦予保險人代位求償權(quán)，以減輕投保人負擔(dān)。筆者認為，以上學(xué)說從不同層面對保險人代位求償權(quán)的價值取向、功能等進行解釋，有助于我們更為深入了解該權(quán)利的內(nèi)涵，在學(xué)理上各有其存在的合理性。

至于保險人代位求償權(quán)的法律性質(zhì)究竟為何？英美法將保險代位求償分為“衡平代位求償”和“協(xié)議代位求償”，“衡平代位求償”是衡平法制度，由法律創(chuàng)制，不需要以合同為基礎(chǔ)；“協(xié)議代位求償”則是由當(dāng)事人的合同約定而產(chǎn)生。兩者區(qū)別在于：即使衡平代位求償?shù)母黜椧o法得到滿足，當(dāng)事人依然有可能主張協(xié)議代位求償權(quán)。此外，代位求償還可由成文法規(guī)定，比如美國許多州的法律規(guī)定，工傷補償保險人擁有代位求償權(quán)。[2]

在行使主體上，英美保險法采“程序代位理論”，保險人原則上以被保險人之地位、名義行使代位權(quán)，常以“standing in assureds shoes”表達這一意思。保險人可主導(dǎo)訴訟、受領(lǐng)賠償，并為被保險人的利益成立“擬制信托”，如保險人受領(lǐng)賠償金額超出其賠償保險金，應(yīng)將超出部分交付被保險人。

大陸法系國家保險法理論不同于英美法系國家，認為保險人代位求償權(quán)基于“法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓”理論，盡管我國民法并無法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓之概念，但從法理角度分析，意定債權(quán)轉(zhuǎn)讓是債權(quán)人將其債權(quán)自愿轉(zhuǎn)移于他人，而法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓則強調(diào)了法律的干預(yù)性，無需被保險人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，也不需要通知債務(wù)人，保險人法定債權(quán)取得的正當(dāng)性、合理性，正是基于上述功能學(xué)說，因此大陸法系國家保險法大多規(guī)定，無論被保險人是否自愿轉(zhuǎn)讓，保險人可根據(jù)法律規(guī)定取得被保險人對于第三者的追償權(quán)利。

保險人代位行使求償權(quán)，其指向?qū)ο鬄閷Ρ槐ｋU人損失承擔(dān)責(zé)任的第三者。換言之，除非被保險人損失不可歸責(zé)于第三者，否則保險人都可以通過行使代位權(quán)，要求第三者承擔(dān)法律上的終局責(zé)任。所謂終局責(zé)任，是指造成被保險人實際損失之第三者依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。在私法領(lǐng)域內(nèi)，主要體現(xiàn)為第三者由于違約或侵權(quán)行為造成他人損失時，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。當(dāng)然，在其他法律關(guān)系中第三者行為亦可能造成被保險人損失，如無因管理、不當(dāng)?shù)美?、妨害物?quán)之行為，都可能使權(quán)利人利益受到損害。

從保險制度的基本功能來看，保險分散風(fēng)險的運作機制實質(zhì)上是集合投保人資金再賠付于被保險人，并不能解決民事責(zé)任劃分與終局責(zé)任承擔(dān)問題，這些問題仍應(yīng)通過私法途徑解決。因此，第三者不能以被保險人已獲得保險賠償，作為免除自身責(zé)任的理由。讓第三者承擔(dān)終局責(zé)任，在法理上并不矛盾，也更加符合保險合同立法與民事法律制度的目的。

在保險人行使代位求償權(quán)情形下，一般存在兩種法律關(guān)系，一是保險人與被保險人間的保險合同法律關(guān)系；二是被保險人與第三者（責(zé)任人）之間的法律關(guān)系，多為合同或侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害賠償法律關(guān)系。保險人代位求償權(quán)制度的設(shè)計，實際上使被保險人具有了選擇權(quán)，可以在保險人和第三者之間選擇行使對其有利的賠償請求權(quán)，以更好地保障被保險人利益實現(xiàn)。根據(jù)《司解二》第19條之規(guī)定，“保險事故發(fā)生后，被保險人或者受益人起訴保險人，保險人以被保險人或者受益人未要求第三者承擔(dān)責(zé)任為由抗辯不承擔(dān)保險責(zé)任的，人民法院不予支持?！北ｋU實務(wù)中，也有保險人在保險合同條款中約定被保險人必須先對第三者行使賠償請求權(quán)的，筆者認為，該條款因違反《保險法》第19條之規(guī)定，排除了被保險人的法定權(quán)利，應(yīng)認定為無效條款。

三、保險人代位求償權(quán)的行使要件

關(guān)于保險人代位求償權(quán)的行使要件，學(xué)界有各種不同觀點，筆者主要就《保險法》第60條之規(guī)定以及保險人、被保險人、第三者之間的法律關(guān)系歸納為以下幾方面：

（一）保險人已實際賠償了保險金，從而依法取得代位求償權(quán)

基于法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓理論，保險人取得代位求償權(quán)的前提是其已向被保險人“實際賠償”保險金，故該舉證義務(wù)在保險人。實務(wù)中也有保險人在賠償保險金前，要求被保險人出具書面權(quán)益轉(zhuǎn)讓書，并認為保險人已經(jīng)取得代位求償權(quán)。筆者認為，該觀點混淆了意定債權(quán)轉(zhuǎn)讓和法定債權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，違反了保險人取得代位求償權(quán)的法定前置條件，不應(yīng)得到法院支持。但保險人要求被保險人出具權(quán)益轉(zhuǎn)讓書仍具有積極意義，至少能實現(xiàn)以下兩方面目的：一是要求被保險人明示未放棄對被保險人的賠償請求權(quán)，避免被保險人與第三者達成協(xié)議放棄賠償請求權(quán)，對保險人行使代位求償權(quán)形成障礙。二是間接上也可避免被保險人向保險人和第三者同時行使請求權(quán)雙重獲利，畢竟法律規(guī)定和實務(wù)操作并不完全屬于同一層面，出于各種原因，被保險人還是有可能在獲得保險賠償之后，再對第三者行使賠償請求權(quán)，從而實現(xiàn)重復(fù)受償。

（二）被保險人對于第三者必須具有賠償請求權(quán)

如果保險標(biāo)的因客觀事件受到損失，則不存在保險人代位行使權(quán)利之可能性。被保險人對于第三者的賠償請求權(quán)可能基于違約行為、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、對物?quán)的妨害行為等原因發(fā)生，因而保險人對第三者行使代位求償權(quán)的訴訟請求應(yīng)依據(jù)相應(yīng)法律提起。最高人民法院指導(dǎo)案例第25號主要針對保險人代位求償權(quán)訴訟管轄問題，其裁判要旨為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)保險人所代位的被保險人與第三者之間的法律關(guān)系，而不是根據(jù)保險合同法律關(guān)系確定管轄法院。換言之，只要被保險人對于第三者具有法律上的請求權(quán)，即可依據(jù)雙方之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系并結(jié)合民訴法相關(guān)規(guī)定確定管轄地。而根據(jù)最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院在審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照。”盡管該規(guī)定并非司法解釋，但無疑對各級法院具有很強的約束作用，因此各級法院在審查保險人代位求償權(quán)糾紛時，不應(yīng)將保險人代位權(quán)僅限定于侵權(quán)關(guān)系。

（三）標(biāo)的和原因事實的同一性

臺灣學(xué)者江朝國先生認為被保險人與保險人之間、被保險人與第三者的法律關(guān)系都必須針對同一標(biāo)的，方可對第三者行使代位求償權(quán)。[1]而劉宗榮先生認為須基于同一原因事實。[3]筆者認為，將兩位學(xué)者的觀點結(jié)合更為嚴(yán)謹。首先，如果三方之間的法律關(guān)系不針對同一標(biāo)的，則不存在保險人行使代位求償權(quán)的基礎(chǔ)；其次，即使三方之間的法律關(guān)系都針對同一標(biāo)的，但被保險人與第三者的法律關(guān)系并不必然導(dǎo)致保險法律關(guān)系產(chǎn)生。例如甲盜竊乙的機動車，如乙并未投保盜竊險，僅投保了機動車損失保險，而財產(chǎn)被盜并非保險人責(zé)任范圍，保險人無需賠償保險金，被保險人的財產(chǎn)損失只能通過刑事途徑或刑事附帶民事訴訟獲得賠償，并不存在保險人代位行使求償權(quán)的可能性。反之，如果乙的車輛投保了盜竊險，則保險人在賠償乙車輛損失后，可以取得對甲的代位求償權(quán)。在第二種情形下，“盜竊行為”是保險人與被保險人在保險合同約定中的賠償情形，也是被保險人對第三者行使賠償請求權(quán)的基礎(chǔ)，而且盜竊行為之對象，是被保險人的機動車輛，在兩種法律關(guān)系中均為標(biāo)的。

（四）被保險人在獲得保險金之前，不得放棄對第三者的賠償請求權(quán)，如果放棄，保險人得免于賠償保險金

《保險法》第61條第1款和第2款分別按照保險人賠償保險金與被保險人棄權(quán)行為時間先后，區(qū)分了被保險人放棄對第三者賠償請求權(quán)的法律后果，一是在保險事故發(fā)生后，保險人賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者的賠償請求權(quán)的，保險人不承擔(dān)賠償保險金責(zé)任；二是保險人賠償保險金之后，被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三者賠償請求權(quán)的，該放棄行為無效。筆者認為，盡管這兩款規(guī)定內(nèi)容上有區(qū)別，但其目的是一致的，主要是為了避免保險事故發(fā)生后，被保險人與第三者惡意串通，免除第三者終局責(zé)任，從而損害保險人代位求償權(quán)而設(shè)定。此外，如果被保險人的棄權(quán)行為發(fā)生在保險合同訂立前或保險合同訂立后保險事故發(fā)生前，根據(jù)保險法第61條第3款之規(guī)定，“被保險人故意或者因重大過失致使保險人不能行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人可以扣減或者要求返還相應(yīng)的保險金。”

四、保險人代位求償權(quán)的行使范圍

（一）保險人行使代位求償權(quán)的范圍受到保險合同約定的保險人責(zé)任范圍限制

被保險人可以向保險人或第三者行使賠償請求權(quán)，但其行使范圍有所差異，一般情況下，保險人并不承擔(dān)保險事故產(chǎn)生的間接損失和被保險人的預(yù)期利益損失，除非保險合同中有特別約定或是投保了特別附加險。然而被保險人向第三者行使賠償請求權(quán)時，如果被保險人根據(jù)雙方合同法律關(guān)系追究第三者違約責(zé)任，根據(jù)《合同法》第113條規(guī)定可要求違約方賠償預(yù)期利益損失；如果被保險人要求侵權(quán)人承擔(dān)財產(chǎn)損害賠償責(zé)任時，能否要求侵權(quán)人承擔(dān)預(yù)期利益損失，在侵權(quán)責(zé)任法等法律中卻未明確規(guī)定，有學(xué)者認為在滿足確定性和因果關(guān)系條件下，可要求侵權(quán)人承擔(dān)。[4]筆者認為，保險人行使代位權(quán)不可超出其保險責(zé)任范圍，因其代位權(quán)之行使受“賠償金額范圍”的約束，該賠償金額顯然是針對保險標(biāo)的損失，而不能將間接損失和預(yù)期利益損失包括在內(nèi)。

（二）保險人行使代位求償權(quán)范圍不得超出實際賠償?shù)谋ｋU金，并不得超過第三者應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍

保險人代位求償金額不得超出其實際賠償給被保險人保險金，是因雙方受到保險合同約定了責(zé)任范圍及保險金額的約束，而保險人代位被保險人對第三者行使求償權(quán)時，又受到被保險人對第三者請求權(quán)的制約。例如在機動車輛保險中，經(jīng)常出現(xiàn)被保險人與第三者對交通事故互負責(zé)任的情形，則保險人向第三者行使代位求償權(quán)時，不得超出第三者應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任范圍。如甲乙駕駛各自所有的機動車相撞發(fā)生交通事故，交警部門認定雙方對事故承擔(dān)同等責(zé)任。甲的車輛損失為10萬元，則承保甲之機動車車損險的保險人A在賠償甲被保險人10萬元后，即取得了對乙的代位求償權(quán)，但保險人A行使代位權(quán)時并不能要求乙承擔(dān)全部10萬元，因甲對自己財產(chǎn)損失也有過錯，只得要求乙在其過錯范圍內(nèi)承擔(dān)對甲車輛損失的賠償責(zé)任，即A只能要求乙承擔(dān)5萬元賠償責(zé)任。反之，乙之機動車損失亦可要求承保其車損險之保險人B先行賠償，之后由保險人B對甲行使代位求償權(quán)，保險人B行使代位權(quán)之限制與保險人A相同。在甲、乙各自向保險人A、B投保第三者責(zé)任險情況下，甲、乙相互承擔(dān)的賠償責(zé)任，可轉(zhuǎn)由保險人A、B承擔(dān)。域外保險實務(wù)中，A、B保險人為了降低相互索賠成本，雙方被保險人損失相當(dāng)時，可直接達成協(xié)議，不再行使向?qū)Ψ奖槐ｋU人的代位求償權(quán)。

（三）應(yīng)由保險人承擔(dān)的相關(guān)費用，并非都能向第三者求償

保險人行使代位求償權(quán)時，能否要求第三者承擔(dān)公估費用？根據(jù)保險法第64條規(guī)定，“保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質(zhì)、原因和保險標(biāo)的的損失程度所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔(dān)?！惫蕾M用并非第三者責(zé)任產(chǎn)生，本身是保險人為了控制其保險理賠風(fēng)險，為保險人自身利益而支付的費用，故保險人不可將其轉(zhuǎn)嫁給第三者承擔(dān)。

被保險人為挽救保險標(biāo)的支付了施救費用，那么保險人能否在行使代位求償權(quán)時一并要求第三者承擔(dān)施救費？根據(jù)保險法第57條規(guī)定，“保險事故發(fā)生后，被保險人為防止或者減少保險標(biāo)的的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔(dān)”，且該費用“在保險標(biāo)的損失賠償金額以外另行計算，最高不超過保險金額的數(shù)額?！惫P者認為保險人可要求第三者承擔(dān)施救費用，首先，根據(jù)《合同法》第119條規(guī)定，合同一方違約情形下，相對方有義務(wù)采取措施防止損失擴大，而相應(yīng)費用應(yīng)由違約方承擔(dān)。其次，在侵權(quán)法律關(guān)系中，受侵害人為減輕損失擴大而支付的合理費用，是否應(yīng)由侵權(quán)人承擔(dān)。對此我國《侵權(quán)責(zé)任法》雖無明確規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定，“因道路交通事故造成下列財產(chǎn)損失，當(dāng)事人請求侵權(quán)人賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持：（一）維修被損壞車輛所支出的費用、車輛所載物品的損失、車輛施救費用”，可見，在道路交通侵權(quán)類案件中，受損車輛的施救費用應(yīng)由侵權(quán)人承擔(dān)已經(jīng)得到司法解釋的認可。筆者認為，受侵害人支付的施救費用，目的在于減輕保險標(biāo)的損失擴大，客觀上亦可能使得侵權(quán)人的賠償責(zé)任得以減輕，因此，受損標(biāo)的的施救費應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)。其他法律關(guān)系中，相關(guān)當(dāng)事人所承擔(dān)的施救費，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)相應(yīng)法律規(guī)定向責(zé)任人求償。

綜上，保險人行使代位求償權(quán)的范圍可簡化為如下公式：保險金額+施救費用≥保險人實際理賠金額≥保險人代位求償權(quán)請求金額≥司法認定第三者應(yīng)賠償金額。

五、保險人和被保險人共同對第三者行使請求權(quán)的沖突解決

在足額保險合同中，保險金額與保險價值相等，一旦發(fā)生保險合同約定之保險標(biāo)的損失，被保險人向保險人請求支付保險金，保險人應(yīng)當(dāng)按照實際損失金額賠償保險金，之后可向第三者求償。而保險人賠償保險金仍有可能低于被保險人的損失，原因有二，一方面保險人通常只賠償保險事故造成的標(biāo)的直接損失，而不賠償間接損失，除非保險合同中特別約定；而對于被保險人來說無論直接或間接損失，其實際損失已經(jīng)大于賠償保險金；另一方面許多財產(chǎn)保險合同條款中都有免賠額或免賠率約定。

在不足額保險合同中，保險金額低于保險價值，根據(jù)《保險法》第55條之規(guī)定，“除合同另有約定外，保險人按照保險金額與保險價值的比例承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任。” 因此，保險人賠償?shù)谋ｋU金大都低于保險標(biāo)的實際損失。對于被保險人實際損失與獲賠保險金的差額，按照保險法第60條第3款規(guī)定，“保險人依照本條第一款規(guī)定行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利，不影響被保險人就未取得賠償?shù)牟糠窒虻谌哒埱筚r償?shù)臋?quán)利?！惫时槐ｋU人可就該差額部分再向第三者行使賠償請求權(quán)。

值得注意的是，我國《海商法》第254條第4款規(guī)定，“保險人從第三者取得的賠償，超過其支付的保險賠償?shù)?，超過部分應(yīng)當(dāng)退還給被保險人?！痹摽钜?guī)定實際上允許保險人代位求償范圍超出保險金限額，雖于法理上難以解釋得通，因為按照債權(quán)轉(zhuǎn)讓之理論，繼受債權(quán)人不得超出繼受范圍行使債權(quán)。但《海商法》之規(guī)定對于被保險人來說更為經(jīng)濟，因為海上保險合同之被保險人較之專業(yè)保險人，缺乏相應(yīng)專業(yè)知識及財力，對第三者行使賠償請求權(quán)時，可能受到更多限制，或許更有利于實現(xiàn)被保險人利益。

綜上，在足額保險和不足額保險合同下都會產(chǎn)生保險賠償?shù)陀诒槐ｋU人實際損失的情形。爭議在于，如果保險人和被保險人都對第三者行使請求權(quán)，而第三者賠償能力有限，哪一主體權(quán)利優(yōu)先？關(guān)于不足額保險合同中的賠償順序，大陸法系國家主要有三種學(xué)說：一是“保險人權(quán)利優(yōu)先說”；二是“被保險人權(quán)利優(yōu)先說”；三是“平等受償說”，即保險人與被保險人按照保險金額與保險價值比例進行分配。第一種學(xué)說排斥被保險人補償權(quán)利完全得以實現(xiàn)，已被主流學(xué)說所否定。目前爭議觀點主要存在于后兩者，我國司法審判觀點多支持被保險人權(quán)利優(yōu)先說。

筆者分別以“保險人代位求償權(quán)”“不足額保險”為關(guān)鍵詞，通過“中國法律知識總庫”“中國裁判文書網(wǎng)”“無訟”等法律數(shù)據(jù)庫進行檢索，可能受裁判文書公開時間等條件限制，檢索到符合要求的案例僅有兩件，即江蘇省南通市中級人民法院作出的（2014）通中商終字第00537號民事判決和上海市第二中級人民法院作出的（2012）滬二中民六（商）終字第51號民事判決。兩份判決均肯定了被保險人對第三者的賠償請求權(quán)優(yōu)先于保險人代位求償權(quán)，但在第二份判決中并未說明被保險人權(quán)利為何優(yōu)先的理由。在第一份判決中南通中院認為，“保險代位求償權(quán)的立法旨趣主要在于防止被保險人‘雙重受益進而產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?，以及將保險人投保（筆者注：原文為投保，按文意應(yīng)當(dāng)為承保）的損失歸由真正的責(zé)任人承擔(dān)，而不在于填補保險人因給付保險金而遭受的風(fēng)險損失，保險人有其自身的風(fēng)險分擔(dān)機制，并不主要依賴于保險代位求償權(quán)的實現(xiàn)。而被保險人的求償權(quán)既是為了讓真正的責(zé)任人對損失承擔(dān)賠償責(zé)任，亦是為了完全密閉（筆者注：原文為密閉，按文意應(yīng)當(dāng)為彌補）被保險人所受損失之所需。被保險人購買第三者責(zé)任險的目的正是為了使其可能遭受的損失得到更好的填補，而不是使其固有損失賠償請求權(quán)受到減損。因此，填補被保險人損失應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于保險人代位權(quán)的實現(xiàn)，在保險人給付的保險賠償不足以彌補被保險人實際損失的情形下，認定被保險人的求償權(quán)優(yōu)先于保險人的代位求償權(quán)，符合損害填補原則，亦不違反保險代位求償權(quán)的立法本意?！蹦贤ㄖ性阂該p害填補原則為指引，對保險人代位求償權(quán)的功能及立法目的進行分析，從而推導(dǎo)出被保險人權(quán)利優(yōu)先之結(jié)論，值得肯定，上海市高院《關(guān)于審理保險代位求償權(quán)糾紛案件若干問題的解答（二）》（以下簡稱《解答二》）對此問題也持相同觀點。同理，關(guān)于足額保險合同中保險人和被保險人哪一主體權(quán)利優(yōu)先問題，仍應(yīng)支持“被保險人權(quán)利優(yōu)先說”。

六、保險人代位求償權(quán)行使對象之限制

《保險法》第62條規(guī)定，保險人不得對“被保險人的家庭成員或者其組成人員”行使代位求償權(quán)，除非上述人員故意造成保險事故。問題在于，“被保險人的家庭成員或者其組成人員”如何界定？一般認為，被保險人的家庭成員不限于被保險人的直系親屬，也包括與被保險人共同居住生活的其他家庭成員或具有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)關(guān)系的人員。只要與被保險人有一致經(jīng)濟利益關(guān)系之人，除非故意，保險人都不得對其行使代位求償權(quán)。否則將會出現(xiàn)被保險人“左手入、右手出”之弊端，被保險人之損失實質(zhì)上仍由其自身承擔(dān)。此外，有人認為應(yīng)將被保險人雇用之家庭傭人也視為家庭成員，因為按照雇傭關(guān)系，雇工從事雇傭工作造成損失應(yīng)由雇主承擔(dān)，如允許保險人對被保險人之家庭傭人行使代位求償權(quán)，將導(dǎo)致責(zé)任回轉(zhuǎn)由被保險人承擔(dān)。意大利和我國臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)保險法均規(guī)定作為自然人的被保險人，其家庭傭人也可成為被免責(zé)對象。筆者認為，對家庭傭人能否行使代位權(quán)，不僅要考察其與被保險人家庭之間的利益關(guān)系，還應(yīng)考察家庭傭人造成保險標(biāo)的損害的行為是否與其勞務(wù)行為有關(guān)，如果家庭傭人不是在從事家庭勞務(wù)工作時，造成了保險標(biāo)的損失，原則上保險人應(yīng)能對其行使代位求償權(quán)。

而對于“組成人員”之理解，一般認為，系針對被保險人為單位之情形，從第62條文義來看，應(yīng)是指“被保險人的組成人員”，如果理解為“被保險人家庭成員的組成人員”，則會產(chǎn)生兩個問題，一是與之前的家庭成員語義相同，出現(xiàn)了立法的重復(fù)，二是對被保險人為單位主體之情形缺乏規(guī)定，出現(xiàn)立法漏洞。因此，對“組成人員”正確之理解，應(yīng)為與被保險人具有共同經(jīng)濟利益關(guān)系的自然人或單位，如被保險人之雇員、合伙人等。

七、保險人代位求償權(quán)的訴訟時效、行使主體等問題

關(guān)于保險人行使代位求償權(quán)的訴訟時效起算點問題，主要有兩種不同觀點。一種觀點認為，應(yīng)當(dāng)自“被保險人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起”，如上海市高院《解答二》持該觀點，但該觀點已被《司解二》否認；另一種觀點即《司解二》第16條第2款規(guī)定，保險人行使代位求償權(quán)的訴訟時效期間“應(yīng)自保險人取得代位求償權(quán)之日起算”，又根據(jù)保險法第60條第1款之規(guī)定，即“自保險人向被保險人賠償保險金之日起”計算。但《司解二》未對訴訟時效期間如何確定作出規(guī)定，上海市高院《解答二》認為“保險人向第三者行使代位求償權(quán)的訴訟時效期間應(yīng)當(dāng)與被保險人向第三者行使賠償請求權(quán)的訴訟時效期間相同?！惫P者贊同該觀點，保險人對第三者提起代位求償權(quán)之訴，是基于被保險人對第三者具有的債權(quán)或物上請求權(quán)，因此，其訴訟時效期間應(yīng)適用《民法通則》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《物權(quán)法》等法律及相關(guān)司法解釋規(guī)定加以確定。由于《司解二》已經(jīng)規(guī)定保險人行使代位求償權(quán)的訴訟時效起算時點，因此該權(quán)利訴訟時效中止、中斷的適用，與被保險人對第三者的權(quán)利主張無直接關(guān)聯(lián)，換言之，被保險人對第三者提出權(quán)利主張或第三者同意賠償請求等，只會導(dǎo)致其與第三者之間的訴訟時效中斷，并不影響保險人行使代位求償權(quán)的訴訟時效計算。《司解二》第16條之規(guī)定較上文所述第一種觀點，實質(zhì)上已經(jīng)延長了保險人行使代位求償權(quán)的時效期間，保險人自賠償保險金之日起，可自行采取措施使得時效中斷。

根據(jù)《司解二》第16條第1款之規(guī)定，保險人對第三者行使代位求償權(quán)的，應(yīng)以保險人自己名義提起訴訟。關(guān)于行使主體問題，目前爭議較大是，再保險人能否以自己名義對第三者行使代位求償權(quán)？上海市高院《解答一》認為，“原保險和再保險之間，雖有關(guān)聯(lián)，但在法律關(guān)系上各自獨立。根據(jù)合同相對性原則，保險人投保再保險的，保險人對第三者的保險代位求償權(quán)不因此受到影響。保險人可以就全部金額向第三者行使保險代位求償權(quán)，獲得賠償后按再保險合同分攤給再保險人。在保險代位求償權(quán)糾紛中，因再保險人無權(quán)向第三者行使保險代位求償權(quán)，故法院無需審查再保險合同的簽訂和履行情況?！痹撛哼€就上述《解答一》的理解和適用作出了進一步說明，認為“如允許再保險人對第三者直接行使代位求償權(quán)的，會造成舉證責(zé)任分配困難”。筆者贊同這一觀點，而且根據(jù)《保險法》第29條第1款規(guī)定，“原保險的被保險人或者受益人不得向再保險接受人提出賠償或者給付保險金的請求。”這一規(guī)定體現(xiàn)了“合同相對性原則”，因此，如果允許再保險人代位被保險人對第三者行使求償權(quán)，則意味著對該原則的突破，亦與許多國家保險法規(guī)定不相符。

值得注意的是，上述觀點并不否認再保險人具有代位求償權(quán)，但其行使對象應(yīng)為原保險人，原保險人應(yīng)根據(jù)雙方約定的承擔(dān)分攤比例，將收回的代位求償金額分回再保險人。

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Legal Issues on the Exercise of Insurer's Right of Subrogation

MA Tao

（School of Business， Jiangsu University of Technology， Changzhou 213001， China）

Abstract： Insurers right of subrogation involves the damage compensation principles in insurance law， applicable contract type of insurance， subrogation nature， exercise requirements， exercise range， exercise objects and many other issues. There are controversies on the issue between the insurance theory and practice fields. This paper discusses the issues mentioned above in order to solve the problems related to judicial practice.

Key words： insurers right of subrogation； damage compensation principle； exercise requirements； exercise range； exercise objects； theory of insurance law

責(zé)任編輯 趙文清