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    中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型

    2018-05-07 09:44:46邢萬里
    關(guān)鍵詞:轉(zhuǎn)型法律傳統(tǒng)

    邢萬里

    【摘要】本文主要圍繞著中國法律的傳統(tǒng)進(jìn)行分析,思考了中國法律的傳統(tǒng)理念和內(nèi)容,進(jìn)而研究了中國法律的近代轉(zhuǎn)型問題,希望能夠?yàn)榻窈蟮闹袊傻难芯繋韰⒖肌?/p>

    【關(guān)鍵詞】法律;傳統(tǒng);轉(zhuǎn)型

    【中圖分類號(hào)】D909.2 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】B 【文章編號(hào)】2095-3089(2017)33-0294-01

    在我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展的今天,我國法律的傳統(tǒng)也開始出現(xiàn)了轉(zhuǎn)型的跡象,如何進(jìn)一步提高我國法律的科學(xué)性和合理性,使其在新時(shí)代煥發(fā)出新的生機(jī),這是我們要思考的問題。

    一、中國法律傳統(tǒng)中“訟”的辯證觀

    有“訟”在,必然有“厭訟”、“健訟”之分。有趣的是,往往“厭訟”者選擇訴訟而“健訟”者卻懷疑訴訟,可見,兩者不是客觀上“訟”之兩極而是主觀上“訟”的權(quán)宜。

    在古代,交通不便,司法資源集中而稀少,訴訟成本問題和宋后強(qiáng)調(diào)訴狀書面主義原則等現(xiàn)實(shí)迫使一般人不愿對(duì)爭執(zhí)提起訴訟。從“訴訟成本”來看,在當(dāng)時(shí)的社會(huì)機(jī)制中人們一旦進(jìn)入“訟”后,對(duì)于辦事的費(fèi)用還是賄賂往往是很難分清的,由于國家在訴訟中采取的是徹底由受益人負(fù)擔(dān)的方針,“胥使和差役的俸錄都不足以保證其生活,他們的生活主要領(lǐng)先民間百姓支付的手續(xù)費(fèi)來維持”,這樣的訴訟成本自然會(huì)讓人們避免訴訟。再者,古代政法不分,審判資源的不足成為必然,官方對(duì)于其他民間裁判并不予以認(rèn)可,這樣要么訴訟大量積壓要么從制度上規(guī)定訴訟時(shí)效很短,結(jié)果是人們不愿訴訟、“訴訟不能”或“訴訟不徹底”。

    相反,給予同樣現(xiàn)實(shí)也會(huì)得出古代“健訟”的結(jié)論:首先看“訴訟成本”,古代民眾大都既不是君子、也非刁民,往往是因?yàn)槔媸艿角趾Χ鲃?dòng)提起訴訟,之所以“健訟”可能基于這兩種原因:一是訟師指點(diǎn)而抉擇,就訟師而言,衙門并非“高不可攀”,進(jìn)衙門并不一定“用刑”,當(dāng)事人由此往往會(huì)積極訴訟,畢竟衙門裁判是最有力量的。二是古代民眾因“官”認(rèn)知而選擇,衙門是高于任何民間權(quán)威的,這是中國古代“訟”文化的一個(gè)典型特征。其次,司法資源越是集中和稀少,“健訟”的可能性越大。社會(huì)越發(fā)展,國家給民眾的民主資源開放越多,民眾的爭執(zhí)也越多越復(fù)雜,民眾訴訟的機(jī)會(huì)和可能性就越多(隋、唐對(duì)司法資源的開放就導(dǎo)致當(dāng)時(shí)“訟”風(fēng)興盛,宋以后的經(jīng)濟(jì)發(fā)展也導(dǎo)致了“訟”風(fēng)的“不可遏止”)。

    清代著名學(xué)者崔述的《訟論》中說“自有生民以來,莫不有訟。訟也者,事勢之所趨,人情之所斷不能免者也”。從根本上說,“訟”現(xiàn)象的發(fā)展是和一個(gè)社會(huì)司法資源的集中程度、多少程度有關(guān),是和社會(huì)發(fā)展變化的快慢有關(guān),是和社會(huì)治理機(jī)制的結(jié)構(gòu)完善程度有關(guān)。

    二、轉(zhuǎn)型中國法律秩序的動(dòng)力分析

    中國正處在法律現(xiàn)代化進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)的歷史轉(zhuǎn)型期,法律思想的巨大作用和功能將日益突出,因而對(duì)法律思想的研究具有重要意義。中國法律現(xiàn)代化的進(jìn)程始于近代,有著悠久歷史的傳統(tǒng)法律思想也是在近代完成了向資產(chǎn)階級(jí)法律思想的轉(zhuǎn)型,并對(duì)近代法律制度的變革起了重要作用。

    從法制變遷上看,官治本身沒有獨(dú)立的路徑面向。在法律秩序中,能夠?qū)僦螛?gòu)成真正約束的,既非權(quán)力集中的制度安排,也非權(quán)力分散的制度安排,而是能夠使官僚實(shí)現(xiàn)效用最大化的制度安排。

    在轉(zhuǎn)型中國的法制變遷中,官治到底傾向于與政治合作,還是傾向于與自治合作,也必須從交易成本上來進(jìn)行比較。通過輔助政治權(quán)力來推動(dòng)法律秩序轉(zhuǎn)型,對(duì)于官治而言,顯然是輕車熟路的,也就是說更能節(jié)約交易成本。而要通過輔助自治之力來推動(dòng)革命式的法律秩序轉(zhuǎn)型,中國傳統(tǒng)的官治并未提供可以借鑒的經(jīng)驗(yàn),同時(shí)也為具有儒士精神的官僚所不恥――或者說官僚們不會(huì)認(rèn)同革命式自治之力的行動(dòng)計(jì)劃,沒有徹底改造社會(huì)的使命感。因此,在中國法律秩序的轉(zhuǎn)型過程中,官治選擇與自治的合作,其交易成本一般說來要大于與政治合作的交易成本。從收益上看,由于政治權(quán)力依然強(qiáng)大,官治之力與政治之力合作,也能為官僚帶來更大的權(quán)力、貨幣收入、威望、便利以及安全等效用因素。而與自治之力合作,這些效用因素的收益則不確定。

    那么,轉(zhuǎn)型中國法律秩序中,官治是否會(huì)與自治合作呢?中國傳統(tǒng)的官僚系統(tǒng)一直彌漫著士大夫氣息,精細(xì)化的科舉制度使得官僚氣息與儒士精神實(shí)現(xiàn)了高度合一。即使到了近代,典型的中國知識(shí)分子和官僚系統(tǒng)依然被給定了顯著的傳統(tǒng)承續(xù)性,這種傳統(tǒng)承續(xù)性必然在轉(zhuǎn)型中國的法律秩序中產(chǎn)生反應(yīng)。但是,由于受到西方性的沖擊,顯著的中國傳統(tǒng)承續(xù)性又必然與西方誘導(dǎo)斷裂性結(jié)合在一起,從而出現(xiàn)與集權(quán)性價(jià)值和制度不相容的根本性緊張和可調(diào)和的調(diào)和性緊張。傳統(tǒng)中國之士權(quán)(官僚權(quán)力)與君權(quán)(政治權(quán)力)的關(guān)系有三個(gè)類型,即師、友、臣。按照余英時(shí)的分析,士君關(guān)系的這三個(gè)類型的劃分,要求“道”具備某種架構(gòu)以與“勢”(亦即政統(tǒng))相抗衡。由于“道”不具備組織性,“道”的威信完全依靠它的承擔(dān)者――士――本身來彰顯,以道自任的士只有盡量守住個(gè)人人格尊嚴(yán),才能抗禮王侯。以政統(tǒng)而言,王侯是主體,以道統(tǒng)而言,師儒是主體,政統(tǒng)和道統(tǒng)顯然是兩個(gè)相涉而又分立的系統(tǒng)。師儒代表的道統(tǒng)以農(nóng)耕文明中的集體主義為邏輯前提,而近代以來,隨著西方多元主義觀念的引入,加之中國本土工商文明的成長,建立在集體主義基礎(chǔ)上的師儒道統(tǒng)卻對(duì)此無法應(yīng)對(duì),不斷遭遇信任危機(jī),最終讓應(yīng)變性、策略性強(qiáng)的政治權(quán)力不僅占據(jù)了政統(tǒng)的位置,而且也占據(jù)了道統(tǒng)的位置。

    無論如何,當(dāng)官僚系統(tǒng)之官治之力不能再憑借師儒精神主導(dǎo)道統(tǒng),其與政治之力的合作便可能處于一種不對(duì)等的地位。盡管政治依據(jù)政統(tǒng)與道統(tǒng)合一的強(qiáng)勢,依然能為與其合作的官治帶來較高的效用,但是,在某些特定的效用因素中,如果政治之力過于武斷,官治也可能因此而不能優(yōu)化其效用。于是,官治之力與自治之力合作。也會(huì)成為一種法律秩序轉(zhuǎn)型中可供選擇的制度安排。尤其是當(dāng)官治考慮對(duì)國家和民族利益的忠誠、對(duì)良好的工作績效的渴望以及對(duì)公共利益的滿足等效用因素時(shí),其與自治合作就成為可能。在近代以來的中國社會(huì)治理法制變遷中,我們很容易發(fā)現(xiàn),官方治理會(huì)考慮民間法和自治法因素,一些地方官僚出于政績和地方利益的考慮,甚至在政治控制嚴(yán)密的法律秩序之中,為自治之力提供些許庇護(hù)。從經(jīng)濟(jì)績效上看,當(dāng)官治之力與政治之力合作,出現(xiàn)了與傳統(tǒng)集權(quán)治理制度根本沖突的緊張關(guān)系之時(shí),為了實(shí)現(xiàn)更優(yōu)的經(jīng)濟(jì)績效,官治之力可能會(huì)暫時(shí)放棄與政治之力合作,而與自治之力合作,采納自治規(guī)范,規(guī)避政治規(guī)范。

    三、結(jié)束語

    綜上所述,中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型的問題是我們需要研究的重點(diǎn),也是當(dāng)前法律工作者不可忽視的問題,本文研究的法律傳統(tǒng)和轉(zhuǎn)型的問題,能夠?yàn)榻窈蟮姆砂l(fā)展和應(yīng)用帶來借鑒。

    參考文獻(xiàn)

    [1]喬志強(qiáng),行龍.中國近代史研究中的幾個(gè)問題[J.]史林,2017,(3).89.

    [2](美)金勇義.中國與西方的法律觀念[M].遼寧人民出版社,2016.20.

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