我國(guó)最密切聯(lián)系原則的司法適用問題研究

關(guān)鍵詞 最密切聯(lián)系 司法適用 自由裁量權(quán) 濫用 外國(guó)法查明

作者簡(jiǎn)介：曹敏娜，西北大學(xué)法學(xué)院2016級(jí)碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.234

一、問題的提出

最密切聯(lián)系理論的意思是指不以單純一個(gè)要素機(jī)械地判斷準(zhǔn)據(jù)法適用，而是結(jié)合案件的主客觀因素以及具體情形來判斷案件應(yīng)適用某一國(guó)家的法律。最密切聯(lián)系原則起初，在當(dāng)事人未約定法律適用法時(shí)，可以起到很重要的作用，但是在實(shí)踐中運(yùn)用卻很混亂，與起初引入的目的相違背。這一原則在實(shí)踐中出現(xiàn)混亂的原因有諸多方面，本文在分析調(diào)查北大法意，裁判文書網(wǎng)，涉外民商事法律適用網(wǎng)等80多個(gè)案例的基礎(chǔ)上對(duì)最密切原則在實(shí)踐中存在的問題進(jìn)行深入研究，發(fā)現(xiàn)存在以下問題：

（一）最密切聯(lián)系地不容易確定

最密切聯(lián)系地的確定是法官在適用最密切聯(lián)系聯(lián)系原則應(yīng)重點(diǎn)考慮的對(duì)象。法官在審理案件的過程中需要自己分析案情，結(jié)合最實(shí)際聯(lián)系原則的實(shí)質(zhì)，結(jié)合并均衡案件的各方面主、客觀因素去尋求最密切聯(lián)系地。根據(jù)對(duì)在裁判文書網(wǎng)，涉外民商事裁判網(wǎng)以及其他網(wǎng)站上搜集的許多案例分析探討，筆者發(fā)現(xiàn)在最密切聯(lián)系地的確定過程中存在很多太過隨意的司法裁判，甚至?xí)霈F(xiàn)相同情形不同判決的現(xiàn)象。

在實(shí)際的司法裁判過程中，對(duì)于案件最密切地的確定有的缺少法律的具體指引，由于法律規(guī)定的太過粗糙，太過原則，導(dǎo)致法官在審理過程中也無法知道該如何適用，從而介入很多自己的主觀判斷，滋生出大量法官隨意裁判，濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象。

（二）法官的屬地主義傾向明顯

法律適用結(jié)果中國(guó)化的現(xiàn)象較為明顯。從司法實(shí)踐中來看，可能是基于不同的法律依據(jù)或者說沒有法律依據(jù)，但是最終大多數(shù)案件都選擇了法院地法。在涉外案件的審理中，準(zhǔn)據(jù)法的選擇和適用必須說明其依據(jù)，但是在司法實(shí)踐中，卻存在很大的隨意性。還有，法官對(duì)域外法的理解上也只是表面，對(duì)其深層次涵義不甚了解，加之域外法的查明也不容易，于是造成了很多法官逃避適用外國(guó)法，大量適用中國(guó)法律。

二、最密切聯(lián)系原則司法適用的問題成因

造成最密切聯(lián)系原則在我國(guó)司法實(shí)踐中混亂的原因有很多，筆者在此就自己第一部分提出的問題的原因進(jìn)行下一步分析。

（一） 法律規(guī)定本身不夠清晰，缺乏可操作性

我國(guó)的國(guó)際私法起步較晚，關(guān)于最密切聯(lián)系原則的規(guī)定過于抽象，分散，分別是規(guī)定在不同的部門法中，沒有形成統(tǒng)一的一套體系。我國(guó)的國(guó)際私法基本上是散見于其他法律法規(guī)和司法解釋之中，整個(gè)國(guó)際私法法律規(guī)定支離破碎，毫無體系。法官對(duì)于法律還尚需較長(zhǎng)時(shí)間來學(xué)習(xí)理解和正確適用。此外，國(guó)際私法的立法工作進(jìn)度比較慢，我國(guó)關(guān)于涉外法律關(guān)系的法律法規(guī)還較少，在實(shí)踐中出現(xiàn)的一些問題還欠缺法律法規(guī)及解釋去闡明，因此給法官在事件中的應(yīng)用帶來了很大的挑戰(zhàn)性。法官一方面不知道該如何具體適用，一方面也受制于自己的主觀內(nèi)心判斷，最終導(dǎo)致案子的判決嚴(yán)重偏離最密切聯(lián)系原則規(guī)定的實(shí)質(zhì)。

（二）對(duì)外國(guó)法的理解存在困難，查明外國(guó)法成為難題

如果案件需要適用外國(guó)法來進(jìn)行審理，那么對(duì)域外法的理解是否深入至關(guān)重要，而大多數(shù)情況下，法官對(duì)于外國(guó)發(fā)想對(duì)來說比較陌生，沒有了解到發(fā)條背后的深層次涵義，因此在適用上只能依據(jù)其表面的意思進(jìn)行適用，從而導(dǎo)致案件結(jié)果出現(xiàn)偏差。同時(shí)，對(duì)于域外法的查明成為一大難題。外國(guó)法查明是國(guó)際私法上比較疑難復(fù)雜的問題，而它又至關(guān)重要，因此成為一大障礙。

（三） 法官理論功底欠缺，造成“同案不同判”的現(xiàn)象

雖然我國(guó)目前的法律人才隊(duì)伍的素質(zhì)在不斷提高，但仍不能排除很大一部分法官理論功底較差。這就使得很多時(shí)候法官在面對(duì)涉外民商案件時(shí)，由于自身對(duì)國(guó)際私法了解不透徹，從而不知道該如何操作，如何找出最密切聯(lián)系地，如何處理相關(guān)的案件。在司法實(shí)踐中，由于法官認(rèn)識(shí)的局限，因此上法官參雜了很多自己的主觀判斷，對(duì)于案子的處理呈現(xiàn)了較大的隨意性，因此造成了很多案子情形相同或相似，而結(jié)果卻大相徑庭的奇怪現(xiàn)象，有礙公平公正。

（四）出于對(duì)司法主權(quán)的保護(hù)，導(dǎo)致多數(shù)案件適用法院地法

國(guó)家司法主權(quán)是一個(gè)國(guó)家的主權(quán)在司法上的反映。法官由于對(duì)一國(guó)司法主權(quán)的保護(hù)，必然會(huì)將更多的案件中國(guó)化適用，規(guī)避掉最密切聯(lián)系原則中真正有最密切聯(lián)系的法律，這就造成了最密切聯(lián)系原則的形同虛設(shè)，失去了意義。而法官習(xí)慣適用法院地法的做法必然造成對(duì)最密切聯(lián)系原則的破壞，阻礙公平正義的實(shí)現(xiàn)。

三、我國(guó)司法實(shí)踐優(yōu)化路徑

針對(duì)涉外民商事案件存在的問題進(jìn)行分析后，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下方面進(jìn)行加強(qiáng)：

（一） 對(duì)最密切聯(lián)系的確定方法進(jìn)行法律上的明確

最密切聯(lián)系地是最密切聯(lián)系原則很核心的部分，它關(guān)系到最密切聯(lián)系原則有無實(shí)踐意義，如果沒有具體的最密切聯(lián)系原則的確定依據(jù)，那么此原則相當(dāng)于被架空，相當(dāng)于不具有可操作性。美國(guó)在最密切聯(lián)系地的確定方面有著豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在這方面我們可以參考借鑒并改進(jìn)出我們國(guó)家對(duì)于最密切聯(lián)系地的確定思路。在最密切聯(lián)系地的確定方面，美國(guó)做得相對(duì)較詳細(xì)深入，從“質(zhì)”與“量”的分析到之后經(jīng)過一些案件之后的完善改進(jìn)，可以看出最密切聯(lián)系地的確定需要考慮很多復(fù)雜的方面，其標(biāo)準(zhǔn)的制定也相對(duì)較難。但不能因?yàn)槠浼治覀兙腿セ乇埽瑢?duì)于最密切聯(lián)系地的確定至關(guān)重要，我們?nèi)孕璨粩嗝鳎粩嗤晟啤?/p>

（二）加快對(duì)國(guó)際私法的立法進(jìn)度，形成完備的國(guó)際私法體系

我國(guó)目前國(guó)際私法的法律體系不夠完備，需要改進(jìn)。在審理涉外民商事的過程中，法官要么無對(duì)應(yīng)的法律依據(jù)，要么法律依據(jù)比較雜亂。法官雖然對(duì)最密切聯(lián)系原則的認(rèn)識(shí)也有很大不足，但法律規(guī)定的不完善更是讓法官頭疼。關(guān)于最密切聯(lián)系原則分散于不同的部門法中規(guī)定得也較為零散，雜亂，為司法適用造成了極大的困難。因此，加快國(guó)際私法的立法進(jìn)度迫在眉睫。我們應(yīng)該制定細(xì)致的法律實(shí)踐的具體措施，使法官明確地知曉適用的準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)，以及如何去具體操作。我們可以學(xué)習(xí)美國(guó)對(duì)于最密切聯(lián)系原則的實(shí)踐，具體明確地指出來法官適用最密切聯(lián)系原則需要考慮的要點(diǎn)，將規(guī)則進(jìn)行細(xì)化，這樣就會(huì)好很多。只有制定具體可行的操作方法，最密切聯(lián)系原則的實(shí)質(zhì)目的才可能實(shí)現(xiàn)，否則，在很大程度上來說，最密切聯(lián)系原則并不能發(fā)揮出它的用處。

（三） 對(duì)法官適用法院地法進(jìn)行規(guī)范，不能隨意適用

法官由于對(duì)本國(guó)法律比較熟悉且運(yùn)用得駕輕就熟，同時(shí)像上面提及的那樣，出于本土化的保護(hù)及司法主權(quán)方面的考慮，因此在實(shí)踐中，由于本土的法律容易掌握且運(yùn)用得非常熟悉，與此相對(duì)應(yīng)，外國(guó)法對(duì)于國(guó)內(nèi)法官不好理解，不好掌握，且外國(guó)法的查明很難解決，所以很多法官中國(guó)化適用很普遍，很多案件都適用中國(guó)法院地法。因此必須減少對(duì)本土法的運(yùn)用，不能因?yàn)檫@樣操作簡(jiǎn)單方便從而損害了當(dāng)事人的利益。在這個(gè)層面上，我們也可以學(xué)習(xí)美國(guó)的做法，通過將哪些適用法院地法進(jìn)行明確列舉，從而使得沒有在列舉之內(nèi)的情形全部按照最密切聯(lián)系原則的考慮因素一一對(duì)比衡量，從而找出最密切聯(lián)系地。也就是說，對(duì)適用法院地法的適用要嚴(yán)格審查，對(duì)需要適用法院地的情形才去適用，對(duì)不需要適用這一原則的，考慮最密切聯(lián)系原則的各種主客觀要素，尋找出最密切聯(lián)系地，規(guī)范對(duì)案件的審理。

（四）規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，減少域外法查明的障礙

在域外法查明方面，我國(guó)雖然做了些法律規(guī)定，但是還有許多不足之處，比如通過我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館的方法來查明域外法，但由于需要耗費(fèi)較長(zhǎng)時(shí)間，因此域外法的查明方面一直做得不好，當(dāng)然域外法的查明在任何一個(gè)國(guó)家都是存在著很大的障礙，很多國(guó)家也一直回避這個(gè)問題。但筆者認(rèn)為，這個(gè)問題是不能逃避的，我們應(yīng)該通過很多方式來減少域外法查明上的障礙。因?yàn)橹挥心軌虿槊饔蛲夥?，才不致于使法官的自由裁量?quán)太大，法官才能規(guī)范權(quán)利的使用。法官逃避外國(guó)法很大原因是對(duì)外國(guó)法不熟悉，不理解，操作上比較困難，如果能減少這方面的障礙，就能使法官減少濫用法院地法的概率，從而更有利于當(dāng)事人的利益，實(shí)現(xiàn)法公平公正的價(jià)值。

（五）提高法官的專業(yè)素養(yǎng)，讓法官多學(xué)習(xí)涉外民商事相關(guān)法律

由于國(guó)際私法在中國(guó)制定得較遲，且國(guó)際私法具有國(guó)際性的特征。國(guó)際私法在國(guó)內(nèi)發(fā)展也一直比較慢，因此未引起人們的足夠重視。法官對(duì)于涉外民商事案件的理解與運(yùn)用程度都明顯欠缺，因此法官要想精通國(guó)際私法方面的法律顯得比較吃力一些。我國(guó)作為一個(gè)大國(guó)，與其他國(guó)家的往來愈發(fā)頻繁，因此上，我們國(guó)家的法律人才隊(duì)伍也要緊跟時(shí)代步伐，對(duì)國(guó)際私法領(lǐng)域的案件多加學(xué)習(xí)研究，提升自己對(duì)涉外民商事案件的審判能力。針對(duì)我國(guó)目前法官在國(guó)際私法方面專業(yè)素養(yǎng)的欠缺，我們可以組織全國(guó)性的學(xué)習(xí)交流，在法院組織大家對(duì)涉外法律實(shí)踐中出現(xiàn)的問題如何解決進(jìn)行研討商榷，提高司法人員的判案能力等等，通過多種途徑對(duì)這一現(xiàn)象進(jìn)行改善，力求能在國(guó)際私法的適用方面有重大突破，從而實(shí)現(xiàn)法治化隊(duì)伍建設(shè)。

四、結(jié)語

最密切聯(lián)系原則是國(guó)際私法上的一大創(chuàng)新，最初是為了適應(yīng)實(shí)際，但在實(shí)際的司法適用中，這一原則存在著諸多的問題，無論是由于法官專業(yè)素養(yǎng)的欠缺，還是我國(guó)對(duì)這一規(guī)定本身不夠清楚細(xì)致，還是由于外國(guó)法查明上的諸多障礙，都導(dǎo)致了這一原則在我國(guó)實(shí)踐中的不盡人意。因此，在對(duì)這一原則適用的過程中，我們要從立法層面，司法實(shí)踐方面去多多關(guān)注，加強(qiáng)這一原則的可操作性，加強(qiáng)這一原則的可操作性，將這一原則的實(shí)質(zhì)目的發(fā)揮出來，法官在適用的時(shí)候必須要把握好度，促進(jìn)法治的進(jìn)一步建設(shè)。

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