網(wǎng)約車刷單行為的刑法規(guī)制研究

陳永輝

（吉林師范大學(xué)，吉林 四平 136000）

一、“網(wǎng)約車”刷單行為的問題意識

（一）問題來源

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，必然造成網(wǎng)絡(luò)與商業(yè)的碰撞。致使以“云+端”技術(shù)為基礎(chǔ)的電子商務(wù)平臺應(yīng)運而生，并主要表現(xiàn)為四種運作模式：B2B即Business-to-Business（如：阿里巴巴、聰慧網(wǎng)），B2C 即Business-to-Customer（如：當(dāng)當(dāng)、京東商城），O2O 即Online-to-Offline（如：大眾點評、攜程旅游），C2C 即Customer-to-Customer（如：淘寶）。[1]網(wǎng)約車平臺通過對閑散車輛資源予以整合，集中調(diào)度，采用O2O（線上線下）模式將乘客、駕駛員連接到平臺，正好填補了城市出行供給能力不足與服務(wù)水平不高的缺口。[2]正如交通運輸部副部長劉曉明所言，共享經(jīng)濟下的“互聯(lián)網(wǎng)+”日益表現(xiàn)出如下特征，即凡是基于信息不對稱的行業(yè)都將被互聯(lián)網(wǎng)打擊;凡是基于信息不對稱的環(huán)節(jié)都將被互聯(lián)網(wǎng)顛覆;凡是基于信息不對稱的既得利益都將被互聯(lián)網(wǎng)清剿。[3]致使作為共享經(jīng)濟代表的“網(wǎng)約車”由于其便捷的移動互聯(lián)性、主體的多元性和準(zhǔn)入的簡單性，在網(wǎng)絡(luò)構(gòu)架信息平臺，充分調(diào)動了可用車輛資源，消除乘客與用車信息的不對稱性和相應(yīng)價格與補貼等方面的優(yōu)越，迅速搶占原始的出租車行業(yè)市場，成為普通民眾短暫出行的首選。

顧名思義，網(wǎng)約車是網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車的簡稱，是“互聯(lián)網(wǎng)+”科技發(fā)展的產(chǎn)物。交通運輸部、工信部等七部委聯(lián)合公布，并于2016年11月1日實施的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）中對網(wǎng)約車作出了定義，即“網(wǎng)約車經(jīng)營服務(wù)，是指以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為依托構(gòu)建服務(wù)平臺，整合供需信息，使用符合條件的車輛和駕駛員，提供非巡游的預(yù)約出租汽車服務(wù)的經(jīng)營活動?！薄稌盒修k法》加強對網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車經(jīng)營服務(wù)的管理，并將網(wǎng)約車明確限定為出租車的一種。網(wǎng)約車的代表有滴滴、優(yōu)步、高德、美團(tuán)、飛嘀、易到等平臺，其服務(wù)種類也拓展為專車、拼車和順風(fēng)車等①本文所指的“網(wǎng)約車”專指網(wǎng)約專車，不包括拼車、順風(fēng)車等倡導(dǎo)同路乘客搭乘一輛車出行的類型。。各個平臺為搶占市場不惜開啟瘋狂的“燒錢”大戰(zhàn)，為提高訂單量、吸引司機參與和培養(yǎng)用戶的使用習(xí)慣，開始提供大幅度的獎勵與補貼，造成司機的補貼金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過正常接單的收入，并將補貼大戰(zhàn)作為其吸引司機和參與市場競爭的主要手段之一。面對如此大的補貼力度和網(wǎng)約車作為新興產(chǎn)業(yè)本身制度的不健全，再加之網(wǎng)約車司機們的收入本來就不容可觀，造成很多的司機加入平臺的目的就是為了補貼和獎勵。于此，催生出刷單行為的產(chǎn)生。

（二）如何理解刷單

刷單只是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的一個籠統(tǒng)用語，在不同的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中有不同的含義，其外延也隨著網(wǎng)絡(luò)的不斷發(fā)展而逐漸擴大。根據(jù)刷單目的的不同，將刷單行為分為三種：聲譽型刷單、財產(chǎn)型刷單以及競合型刷單。顧名思義，聲譽型刷單即為了提升聲譽而自己刷單或請別人刷單的行為。財產(chǎn)型刷單是指一些商家和用戶為了獲取補貼和獎勵，采用各種手段虛構(gòu)交易訂單，套取補貼和獎勵的行為[4]。有部分學(xué)者認(rèn)為，競合型刷單是聲譽型刷單和財產(chǎn)型刷單的結(jié)合，刷單目的具有復(fù)雜性，出于聲譽、財產(chǎn)、擴大規(guī)模、搶占市場等復(fù)雜的原因，而進(jìn)行的刷單行為。所謂網(wǎng)約車司機刷單就是指網(wǎng)約車司機利用平臺的監(jiān)管漏洞，進(jìn)行虛擬的交易，套取平臺補貼優(yōu)惠券，賺取高額利潤的行為。其中網(wǎng)約車的刷單行為大多屬于財產(chǎn)型刷單，少部分屬于競合型刷單。

網(wǎng)約車刷單的實質(zhì)就是虛構(gòu)交易。禁止虛構(gòu)交易所保護(hù)的對象是網(wǎng)約車平臺獲得訂單數(shù)據(jù)的真實性與給予補貼、獎勵的正確認(rèn)識。司機刷單套取平臺大量獎勵和補貼，并沒有真實的訂單數(shù)據(jù)與乘客習(xí)慣的養(yǎng)成做出任何貢獻(xiàn)。網(wǎng)約車刷單行為的危害性，有以下兩方面的分析。一方面，網(wǎng)約車司機刷單套取平臺補貼和獎勵，致使平臺遭受重大損失。優(yōu)步剛剛引入中國市場時，就有大數(shù)據(jù)表明，在中國至少有20萬個虛假的司機賬戶用于刷單，30%至40%甚至更高數(shù)據(jù)比例的訂單都是司機制造的虛擬訂單。為優(yōu)步公司造成巨大的經(jīng)濟損失，致使優(yōu)步在中國水土不服嚴(yán)重虧損，后無奈與滴滴合并，“體面”退出中國市場。另一方面，刷單的虛構(gòu)交易不僅導(dǎo)致了大量交易的繁榮表象，而且也使得網(wǎng)絡(luò)時代市場秩序遭受嚴(yán)重的危害。市場秩序在本質(zhì)上是一種利益和諧、競爭適度，受益共享的資源配置狀態(tài)和利益關(guān)系體系。[5]刷單之風(fēng)的盛行，無疑是對市場秩序的破壞。正如某位學(xué)者所言，刷單行為直接導(dǎo)致的是泡沫式的虛假繁榮，這使得普通民眾對網(wǎng)絡(luò)發(fā)展真實情況的判斷受到影響。[6]這種虛構(gòu)交易的方式同時也損害了投資者和消費者在內(nèi)的社會公共利益。隨著刷單現(xiàn)象的發(fā)展，其不僅僅只局限于司機一人的操作，刷單行為也越來越向普遍化、專業(yè)化、集團(tuán)化和規(guī)?；较虬l(fā)展。正是眾多的司機刷單行為讓網(wǎng)約車平臺遭受嚴(yán)重的經(jīng)濟損失，已經(jīng)達(dá)到需要刑法對其危害性規(guī)制的不可避免性。

二、網(wǎng)約車平臺的法律性質(zhì)剖析

現(xiàn)實生活中的刷單行為均發(fā)生在網(wǎng)約車平臺和司機（或者假借司機之名的行為人）之間。故此有必要對網(wǎng)約車平臺與司機之間法律關(guān)系進(jìn)行辨析。對此，就有必要先對網(wǎng)約車平臺法律地位作出認(rèn)定。

關(guān)于網(wǎng)約車平臺的法律地位，目前主要有三種觀點。第一種觀點認(rèn)為：網(wǎng)約車平臺僅僅只是交通信息的提供者。該部分學(xué)者認(rèn)為：網(wǎng)約車平臺在網(wǎng)約車運營的過程中，網(wǎng)約車車輛和駕駛員均非網(wǎng)約車平臺所有，其主要功能在于向乘客提供交通信息。網(wǎng)約車平臺收取乘客支付車費的行為僅為司機和乘客雙方交易提供便利，并保障交易安全。第二種觀點認(rèn)為：網(wǎng)約車平臺是居間合同的居間人。該部分學(xué)者認(rèn)為：在乘客與汽車租賃公司、勞務(wù)派遣公司之間的信息不對稱是，網(wǎng)約車平臺通過客戶端收集乘客的乘車需求、乘車路線、乘車位置、最近網(wǎng)約車位置等關(guān)鍵信息，并將此類信息與其他參與主體間相互分享以促進(jìn)交易的順利達(dá)成。此外，平臺還通過各種補貼獎勵等手段，刺激并鼓勵司機與乘客之間交易機會和交易數(shù)量的提升。第三種觀點認(rèn)為：網(wǎng)約車平臺是整個運輸服務(wù)合同中的承運人。即乘客實際上是與網(wǎng)約車平臺訂立的運輸服務(wù)合同。[3]

筆者贊成第三種觀點，第一種和第二種觀點都太過于表象，并未深思網(wǎng)約車平臺的實際作用。1.從實際情況來看，網(wǎng)約車平臺在整個網(wǎng)約車運營行為中起著組織者、主導(dǎo)者和調(diào)度者的地位。司機和車輛均是由平臺招募和組織，且網(wǎng)約車出現(xiàn)交通事故、侵權(quán)以及投訴等問題時，一般負(fù)責(zé)任的仍是平臺。2.網(wǎng)約車運營過程中，平臺還可以自己的名義開具并為有需要的乘客提供發(fā)票。3.第三方交易平臺具于很強的品牌性。乘客在選擇使用何種哪家平臺的車時，往往具有很強度傾向性，消費者均認(rèn)為自己是與自己認(rèn)定的平臺進(jìn)行交易。4.《暫行辦法》在第16條中明確了網(wǎng)約車平臺公司在運營中承擔(dān)承運人責(zé)任，影射平臺的承運人法律地位①《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營管理暫行辦法》第十六條：網(wǎng)約車平臺承擔(dān)承運人責(zé)任，應(yīng)當(dāng)保證運營安全，保障乘客合法權(quán)益。。故此第三方交易平臺是整個營運過程中的承運人。

網(wǎng)約車中的第三方交易平臺搶占了司機的承運人地位,那么平臺與司機之間的法律關(guān)系如何認(rèn)定？學(xué)術(shù)界對兩者法律關(guān)系仍有多種爭論，主要集中在勞動關(guān)系、居間關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系這三種爭論。筆者贊成勞動關(guān)系說。主要依據(jù)有二：1.中國的網(wǎng)約車是從國外學(xué)習(xí)發(fā)展并壯大的。在一定程度上，可以參考國外的網(wǎng)約車平臺與司機的法律關(guān)系做為認(rèn)定依據(jù)。以作為共享經(jīng)濟網(wǎng)約車發(fā)展進(jìn)程的排頭兵——Uber為例，最典型的案件就是英國Uber軟件的駕駛員Aslam、Farrar等訴 Uber一案。于 2016年 10月28日，英國勞動法庭就Uber司機與Uber公司之間的勞動糾紛作出裁判。法庭認(rèn)為Uber公司與Uber司機之間是雇傭勞動關(guān)系，Uber司機有權(quán)享有全國最低工資和帶薪休假等員工待遇。[7]雖然目前中國的網(wǎng)約車發(fā)展制度沒有英國的發(fā)展完善，但是在基本法律關(guān)系上相同。2.在《暫行辦法》第18條中規(guī)定：網(wǎng)約車平臺公司應(yīng)當(dāng)保證提供服務(wù)的駕駛員具有合法從業(yè)資格……與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協(xié)議，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。網(wǎng)約車平臺公司應(yīng)當(dāng)維護(hù)和保障駕駛員合法權(quán)益……并將駕駛員相關(guān)信息向服務(wù)所在地出租汽車行政主管部門報備。可知，網(wǎng)約車平臺與司機簽訂勞動合同或協(xié)議，確定兩者之間的勞動關(guān)系。

通過上述的分析，可知網(wǎng)約車平臺是整個運營交易中的承運人，且平臺與平臺司機之間的法律關(guān)系是勞動關(guān)系。

三、網(wǎng)約車平臺的處分行為有無分析

在網(wǎng)約車平臺作為承運人法律地位確定和平臺與司機之間是勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上，司機刷單行為對網(wǎng)約車平臺造成的財產(chǎn)損失，達(dá)到一定數(shù)額的，應(yīng)以何種罪名認(rèn)定？目前主要有兩種爭議，即盜竊罪說與詐騙罪說的爭議。

在刑法理論上，盜竊罪與詐騙罪都屬于占有轉(zhuǎn)移的犯罪，即盜竊行為與詐騙行為是使財物占有關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)移的原因。盜竊罪中的竊取行為的基本構(gòu)造表現(xiàn)為：行為人違背權(quán)利人的意志破除其對財物的占有，建立自己或其他第三人對財物新的占有。即盜竊罪屬于他人損害性犯罪，其法益保護(hù)側(cè)重的是對所有權(quán)和占有本身的保護(hù)，其首要保障的是權(quán)利人對財物既有支配狀態(tài)的存續(xù)，并通過對權(quán)利人支配狀態(tài)的保護(hù)來確保權(quán)利人對相應(yīng)財物進(jìn)行支配和使用的自由。[8]詐騙罪的基本構(gòu)造表現(xiàn)為：行為人實施欺騙行為，致使受騙者產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)，導(dǎo)致行為人或者第三人取得財產(chǎn)，被害人遭受財產(chǎn)損失。故此，詐騙罪屬于自我損害性犯罪。詐騙罪與盜竊罪的保護(hù)重點不同，詐騙罪保護(hù)的重點不是權(quán)利人對財產(chǎn)靜態(tài)的占有與支配，而是通過保證權(quán)利人在對財產(chǎn)進(jìn)行支配、利用和處分的過程中獲取正確的關(guān)鍵信息，從而防止遭受行為人錯誤信息的誤導(dǎo)，陷入認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)，遭受財產(chǎn)的減損。我國通說認(rèn)為處分行為是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵。[9]陷入認(rèn)識錯誤是處分行為的前提條件，處分意識是處分行為的主觀要素。對此，有必要對網(wǎng)約車平臺能否陷入認(rèn)識錯誤和處分行為中處分意識的必要性進(jìn)行探討。

（一）網(wǎng)約車平臺能否陷入認(rèn)識錯誤

網(wǎng)約車平臺能否陷入認(rèn)識錯誤，是司機刷單行為刑法罪名認(rèn)定的關(guān)鍵因素。目前還沒有統(tǒng)一的認(rèn)定，學(xué)術(shù)界存在以下兩種認(rèn)識。

第一種觀點認(rèn)為網(wǎng)約車平臺不能被騙，不能陷入認(rèn)識錯誤。刑法學(xué)者柏浪濤指出：打車軟件系統(tǒng)對司機作弊而產(chǎn)生的載客單數(shù)，致使自動的機械的加以認(rèn)定，并以此自動生成對司機的獎勵數(shù)額，其中沒有人的參與、人的認(rèn)識與判斷，故此不存在欺騙，司機構(gòu)成盜竊罪①柏浪濤：https://m.weibo.cn/status/4225101194471455?sourceType=weixin&from=1084195010&wm=9856_0004&featurecode=newtitle.。網(wǎng)約車平臺是在計算機上構(gòu)建的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)型平臺，其對司機的載客單數(shù)只是計算機機械的相加，該平臺認(rèn)定單數(shù)的操作完全依靠電子計算機來進(jìn)行。那么，電子計算機能不能被騙？刑法學(xué)者張明楷教授曾經(jīng)提出：“機器不能被騙理論”，該觀點認(rèn)為：電子計算機、自動取款機等機器不能被騙。[11]張教授認(rèn)為：“機器不能被騙”得到大陸法系國家刑法理論與審判實踐的公認(rèn)，并認(rèn)為只有對自然人實施欺騙行為，才可能構(gòu)成詐騙罪。英美刑法理論也認(rèn)為成立詐騙騙取財產(chǎn)，客觀上必須存在欺騙的行為，且這種行為作用于人的大腦，行為人或者第三者取得財物，欺騙行為與被禁止的結(jié)果之間必須存在因果關(guān)系。另外日本學(xué)者平野龍一和福田平教授均認(rèn)為：詐騙罪中陷入認(rèn)識錯誤的對象是他人。在日本的判例中也認(rèn)為機器不能成為詐騙罪的受騙者。張明楷教授與劉明祥教授關(guān)于用拾得信用卡在ATM機上取款行為之定性的幾番激烈爭論可知，用拾得信用卡在ATM機上取款行為的性質(zhì)認(rèn)定為盜竊罪，而非詐騙罪或信用卡詐騙罪的主要依據(jù)就是 “機器不能被騙理論”。故此，該部分學(xué)者認(rèn)為：網(wǎng)約車平臺的在認(rèn)定單數(shù)的過程中為計算機操作，計算機不能被騙。故此，網(wǎng)約車平臺在不能被騙不能陷入認(rèn)識錯誤的基礎(chǔ)上，不成立詐騙罪，“網(wǎng)約車”司機利用平臺漏洞進(jìn)行刷單獲取經(jīng)濟利益的行為與撿拾他人信用卡去ATM機上取錢的行為性質(zhì)相似，應(yīng)以盜竊罪進(jìn)行認(rèn)定。

第二種觀點認(rèn)為網(wǎng)約車平臺能夠被騙，能夠陷入認(rèn)識錯誤。此種觀點的提出主要依據(jù)為中國首例“網(wǎng)約車”刷單案常某被判處詐騙罪①2017年5月18日中國首例網(wǎng)約車刷單案在北京海淀區(qū)法院審理，一審判決認(rèn)為常某因網(wǎng)約車刷單騙取滴滴公司優(yōu)惠券并被詐騙罪判處有期徒刑8個月，罰金4000元人民幣。。 有學(xué)者人認(rèn)為：網(wǎng)約車平臺在運營的整個過程中承擔(dān)營運人的角色，承擔(dān)著責(zé)任人和調(diào)度人的重要作用，且網(wǎng)約車平臺與司機之間是勞動合同關(guān)系。此時的網(wǎng)約車平臺認(rèn)定單數(shù)的過程并不僅僅是計算機的操作可以一言概之的。臺灣部分學(xué)者認(rèn)為:科技的飛速發(fā)展，通過人的操作，機器也可以接受人所傳達(dá)給它的訊息并做出認(rèn)所預(yù)期的反應(yīng)，并且該機器的反應(yīng)能力和模式都是都是由人透過軟體（程式）來控制的。[12]計算機被騙反應(yīng)的是計算機背后的操作者意志，即人為設(shè)置程式的計算機將司機靠刷得出的單數(shù)進(jìn)行的認(rèn)定，實際上反應(yīng)的是網(wǎng)約車平臺的意志。網(wǎng)約車平臺是網(wǎng)約車交易中的第三方交易主體。故此，司機刷單騙取補貼和獎勵，網(wǎng)約車平臺能夠被騙并陷入認(rèn)識錯誤。

筆者觀點：由于市面上網(wǎng)約車平臺發(fā)展層次的不平衡性，決定對網(wǎng)約車平臺能否陷入認(rèn)識錯誤的問題應(yīng)分情況進(jìn)行分析。網(wǎng)約車發(fā)展層次的不平衡性，決定了網(wǎng)約車市場具有“滴滴出行”、“易到”這樣的排頭兵，又有“之道出行”這樣的曇花一現(xiàn)。其發(fā)展的不平衡性決定不同網(wǎng)約車平臺的內(nèi)部的管理機制與規(guī)章制度的完善程度不同。

刷單行為由來已久，網(wǎng)約車平臺深知司機刷單行為對其造成的危害，部分平臺會選擇通過計算機技術(shù)進(jìn)行風(fēng)控和審核，達(dá)到檢測和篩選出被刷訂單的目的。比如通過對重復(fù)多次的相同路線、較短里程、相同賬號多次進(jìn)行的訂單對接等項目進(jìn)行檢測和篩選。以“滴滴出行”為例，該平臺已經(jīng)通過技術(shù)、大數(shù)據(jù)和運營規(guī)則提高刷單作弊門檻，并對其進(jìn)行定期篩查。同時，“易到”也推出“易盾”平臺系統(tǒng)，根據(jù)以往收集的數(shù)據(jù)中的不同場景建立幾十種反作弊規(guī)則，即使發(fā)現(xiàn)新的問題并進(jìn)行實時攔截，職能處罰。[13]通過此種監(jiān)控和篩選后，平臺只選擇通過檢測和篩選后自認(rèn)為沒有刷單可能的單數(shù)予以獎勵和補貼?！吧嫌姓撸掠袑Σ摺毙袨槿嗣鎸θ绱藝?yán)格的檢測和篩選，仍會選擇用各種違法手段規(guī)避并通過刷單騙取補貼和獎勵。在這情形下，網(wǎng)約車平臺認(rèn)定司機訂單的過程不再是計算機機械地相加，而有作為第三方交易主體（即網(wǎng)約車平臺）的主觀選擇和認(rèn)定的過程。因而此時的網(wǎng)約車平臺能夠被騙并陷入認(rèn)識錯誤。

網(wǎng)約車迅速發(fā)展的時代，眾多的投資者面對這塊美味蛋糕爭相參與瓜分。部分新加入市場的網(wǎng)約車平臺在規(guī)制和條件不成熟的情況下，并沒有對司機的刷單行為進(jìn)行計算機網(wǎng)絡(luò)的風(fēng)控和審核。面對司機提供訂單的完成，網(wǎng)約車平臺也僅僅只是系統(tǒng)自動的機械的加以認(rèn)定，沒有平臺作為第三方交易主體選擇和篩選意志的體現(xiàn)。此種情形下，網(wǎng)約車平臺在認(rèn)定司機單數(shù)的過程中僅僅只是計算機機械的操作。此時的網(wǎng)約車平臺認(rèn)定司機呈報單數(shù)的過程認(rèn)定為機器的機械操作，此時的平臺不能被騙，不能陷入認(rèn)識錯誤。網(wǎng)約車司機的刷單行為，套取平臺補貼和獎勵，給平臺造成損失，達(dá)到一定數(shù)額的以盜竊罪認(rèn)定。

（二）處分意思必要性分析

經(jīng)上文分析可得，在網(wǎng)約車平臺不能被騙處分財產(chǎn)的情況下，平臺遭受損失達(dá)到一定數(shù)額的，網(wǎng)約車司機刷單行為以盜竊罪認(rèn)定。若網(wǎng)約車平臺能被騙，具有處分財產(chǎn)行為的，損失達(dá)到一定數(shù)額的，能否就判定網(wǎng)約車司機的刷單行為觸犯詐騙罪？此時還要考慮處分行為的主觀要素——處分意思。即成立詐騙罪是否需要被騙人具有處分意思？對此爭論，理論上存在不同的觀點。

處分意思不要說認(rèn)為，成立詐騙罪只要客觀上存在處分行為即可，不以處分意思的存在為必要。

處分意思必要說認(rèn)為，成立詐騙罪不僅要求被騙者客觀上具有處分財產(chǎn)的行為，而且還要求主觀上具有處分財產(chǎn)的意思。沒有處分意思，就難以說明處分行為是被害人基于認(rèn)識錯誤而做出的。處分意識必要說更加符合詐騙罪自我損害的特質(zhì)。如果不要求處分意思即可成立詐騙罪，那么將難以區(qū)分詐騙罪和盜竊罪的間接正犯。[14]我國的通說觀點是處分意思必要說。[15]在堅持處分意思必要說的前提下，就處分意思的內(nèi)容不同，又分為嚴(yán)格論者和緩和論者。嚴(yán)格論者主張，處分者不僅要對財產(chǎn)和財產(chǎn)性利益的占有轉(zhuǎn)移給對方的認(rèn)識外，而且還需要對處分財物的內(nèi)容，包括交付的對象、數(shù)量、價值等有全面的認(rèn)識。周光權(quán)教授認(rèn)同此種觀點。但是這種學(xué)說會造成盜竊罪成立的范圍過寬，詐騙罪成立的范圍過窄。緩和論者主張被騙者處分財產(chǎn)時認(rèn)識到自己講某種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三者占有，不要求對財產(chǎn)的數(shù)量、價格等具有完全的認(rèn)識，但要求認(rèn)識到財物的性質(zhì)、種類，才成立詐騙罪，否則只能成立盜竊罪。[16]張明楷教授支持此種觀點。

司機刷單行為騙取網(wǎng)約車平臺的獎勵與補貼，在平臺能夠受到欺騙，陷入認(rèn)識錯誤的情況下，并以金錢的方式給司機獎勵和補貼。這種財產(chǎn)的處分行為，顯然符合處分意思必要說中的緩和論者。故此，將網(wǎng)約車司機刷單的行為，達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的，以詐騙罪論處。數(shù)額較小的，也應(yīng)當(dāng)由公安機關(guān)給予行政處罰①最高人民法院、最高人民檢察院：《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，2011年4月8日實施。。

四、刷單行為的刑法規(guī)制

刑法作為國家的部門法，是其他一切法律的制裁力量，其維護(hù)社會的公共秩序，調(diào)整對象是最為嚴(yán)重的沖突，擁有國家強制力，使得人們活動應(yīng)當(dāng)依照國家所預(yù)設(shè)的行為范式進(jìn)行。在上文對網(wǎng)約車平臺法律性質(zhì)的剖析和網(wǎng)約車平臺處分行為有無認(rèn)定的基礎(chǔ)上，需對現(xiàn)實生活中的網(wǎng)約車司機刷單行為進(jìn)行刑法規(guī)制。根據(jù)眾多的刷單案例表明，網(wǎng)約車司機的刷單的行為大致可分為以下三種，并分別對三種不同的刷單行為進(jìn)行刑法規(guī)制。

（一）“一人分飾兩角型刷單”

“一人分飾兩角型刷單”，即在平臺進(jìn)行充值返現(xiàn)和給補貼的時候，司機自己一邊充當(dāng)乘客，在乘客端充值并下單或者直接下單，該司機再接單，然后跑空車或者直接利用計算機技術(shù)完成里程，結(jié)束訂單，以此獲得平臺的補貼和獎勵。這種刷單行為是網(wǎng)約車司機常用的刷單模式，此種模式涉及兩個主體，即司機與網(wǎng)約車平臺。

“一人分飾兩角型刷單”簡而言之就是司機一人充當(dāng)乘客與自己進(jìn)行訂單的虛假行為。此種情形下，司機刷單套取現(xiàn)金達(dá)到一定數(shù)額時，應(yīng)以何種罪名規(guī)制？筆者認(rèn)為應(yīng)分為兩步走。第一步，應(yīng)當(dāng)先對該網(wǎng)約車平臺處分行為的有無進(jìn)行分析。如果該網(wǎng)約車平臺有平臺設(shè)置的風(fēng)控和審核程序，經(jīng)過篩選和檢測后仍存在的刷單行為，認(rèn)定網(wǎng)約車平臺受到欺騙，陷入認(rèn)識錯誤，以金錢形式給予司機補貼和獎勵的處分財產(chǎn)行為。若網(wǎng)約車平臺沒有風(fēng)控、審核、篩選和檢測，平臺對于訂單數(shù)量的計算和認(rèn)定僅僅只是機械的自動的疊加，然后給予補助和獎勵的，認(rèn)定平臺沒有被騙的能力，平臺不能陷入認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)。第二步，若具有處分行為的平臺在對處分意思內(nèi)容的性質(zhì)和種類有正確認(rèn)識 （即以金錢的形式給予補貼和獎勵），造成網(wǎng)約車平臺經(jīng)濟遭受嚴(yán)重的損失，損失達(dá)到一定數(shù)額的情形下。此時，網(wǎng)約車司機的刷單行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。若平臺不具有處分財產(chǎn)的行為，此種情形下司機的刷單行為認(rèn)定為盜竊罪。根據(jù)刷單行為的調(diào)查數(shù)據(jù)研究表明，大多數(shù)司機的刷單技巧與能力均從網(wǎng)上的刷單教程與刷單軟件中習(xí)得。此時，針對刷單教程與軟件的提供者應(yīng)以傳授犯罪方法罪，進(jìn)行處罰。

（二）“協(xié)助作戰(zhàn)型刷單”

“協(xié)助作戰(zhàn)型刷單”，即司機在“職業(yè)刷單人”或“刷單產(chǎn)業(yè)鏈”的下單幫助下，跑空車或者直接利用計算機程序完成里程，結(jié)束訂單，獲取平臺補貼和獎勵，雙方并按一定的比例分配收益。其中，“職業(yè)刷單人”和“刷單產(chǎn)業(yè)鏈”甚至只需司機提供自身的賬號密碼，定位跟蹤、自動行駛、自動接單以及乘客端自動下單等操作均可由職業(yè)刷單人進(jìn)行操作。即“協(xié)助作戰(zhàn)型刷單”是司機在“職業(yè)刷單人”或“刷單產(chǎn)業(yè)鏈”的協(xié)助下進(jìn)行的刷單行為。此種刷單行為涉及三方主體，即司機、協(xié)助者（“職業(yè)刷單人”和“刷單產(chǎn)業(yè)鏈”）和網(wǎng)約車平臺。此種刷單行為中各主體罪名認(rèn)定，應(yīng)從以下三個層次進(jìn)行。

首先，認(rèn)定該網(wǎng)約車平臺處分行為的有無進(jìn)行分析。即如果該平臺擁有風(fēng)控和審核程序，經(jīng)過調(diào)查和刷選后仍存在的刷單，認(rèn)定平臺受到欺騙，陷入認(rèn)識錯誤，并以金錢的形式給予司機補貼和獎勵。此時，認(rèn)定網(wǎng)約車平臺具有財產(chǎn)處分行為。若網(wǎng)約車平臺對司機呈報的單數(shù)的認(rèn)定不加以任何形式的風(fēng)控和檢測，沒有審查與篩選，直接機械式的相加認(rèn)定，則認(rèn)為司機呈報虛假交易的單數(shù)，并不能使平臺遭受欺騙，平臺對財產(chǎn)的損失并無處分行為。

其次，依據(jù)網(wǎng)約車平臺行為處分的有無對司機刷單行為進(jìn)行詐騙罪和盜竊罪的認(rèn)定。即若平臺有財產(chǎn)處分行為，且對處分意思的內(nèi)容有性質(zhì)和種類的正確認(rèn)識，致使平臺遭受財產(chǎn)損失的，且損失達(dá)到一定數(shù)額的，則認(rèn)定司機的行為觸犯詐騙罪。若平臺不能被騙，不具有財產(chǎn)處分的行為，則認(rèn)定司機為盜竊罪。

最后，應(yīng)對“職業(yè)刷單人”和“刷單產(chǎn)業(yè)鏈”的行為進(jìn)行認(rèn)定。即“職業(yè)刷單人”、“刷單產(chǎn)業(yè)鏈”和司機無疑是共犯關(guān)系，即和司機的罪名一樣按照盜竊罪或者詐騙罪論處，應(yīng)從各自在共同犯罪中所起到的作用進(jìn)行量刑。

（三）“平臺參與型刷單”

“平臺參與型刷單”是指部分平臺為圈錢，作假數(shù)據(jù)吸引投資，表面命令禁止刷單行為，私下卻悄悄鼓勵，并傳授各種刷單技巧與教程，司機在已知或者未知情況下參與刷單的行為。在平臺的參與下，司機開始肆無忌憚刷單，后平臺以刷單現(xiàn)象太為嚴(yán)重為由，大量凍結(jié)司機賬號，致使司機賬號內(nèi)的錢無法正常提現(xiàn)的情形。比如“之道出行”的模式與鼓勵司機刷單的行為。此種刷單模式不僅有司機刷單的行為，而且還有網(wǎng)約車平臺非法集資的可能性。

“平臺參與型刷單”的情形下對平臺犯罪性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)以其鼓勵司機刷單行為的目的為出發(fā)點。如果出于圈錢、作假數(shù)據(jù)吸引投資的目的，鼓勵司機刷單的違法行為，后凍結(jié)司機賬戶致使其資金無法正常提現(xiàn)的，平臺則有以非法集資罪進(jìn)行認(rèn)定的可能性。此時司機刷單行為的性質(zhì)認(rèn)定，如若其明知平臺的違法目的，仍予以刷單的行為認(rèn)定為對平臺犯罪的幫助，應(yīng)以平臺犯罪的幫助犯進(jìn)行處罰。若司機不知平臺的違法目的而進(jìn)行的刷單行為，則可將其簡單看做 “一人分飾兩角型刷單”和 “協(xié)助作戰(zhàn)型刷單”，達(dá)到一定數(shù)額的，對其刷單行為進(jìn)行刑罰處罰。即根據(jù)該平臺財產(chǎn)處分行為的有無，進(jìn)行詐騙罪和盜竊罪的認(rèn)定。即若平臺具有風(fēng)控和審核程序，會對司機呈報的單數(shù)進(jìn)行篩選，則認(rèn)定該平臺具有財產(chǎn)處分的行為，且對處分意思的種類和性質(zhì)具有正確認(rèn)識的，平臺遭受損失達(dá)到一定數(shù)額的，以詐騙罪論處。若經(jīng)分析得出平臺不能被騙，不能陷入認(rèn)識錯誤，不能處分財產(chǎn)，此時的財產(chǎn)損失達(dá)到一定數(shù)額的應(yīng)以盜竊罪論處。

正如維克托·邁爾·舍恩伯格在《大數(shù)據(jù)時代》中指出：技術(shù)創(chuàng)新可以很快，但是社會適應(yīng)總是需要時間的?！熬W(wǎng)約車”的飛速發(fā)展，致使現(xiàn)今世界每三個使用網(wǎng)約車的訂單中就有兩個發(fā)生在中國?！熬W(wǎng)約車”監(jiān)管和法律規(guī)制的不完善在面對如此迅猛的發(fā)展，必然會造成現(xiàn)今刷單行為等灰色地帶的產(chǎn)生。刷單行為嚴(yán)重?fù)p害平臺的利益，刑法具有對該行為介入的必要性。關(guān)于網(wǎng)約車司機的刷單現(xiàn)象，平臺應(yīng)該盡快修正系統(tǒng)漏洞，并對司機的刷單行為進(jìn)行有效管控。筆者認(rèn)為：為了網(wǎng)約車市場的健康、穩(wěn)固發(fā)展，當(dāng)市場出現(xiàn)問題時不能僅僅依靠法律解決，更重要的是發(fā)展“政”+“企”的監(jiān)管模式。即政府監(jiān)管網(wǎng)約車平臺公司、平臺公司監(jiān)管網(wǎng)約車車輛和網(wǎng)約車司機，建立符合“互聯(lián)網(wǎng)+”發(fā)展方向的“政府+企業(yè)”網(wǎng)約車監(jiān)管新路徑。[2]只有通過政府與網(wǎng)約車平臺的合作監(jiān)管，才能在根本上管控網(wǎng)約車司機的刷單行為，從而實現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新與秩序穩(wěn)定的平衡。