從單一正犯視角看片面共犯論

李瑞杰

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 414200）

一、問題的提出

共犯理論宛如色彩斑斕的壁毯，其中，直接行為人與間接行為人的認(rèn)定及其問題，形成濃粗的經(jīng)線貫穿上下，而由犯罪故意與犯罪過失及認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤引發(fā)的困惑，結(jié)成緯紗交織其中。本文所欲討論的片面共犯理論，就是共犯理論中不可忽視的緯紗之一。

片面共犯，是指雖然二人以上的人的行為在客觀上一起地侵害了法益，但是有的行為人在主觀上缺乏共同犯罪故意的情形。由于區(qū)分制的適用前提是“故意正犯+故意共犯”，這將導(dǎo)致下述案例1與案例2，從不被視為片面教唆，反而以案例7為例承認(rèn)片面教唆。為了討論方便，本文暫且尊重這一適用前提（但不認(rèn)為案例7是片面教唆）。在我國司法實(shí)務(wù)中，也基本上采取這一概念。例昆明中院在2014年時(shí)認(rèn)為，“片面共犯是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是在與他人共同實(shí)施犯罪行為，而另一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到有他人與自己共同實(shí)施的情形①云南省昆明市中級(jí)人民法院（2014）昆刑終字第364號(hào)刑事裁定書。?！憋@然，依據(jù)通常意義上的“共同犯罪”概念，片面共犯不是共同犯罪。但是，不論是否認(rèn)為片面共犯的現(xiàn)象屬于共同犯罪的范疇，就事實(shí)而言，現(xiàn)象本身是客觀存在的。

案例1：甲、乙二人在山上打獵時(shí)，甲看到他們共同的仇人丙，正在不遠(yuǎn)處的草叢中休息，并且甲自以為乙也發(fā)現(xiàn)了丙，于是讓乙趕快開槍?？墒聦?shí)上，乙誤認(rèn)為前方是獵物，便開槍射擊，結(jié)果打死了丙。

案例2：醫(yī)師甲自以為，護(hù)士乙知道某藥品是毒藥時(shí)，囑咐護(hù)士給自己的仇人患者喂服毒藥，但是護(hù)士其實(shí)并不知道，在遵從了醫(yī)師的命令后，患者毒發(fā)身亡，事后查明，護(hù)士如果謹(jǐn)慎行事，完全可以識(shí)別毒藥。

案例3：甲男今晚要去乙女家強(qiáng)奸她，碰巧提前被丙知曉，丙素與乙不合，便提前在乙家水壺中下迷魂藥，最終甲翻墻進(jìn)入乙家，成功行奸淫事。

案例4：甲與乙有仇，手持尖刀追殺乙，適巧被丙發(fā)現(xiàn)，而丙也早對(duì)乙懷恨在心，見此情形，立即于暗中在乙逃跑的必經(jīng)之路上設(shè)置滾石，致使乙不幸跌倒，進(jìn)而被甲追上，一刀了結(jié)性命。

案例5：甲碰巧發(fā)現(xiàn)自己的好友乙，正在盜竊鄰居丙家的東西，忽然望見丙從田間忙完農(nóng)活正在回家路上，遂迅速奔走向前與丙搭話寒暄，最終乙察覺室外有人高聲語，急匆匆地溜走了。

案例6：五金店老板甲明知購買鉗子、尖刀等的來人，是自己岳父家那邊的慣竊乙，而乙則自認(rèn)為甲不認(rèn)識(shí)自己，前來為自己盜竊物色工具，甲本著商人的頭腦，不管不顧，還是賣給了他。

案例7：甲將乙的妻子與人（丙）通奸的照片三張及左輪手槍一把放在乙的書桌上，使得不知情的乙大為驚訝，雖然乙不知道是誰放的東西，但結(jié)合近期夫妻感情的情況，惱羞成怒，使用該手槍射殺了丙。

由此可見，片面共犯的現(xiàn)象并不少見。但問題是，在區(qū)分制視角下，片面共犯理論的地位十分尷尬：如果肯定，必然動(dòng)搖區(qū)分制的理論根基；如果否定，必然造成不合理的處罰漏洞。

二、片面共犯理論否定說的解釋思路行不通

正如馬克昌教授曾經(jīng)認(rèn)為的那樣：在研究片面共犯的諸種理論中，“不知情的他人僅就自己的行為負(fù)刑事責(zé)任,不構(gòu)成共同犯罪，對(duì)此沒有異議”[1]16。否定說存在兩種理論層次：首先，是否有必要承認(rèn)片面共犯理論；其次，不承認(rèn)片面共犯理論，是否絕對(duì)地不處罰，還是說，通過其他解釋路徑為其提供處罰根據(jù)。由于不處罰片面共犯①例如，日本學(xué)者西原春夫認(rèn)為，“因?yàn)樽鳛楣卜赋闪⒁囊馑际柰ǎ仨毷窍嗷サ?，例如甲知道乙的犯意，單方面參與乙的犯罪，這種片面的共犯的場(chǎng)合，不成立共犯；從而甲的參與，除了其本身獨(dú)立成為某些犯罪的場(chǎng)合外，甲為無罪。”[2]顯然不合理。甲的行為是否構(gòu)成犯罪，與乙是否認(rèn)識(shí)到自己是在與甲一起犯罪，當(dāng)無關(guān)系。這是罪責(zé)自負(fù)原則的必然結(jié)論。因此，只用深入分析其他解釋路徑的合理性。

（一）需要分析的一種可能出現(xiàn)的單獨(dú)犯理論（或者稱同時(shí)犯理論）

例如，有論者認(rèn)為，片面共犯的行為的主客觀方面都符合犯罪構(gòu)成，完全就可以成立單獨(dú)的犯罪，怎么能不將其認(rèn)定為犯罪、放縱罪犯呢?[3]單獨(dú)犯理論，一方面認(rèn)為片面共犯不是共同犯罪，另一方面又認(rèn)為可以直接依據(jù)分則構(gòu)成要件追究行為人的刑事責(zé)任。這一立論存在的問題是：區(qū)分制中，刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件，原則上只能由行為人一人親自違反。例外的情況，則是刑法總則規(guī)定的刑罰擴(kuò)張事由。然而，刑罰擴(kuò)張事由必須以明文規(guī)定為限，這也就是說，如果刑法總則沒有賦予片面共犯的可罰性，那么就因?yàn)槠婀卜覆环蠘?gòu)成要件，進(jìn)而將不能依據(jù)單獨(dú)犯罪的原理追究之。需要強(qiáng)調(diào)的是，共同正犯也是一種刑罰擴(kuò)張事由，就采取區(qū)分制的德日刑法與我國臺(tái)灣地區(qū)刑法而言，均有著明文規(guī)定。因此，在否認(rèn)說的觀點(diǎn)下，連片面共同正犯也將難以以單獨(dú)犯論處。一方面堅(jiān)持區(qū)分制，認(rèn)為片面共犯不成立共同犯罪，另一方面又認(rèn)為片面共犯符合分則的構(gòu)成要件。理論前后不連貫，令人難以認(rèn)同。

（二）需要探討的類似于單獨(dú)犯理論的間接正犯說

例如，有論者認(rèn)為，片面共犯的實(shí)質(zhì)，是將他人缺乏共同犯罪故意的犯罪行為，作為自己犯罪的工具，以達(dá)到自己的犯罪的目的的行為，完全符合間接正犯的情形。因此，對(duì)片面共犯行為直接以其所犯之罪定罪處刑，沒有任何理論上的障礙。[4]這一理論雖較之于單獨(dú)犯論有所進(jìn)步，可謂我國流傳甚廣的通說之一，但也存在如下問題：第一，間接正犯作為刑罰擴(kuò)張事由，如果采取區(qū)分制，那么就應(yīng)當(dāng)在刑法總則中予以規(guī)定，否則將違反罪刑法定原則。例如，《德國刑法》第25條第一款就同時(shí)規(guī)定了直接正犯與間接正犯。第二，“就間接正犯所利用支配的行為工具而言，均不具備任何犯罪的可罰性。”[5]然而，如果認(rèn)為片面共犯成立間接正犯，將與“行為工具”不能構(gòu)成犯罪的內(nèi)在屬性相沖突，而且還存在更多的問題。第三，片面共同正犯屬于“共同的”正犯，而可能不是單獨(dú)正犯（間接正犯是單獨(dú)正犯的一種），所以不能采取“間接正犯說”。而且，如果這一做法能夠成立，上述《德國刑法》就將沒有在第25條第二款再規(guī)定“數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依正犯論處”的必要了。第四，片面教唆與片面幫助，不論根據(jù)何種正犯理論，二者都可謂不是任何一種正犯類型。這也是區(qū)分制的必然歸結(jié)：如果片面教唆、片面幫助都能成立正犯，那么如果共犯人之間存在意思聯(lián)絡(luò)的時(shí)候，所有狹義共犯人就更有理由成立正犯，共犯與正犯的區(qū)分也將沒有必要。而且，片面教唆與片面幫助中，行為人的不法內(nèi)涵與共同犯罪中的狹義共犯，可謂相近，但是（有責(zé)的）不法程度決定刑罰上限，將片面教唆與片面幫助以間接正犯論處，其刑罰也過于嚴(yán)厲。

（三）著重分析近年來一種全新而少見的學(xué)說

早在2016年，有論者即指出,在直接故意犯罪的某些場(chǎng)合中，即使行為人拒絕了教唆與幫助、行為人沒有看到其他人對(duì)自己犯罪的助力，由于教唆與幫助本身 “具有侵害該構(gòu)成要件所保護(hù)的法益的危險(xiǎn)”，所以，可以作為犯罪預(yù)備予以處罰[6]。這給理論上研究片面共犯現(xiàn)象打開了一扇新窗戶。后來，另有論者在證成“快播案”判決合理性的論文中，體現(xiàn)了與李文相同的思路。其認(rèn)為，根據(jù)區(qū)分制原理，片面共犯不可能成立共同犯罪，但是，我國刑法關(guān)于犯罪預(yù)備的“定義完全可以適用于秘密幫助的情形，并對(duì)秘密幫助處以預(yù)備犯的刑罰?！盵7]

不容忽視的是，李文是立足于單一制的立場(chǎng)展開的論述（但尚不完善）。論者認(rèn)為，單一制中對(duì)狹義共犯人的行為的理解與區(qū)分制不同。其行為構(gòu)造應(yīng)當(dāng)包括傳統(tǒng)意義上的共犯行為加上對(duì)直接實(shí)行構(gòu)成要件者利用行為。而且，傳統(tǒng)意義上的共犯行為可以部分地歸屬于預(yù)備行為，指摘單一制濫用刑罰就必須首先清除所有的預(yù)備犯。由于基本立場(chǎng)與本文契合，將在第四部分詳細(xì)展開。

相反的，呂文的立場(chǎng)卻不明晰，其認(rèn)為我國刑法既不是單一制，也不區(qū)分制。鑒于單一制中，沒有必要另外發(fā)展出一套理論，來堵塞傳統(tǒng)區(qū)分制中片面共犯形成的處罰漏洞，筆者以為，論者的立足點(diǎn)還是區(qū)分制。由于我國刑法采取的是單一制，所以這一立足點(diǎn)難以穩(wěn)固。退一步說，即使認(rèn)為我國采取了區(qū)分制，論者的觀點(diǎn)，也尚待進(jìn)一步推敲，具體來說：

第一，將片面共犯等同于他人預(yù)備行為，這意味著我國《刑法》第22條第一款中的“為了犯罪”僅限于“單獨(dú)地直接實(shí)行犯罪”。結(jié)合其運(yùn)用犯罪預(yù)備原理堵塞片面共犯漏洞的做法，已經(jīng)導(dǎo)向了區(qū)分制。但是，我國刑法采取的是不區(qū)分正犯與共犯的單一正犯體系，與區(qū)分制“水火不容”[8]。就以該款來說，即使能夠解釋為“為了他人實(shí)行犯罪”=“為了正犯犯罪”，但是，即使在形式上，為正犯實(shí)行犯罪“準(zhǔn)備工具或者制造條件”，其實(shí)也只可能是為了實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的。

第二，犯罪預(yù)備原理只適用于直接故意犯罪的場(chǎng)合。無論將“為了犯罪”解釋為“為了自己實(shí)行犯罪”還是“為了他人實(shí)行犯罪”，但是都是出于實(shí)現(xiàn)自己的犯罪目的，而犯罪目的只能存在于直接故意犯罪，對(duì)此毫無異議。犯罪未遂的成立，也要求“未得逞”，這從反面強(qiáng)化了犯罪預(yù)備只能出于直接故意的觀點(diǎn)?！拔吹贸选币馕吨缸镏謺r(shí)存在著一個(gè)“犯罪意志”，由于放任的心理可以容納多樣性的客觀結(jié)局，所以“未得逞”所體現(xiàn)的失落的主觀狀態(tài)，只能出現(xiàn)在第14條的“希望”（即積極追求危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生的態(tài)度）之后。結(jié)合犯罪預(yù)備的要素包括“為了實(shí)行犯罪”①即使承認(rèn)“實(shí)行”概念，也不妨礙我國刑法采取單一制。因?yàn)樵谖覈?，“?shí)行”既可能是自己親自實(shí)行，也可能是借助他人間接實(shí)行。的現(xiàn)實(shí)，那么，犯罪預(yù)備只可能出自于直接故意。問題是，出于間接故意的片面共犯并不少見。例如，張三受李四所托，為其保管一筆不菲的財(cái)物，在夜間，張三明知小偷在家偷李四的東西，但不管不顧，使得其順利行竊。此案中，張三居于保證人地位，但是采取消極的態(tài)度旁觀而不阻止，主觀上又出自于間接故意，所以屬于片面間接幫助的現(xiàn)象[9]。前述案例6中甲的行為也可謂片面間接幫助。此外，考慮到我國刑法沒有將共同犯罪局促于二人以上共同直接故意犯罪，尤其是呂文已然認(rèn)識(shí)到，對(duì)于“共同故意”，只要“各行為人主觀上具有‘針對(duì)共同性的未必故意’便已足夠”，那么，將片面共犯現(xiàn)象納入犯罪預(yù)備形態(tài)就顯得十分滑稽了。

第三，犯罪預(yù)備是“可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”，而我國《刑法》第26條及其以下的關(guān)于主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的處罰，根本不是“比照既遂犯”進(jìn)行的。而且，如果正犯停留于預(yù)備，那么以存在意思聯(lián)絡(luò)的幫助犯為例，完全可能作為從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”再“可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”。例如，甲知道乙要?dú)⒈?，就給乙買了一把長砍刀送過去，乙接過后大喜，緊急籌劃如何在丙的必經(jīng)之地上攔截并殺之，此時(shí)不料隔墻有耳、東窗事發(fā)，犯罪不得不停留于預(yù)備階段。由于我國刑法中的共同犯罪不限于共同直接故意犯罪，所以應(yīng)當(dāng)先討論共同犯罪，再討論犯罪形態(tài)。乙是主犯，甲是從犯，假如結(jié)合其他案情，對(duì)甲“應(yīng)當(dāng)從輕”，再考慮到是犯罪預(yù)備，法官最后決定在從輕的基礎(chǔ)上再“減輕處罰”。由于不存在意思聯(lián)絡(luò)的幫助犯，經(jīng)由正犯所造成的不法，不可能高于存在意思聯(lián)絡(luò)的，那么呂文的主張將會(huì)使得量刑過程一團(tuán)糟。即使認(rèn)為實(shí)際上二者相差不大，但這是以簡化思維步驟作為代價(jià)的，硬生生地將“應(yīng)當(dāng)”是是從、是減、還是免等因素納入“可以”中的是否“從減免”，以及是從、是減、還是免等之間考慮了。

第四，在德國、日本沒有規(guī)定形式預(yù)備犯，并且也沒有明文規(guī)定片面共犯的現(xiàn)實(shí)條件下，這樣的解釋路徑顯得缺乏學(xué)理上的根據(jù)。即使能夠在反對(duì)肯定說進(jìn)而維持區(qū)分制的同時(shí)，為一部分片面共犯尋求到了否定說下的處罰根據(jù)，但是這絲毫不能從根本上化解區(qū)分制自身的危機(jī)：各種否定說無法為給片面共犯定罪處刑，提供一個(gè)超越比較法的理論支撐 （即各國區(qū)分制的立法例都存在的規(guī)范支撐），肯定說又會(huì)如后文所述將區(qū)分制“連根拔起”。

總體來看，片面共犯理論否定說，否定了片面共犯成立共同犯罪的可能性，當(dāng)然有其合理性，但將肯定說所指的片面共犯情形，1.要么視為單獨(dú)犯罪或間接正犯，對(duì)片面共犯以正犯論處，2.要么視為犯罪預(yù)備，對(duì)片面共犯以形式預(yù)備犯論處。這樣，不免又生其他弊病。如何尋求其他路徑，以彌補(bǔ)采取區(qū)分制后所形成處罰漏洞，考驗(yàn)著每個(gè)刑法學(xué)人的智慧。

三、片面共犯理論肯定說的理論根基不可靠

片面共犯理論肯定說，可以區(qū)分為多種意義上的肯定說。如：1.只承認(rèn)片面幫助，只承認(rèn)片面幫助與片面共同實(shí)行，甚至全面承認(rèn)各類片面共犯；2.基于犯罪共同說的肯定說 （全部肯定說或部分肯定說），基于行為共同說的肯定說（全部肯定說）。3.基于片面共犯屬于共同犯罪（進(jìn)而屬于刑罰擴(kuò)張事由）的肯定說，基于片面共犯（直接）屬于刑罰擴(kuò)張事由的肯定說。在我國刑法學(xué)發(fā)展史上，原先的兩種否定說黯然退場(chǎng)之后，接下來登臺(tái)亮相的是形形色色的肯定說。但從一開始，各種肯定說就處于內(nèi)外交困之中。

首先，基于片面共犯屬于共同犯罪的肯定說，其論說路徑不可行。

有論者認(rèn)為，《刑法》第25條第一款是關(guān)于共同正犯的規(guī)定[10]。但是在我國刑法沒有出現(xiàn)正犯概念的情況下，不可能會(huì)思維跳躍地規(guī)定共同正犯。而且第25條第二款及以下條文中的“共同犯罪”也不可能進(jìn)行這樣的解釋。此外，德日刑法中的“正犯”，可以單獨(dú)存在，而我國刑法中的“主犯”，則不能脫離共同犯罪人而出現(xiàn)。這就決定了主犯不能正犯化。因此，我國《刑法》第25條第一款開宗明義地規(guī)定了何為共同犯罪，以下諸條款的解釋必須服從這個(gè)大前提。這意味著如果采取區(qū)分制，那么犯罪參加的情形只能限于刑法總則明文規(guī)定。如果不是親自且獨(dú)立地實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的人，除非屬于“共同故意犯罪”，將不可能受到刑法處罰①也正是出于這一原因，德國刑法典在采取區(qū)分制的同時(shí)，為了處罰針對(duì)重罪的教唆的未遂，例外的規(guī)定了第30條。。馬克昌教授曾經(jīng)認(rèn)為，“共同犯罪與共犯的概念有所不同”，成立共犯不限于共同犯罪的場(chǎng)合，片面共犯固然不屬于我國刑法中的共同犯罪，但是也不妨礙共犯的成立[1]17。如今來看，不無可議之處。

肯定說首先面臨的問題是，如果認(rèn)為片面共犯是“共同犯罪”，其他正犯卻不是“共同犯罪”，這顯然與一般國民的犯罪觀念不合。反過來，如果認(rèn)為正犯也是在“共同犯罪”，那么又有客觀歸罪的嫌疑：不能將行為人未認(rèn)識(shí)到的事實(shí)作為追究其刑事責(zé)任的根據(jù)。接下來的問題是，在諸如案例1、案例2的情形中，將會(huì)由于乙不是故意犯罪，甲無從依附于他進(jìn)而形成“共同犯罪故意”，得以逃脫刑事制裁，但這顯然不合理。

更為棘手的是，我國《刑法》第25條第一款與片面共犯理論肯定說，明顯抵牾。不過，這似乎絲毫不影響學(xué)者們既貫徹區(qū)分制又肯定片面共犯的學(xué)術(shù)熱情。早在2010年就有論者認(rèn)為，如果將共同犯罪理解為“二人以上共同去故意犯罪”，那么采取肯定說也是可行的。[11]但在刑法條文中擅自入“實(shí)義動(dòng)詞”，有違罪刑法定原則。且這一條文原本是裁判規(guī)范，用于法官裁判案件時(shí)如何認(rèn)定共同犯罪，但論者將“陳述行為狀態(tài)”的規(guī)定，變通解釋為“側(cè)重于表達(dá)共同犯罪人的行為趨向和目的”的規(guī)定，也難言妥當(dāng)[12]55。此外，論者由于將“共同”理解為“不要求共犯人之間存在作為共通的犯罪意思的故意”[13]，而平行正犯也將符合這一理解，最終使得區(qū)分制的根基崩壞。因此，縱然我國刑法不規(guī)定何為共同犯罪，如果采取區(qū)分制的解釋路徑，即使不要求犯罪故意重合，但最低要求也是彼此之間存在意思聯(lián)絡(luò)，那么片面共犯顯然也不可能在共同犯罪的框架下安身立命。

正是基于以上原因，又有論者認(rèn)為，可以將“共同故意犯罪”解釋為“共同地故意地犯罪”[12]57，進(jìn)而試圖為肯定說掃清障礙。然而，這種做法與“片面的共同犯罪”所面臨的問題相同。即對(duì)于同一法律條文，不能在進(jìn)行擴(kuò)大解釋的同時(shí)又進(jìn)行縮小解釋，“顧頭不顧尾”：

論者采取肯定說，即意味著贊同區(qū)分制。如果貫徹區(qū)分制，為了將共同犯罪與平行正犯（同時(shí)犯）相區(qū)隔，這必然要求肯定說對(duì)“共同故意犯罪”（或者德日刑法中的“共同犯罪”）中的“共同”做出需要彼此犯意聯(lián)絡(luò)的解釋，而不能僅僅將“共同”解釋為包括了客觀上共同作用但主觀上不相關(guān)聯(lián)的情形。同時(shí)，如果承認(rèn)片面共犯，又意味著“共同故意犯罪”（或德日刑法中的“共同犯罪”）中“共同”的成立，只需各自行為在客觀上互相借重即為已足，不要求彼此犯罪故意存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。而可能出現(xiàn)的“片面地共同的故意犯罪”、“片面共同犯罪”等提法，也必然會(huì)存在與“共同地故意地犯罪”類似的缺陷，這里不再贅述。

需要指出的是，由于區(qū)分制只在“故意正犯+故意共犯”的場(chǎng)合才有意義，所以即使我國刑法規(guī)定“共同犯罪是指二人以上共同犯罪”（不過這么寫，寫與不寫差別全無），或干脆沒有規(guī)定，只要貫徹區(qū)分制，也必須將其限定在這一場(chǎng)合。這一論說是有充分根據(jù)的：《德國刑法》總則第二章第三節(jié)標(biāo)題是“正犯與共犯”，對(duì)共同犯罪缺乏明確規(guī)定，但是，學(xué)界普遍認(rèn)為，區(qū)分制原理只適用于共同犯罪故意的場(chǎng)合。[14]

正是由于將片面共犯認(rèn)定為共同犯罪，將會(huì)動(dòng)搖區(qū)分制的理論根基，所以，在比較法上，區(qū)分制中存在著對(duì)直接規(guī)定片面共犯的立法例。例如，我國臺(tái)灣地區(qū)《刑法》第30條規(guī)定，“幫助他人實(shí)行犯罪者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。”值得注意，對(duì)于片面共同正犯與片面教唆犯，該法并無類似規(guī)定。對(duì)此，只能由兩種解釋：我國臺(tái)灣地區(qū)的立法者要么認(rèn)為其他兩種片面共犯難以想象，要么認(rèn)為不必追究他們的刑事責(zé)任。顯然，只有第一種解釋才能成立：如果認(rèn)為片面幫助犯都需要追究刑事責(zé)任，那么沒有理由將不法內(nèi)涵更高的片面教唆犯與片面共同正犯放縱法外。至于區(qū)分制中為何不承認(rèn)另外兩種片面共犯，將在后文展開。

其次，基于片面共犯屬于刑罰擴(kuò)張事由的肯定說，其規(guī)范依據(jù)不充分。

基于片面共犯屬于擴(kuò)張的肯定說，繼續(xù)維持著區(qū)分制的立場(chǎng)：一方面，要求成立共同犯罪必須具備共同犯罪故意，另一方面，注意尋找規(guī)范依據(jù)，為本不成立共同犯罪，但又需要追究其刑事責(zé)任的片面共犯，尋找刑罰擴(kuò)張事由。但是，由于是否承認(rèn)片面共犯以及在多大程度上承認(rèn)，不單單是一個(gè)學(xué)理問題，也明顯受制于刑法規(guī)范。而且，這一種肯定說，一開始就力圖將自己與基于片面共犯屬于共同犯罪的肯定說劃清界限，但是事實(shí)上并沒有做到，存在與其相通的缺陷。

第一，也是最重要的，如前所述，我國刑法與德日刑法不同，規(guī)定了“共同犯罪”概念，除了第29條第2款的規(guī)定以外，認(rèn)定主犯、從犯、教唆犯，都必須先成立共同犯罪。既然這種肯定說實(shí)際上否定了片面共犯成立共同犯罪的可能性，那么在我國刑法中也就無法例外地再找尋出刑罰擴(kuò)張事由，也必然無法完美填補(bǔ)采取區(qū)分制之后出現(xiàn)的處罰漏洞。而且，如前所述，即使德日刑法沒有規(guī)定，但也必須采取如同我國的解釋路徑。這促使著學(xué)者尋找“共同犯罪”以外的解釋路徑。

第二，誠然日本刑法與德國刑法，有規(guī)定可以將其解釋為，在共同犯罪外，證成“片面幫助犯”的可罰性的擴(kuò)張事由，但是如前所述，我國刑法無法如此理解。而且，即使在德國、日本，肯定片面幫助，但也無法肯定片面共同正犯與片面教唆。

于幫助犯而言，日本《刑法》第62條規(guī)定，“幫助正犯的，是從犯。”對(duì)此，我國學(xué)者指出，此處“并未要求必須是正犯者知道他人幫助，才構(gòu)成從犯，因而在解釋論上片面從犯能夠成立”。[1]《德國刑法》第27條亦存在類似的規(guī)定：“對(duì)他人故意實(shí)施的違法行為故意予以幫助的，是幫助犯。”因此，與日本學(xué)者普遍以此切入進(jìn)而全面肯定片面幫助理論[15]相同，在德國，學(xué)理與判例對(duì)此片面共犯理論都是持肯定態(tài)度[16]。只是說，與德國學(xué)者只承認(rèn)片面幫助不同，日本學(xué)者從承認(rèn)片面幫助，繼而承認(rèn)片面共同正犯，乃至于進(jìn)而承認(rèn)片面教唆①例如，西田典之在日本原有通說的基礎(chǔ)上承認(rèn)片面共同正犯，山口厚則更進(jìn)一步地承認(rèn)片面教唆。[17]。

即使能夠在德日刑法中能夠承認(rèn)片面幫助犯，但是難以承認(rèn)片面共同正犯?！肮餐钢畬?shí)質(zhì)處罰根據(jù)，系在于各共同正犯者透過部分實(shí)行行為所具有之相互補(bǔ)充功能與心理促進(jìn)功能而惹起法益侵害之結(jié)果，因此，若共同者之間欠缺實(shí)行行為（相互利用、補(bǔ)充）之意思，則不應(yīng)有‘一部行為全部責(zé)任原則’之適用，而不得成立共同正犯?！钡聡c我國臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)與學(xué)說，也都是持否定見解。[18]日本學(xué)者表示，日本的“判例、多數(shù)說主張，要成立共同正犯，參與者之間的意思溝通是必不可少的，進(jìn)而否定片面的共同正犯”[19]。區(qū)分制中，共同正犯的規(guī)定，本質(zhì)上也屬于刑罰擴(kuò)張事由，就采取區(qū)分制的德日刑法與我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”而言，均有著明文規(guī)定，例如德國《刑法》第25條第2款即規(guī)定“數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依正犯論處?！憋@然，為了區(qū)別于平行正犯，這里的“共同”的成立，不僅需要“客觀共同”，也需要“主觀共同”。

這樣，片面共同正犯，就不符合區(qū)分制之下的共同正犯概念。而且，眾所周知，承認(rèn)片面共同正犯，由于 “缺乏正當(dāng)理由地將一些不具有正犯構(gòu)成要件符合性的秘密支持認(rèn)定為片面共同正犯”[20]，將會(huì)在行為犯——尤其是“二行為犯”的場(chǎng)合得出不合適的結(jié)論，例如會(huì)認(rèn)為案例3中存在片面共同正犯。由此，在區(qū)分制體系中，所謂的“片面共同正犯”只能統(tǒng)統(tǒng)評(píng)價(jià)為“片面幫助”。但是，這種做法雖然避免了片面共同正犯說在行為犯的共犯認(rèn)定中的不合理性，又會(huì)在純粹結(jié)果犯 （reines∕schlichtes Erfolgsdelikt）中造成片面共同正犯降格評(píng)價(jià)為片面幫助犯，進(jìn)而刑罰不當(dāng)?shù)碾y題。

在共犯處罰根據(jù)上，較之于物理性因果的幫助犯，教唆犯則明顯強(qiáng)調(diào)經(jīng)由“造意”形成“意思溝通”的必要性。在根本上，教唆犯通過對(duì)正犯的唆使，使得二者形成了共同實(shí)施犯罪的交流溝通體[21]，由此，催生了正犯“陰謀性質(zhì)的意志形成”。教唆犯的處罰在很大程度上也就是因?yàn)?“從這樣的意志形成中產(chǎn)生的法益威脅”[22]?！兜聡谭ā返?6條規(guī)定“故意教唆他人實(shí)施故意實(shí)施違法行為的，是教唆犯?！憋@然，如果正犯故意實(shí)施的違法行為，與教唆行為缺乏心理性因果聯(lián)系，那么就不可能成立教唆犯①需要補(bǔ)充的是，根據(jù)區(qū)分制中教唆犯的概念，由于案例1與案例2中，甲雖出自于教唆故意，但乙缺乏正犯故意，采取區(qū)分制，將會(huì)得出甲無罪的不當(dāng)結(jié)論。。值得注意，可能有人會(huì)將前述例7中甲認(rèn)定為片面教唆，但是這與片面共犯概念不合。教唆犯的成立，不要求被教唆者確切地認(rèn)識(shí)到，是誰教唆了自己，只需要認(rèn)識(shí)到自己被教唆了。由此而言，片面教唆的現(xiàn)象不存在，片面幫助與片面共同正犯中，片面行為人也必須與法益的侵害結(jié)果直接，存在著物理性因果聯(lián)系。片面的心理性幫助與共謀性正犯，不可思議。

四、單一正犯體系下的片面共犯的處罰根據(jù)

總體而言，在德國與日本，就現(xiàn)存的多種解決片面共犯問題的方案而言，最為主要的問題分別是：單獨(dú)犯罪原理與間接正犯原理，違反了限制的正犯概念；犯罪預(yù)備原理，不當(dāng)?shù)膶⑵骈g接故意共犯排除在外；共同犯罪原理，將會(huì)使得共同犯罪與平行正犯無法區(qū)分；直接歸屬刑罰擴(kuò)張事由，又無法承認(rèn)片面共同正犯。而一旦試圖消解這些問題，又會(huì)動(dòng)搖區(qū)分制的理論基底。更要命的是，所有的原理，都與我國刑法規(guī)定相矛盾。

德國刑法與日本刑法，實(shí)行的是區(qū)分制。根據(jù)共犯從屬性說的一般見解，對(duì)于參與犯罪的數(shù)個(gè)行為人而言，“正犯”是共同犯罪的“核心人物”與“主角”，“共犯”是共同犯罪的“邊緣人物”或“配角”。共犯作為相對(duì)于正犯的次要概念，只是屬于犯罪事實(shí)邊緣的角色而言，共犯對(duì)于犯罪事實(shí)不具有支配性、不具有特別義務(wù)，而且，并不親手實(shí)施構(gòu)成要件的行為。因此，只有一個(gè)行為人，存在著實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的主行為的時(shí)候，才能顯示出核心角色（正犯），邊緣角色才能附麗于主體。顯然，在這種情況下，形成共同犯罪，必然要求，共犯的存在必須依賴于（故意地）正犯的存在，且參與人也必須意識(shí)到其他參與人的存在。

然而，眾所周知，我國《刑法》采取的是不區(qū)分正犯與共犯的單一正犯體系：1.我國《刑法》第13條規(guī)定了犯罪行為的內(nèi)涵，顯然，這里的“危害社會(huì)依照法律應(yīng)受刑罰處罰的行為”，包括了正犯行為與共犯行為；2.第25條明確賦予了所有參與犯罪的人以“共同犯罪人”的名稱，“共同故意犯罪”中的“犯罪”顯然不能僅僅理解為“實(shí)行行為”，也包括教唆行為與幫助行為；3.第26條中的主犯不僅包括實(shí)行犯，也包括組織犯；4.第27條中的從犯不僅包括“起次要作用”的實(shí)行犯與幫助犯，也包括“起輔助作用”的幫助犯與教唆犯；5.第28條中的脅從犯也不能理解為幫助犯的一種特殊類型，既包括被脅迫去實(shí)行犯罪的人，也包括被脅迫去幫助犯罪、被脅迫去教唆犯罪的人，德日刑法中的“正犯之前的正犯”可能會(huì)成立我國的脅從犯；6.第29條第1款，沒有將教唆犯局促在“教唆他人實(shí)行犯罪”的人身上，也可能包括連環(huán)教唆、教唆幫助等情形，也沒有一律賦予教唆犯以 “準(zhǔn)正犯”的待遇。就最終刑罰輕重而言，教唆犯可能比正犯重，可能比正犯輕，也可能和正犯一樣②對(duì)此，德國學(xué)者烏爾里?！R白認(rèn)為，“像中國刑法這樣，對(duì)教唆犯的處罰可能比正犯更重可能也具有合理性”，不能想當(dāng)然地認(rèn)為教唆犯的不法低于正犯的不法。（這是其在一次講座中對(duì)提問者錢葉六教授的回答，但錢教授自己還是依舊認(rèn)為我國刑法采取了區(qū)分制，而且，在被教唆的人沒有犯罪的時(shí)候，堅(jiān)決不能處罰教唆人）。[23]；7.第29條第2款，明確肯定了“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”時(shí)，教唆犯的刑事可罰性，體現(xiàn)了教唆犯的成立不用依附于正犯的實(shí)行行為甚至正犯的預(yù)備行為的性質(zhì)。

我國采取的這種單一正犯體系的一大優(yōu)勢(shì)是，在處理犯罪參與案件時(shí)，完全不用考慮是什么共同的問題。雖然開篇案例中的行為人，在我國也都不構(gòu)成“共同犯罪”，但是，在我國，“共同故意犯罪”只是參與的類型之一。而之所以參與類型單獨(dú)抽出來，就是因?yàn)檫@種參與類型比其他參與類型，性質(zhì)更為惡劣，對(duì)社會(huì)的危害也更大。同時(shí)，也更有必要區(qū)分首從，以確定刑法打擊的重點(diǎn)和分化瓦解共同犯罪人。至于第26條及以下條文的立法精神，我國刑法以及司法實(shí)務(wù)，在其他參與類型中已經(jīng)予以貫徹了，都是依照單一正犯的原理定罪處罰的。

在我國的犯罪參與體系中，對(duì)于任何一個(gè)參與人而言，其他參與人的行為都是自己犯罪行為的組成部分。對(duì)于主觀上缺乏“共同故意”，但是客觀上彼此利用，乃至于參與的一方已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己是在利用他人等其他參與類型，只需要分別考慮（1）行為人的行為在事實(shí)上是否與危害結(jié)果的發(fā)生之間存在因果關(guān)系，在規(guī)范上能被客觀歸責(zé)，（2）行為人對(duì)于自己的行為在客觀上造成的損害結(jié)果具有罪過。如果兩個(gè)條件都能夠得到滿足，那么以行為人各自的罪過內(nèi)容確定罪名、以各自的罪過實(shí)現(xiàn)程度確定犯罪形態(tài)、以各自的作用大小分別處罰。至于參與人是否認(rèn)識(shí)到自己是在和其他參與人一起在共同犯罪，對(duì)于成立共同犯罪雖然至為重要，但是在追究刑事責(zé)任時(shí)，沒有任何障礙。

當(dāng)然，不容忽視，所謂單一正犯體系中“加功行為”與“構(gòu)成行為”，在不法內(nèi)涵的等價(jià)性，“系指行為不法內(nèi)涵的價(jià)值，系在一定范圍內(nèi)，具有同等性，并不表示各行為人因參與形式等價(jià)，其不法內(nèi)涵亦全然相等?！盵24]在具體案情中要認(rèn)真分析各個(gè)參與人作用的大小，例如，在案例3—6中，對(duì)于片面共犯人，可以酌情，給予比正犯人乃至于假定構(gòu)成共同犯罪中的共犯人，更輕一點(diǎn)的刑罰，這不僅符合單一正犯體系中定罪的邏輯，也更為合理。相反，區(qū)分制視角下的肯定說，其量刑活動(dòng)，卻難言妥當(dāng)：如果對(duì)片面幫助一律假定為共同犯罪中的幫助犯，按照幫助犯處罰，這就忽視了幫助犯與片面幫助犯的重大區(qū)別：即使是物理性幫助，正犯知曉與不知曉時(shí)，對(duì)于助成正犯實(shí)行犯罪的決心，可能會(huì)有一定的不同①例如案例5中，如果乙知道甲與丙在外面說話，是因?yàn)榧诪榱送献”?，完全可能更為從容地盜竊。。對(duì)片面共同正犯的刑罰一律等同于共同正犯，同理。

此外，應(yīng)當(dāng)看到，片面共犯情形的多少，與關(guān)于共同犯罪本質(zhì)所采取的學(xué)說密切相關(guān)。在我國司法實(shí)務(wù)中，廣泛地采取了犯罪共同說——尤其是完全犯罪共同說，例如，吉林中院在2015年時(shí)認(rèn)為，行為人在不明真相的情況下，“以幫忙索要債務(wù)為目的拘禁他人，屬片面共犯，其行為應(yīng)構(gòu)成非法拘禁罪”，其他共犯人則成立敲詐勒索罪②吉林省吉林市中級(jí)人民法院（2015）吉中刑終字第317號(hào)刑事裁定書。。顯然此案中兩人不構(gòu)成“共同犯罪”，但是又需要追究刑事責(zé)任的話，那么只能考慮單一制的解釋路徑。因此，從某種意義上來說，鑒于我國刑法與“行為共同說”明顯抵觸[25]，而“犯罪共同說”又會(huì)縮小共同犯罪成立范圍，進(jìn)而使得片面共犯的情形更為廣泛，這也倒逼著我們的學(xué)者必須運(yùn)用單一制來合理地處理相關(guān)片面共犯案件。