犯罪故意“特定明知”的內(nèi)容解讀與程度界定

王耀彬

（東南大學(xué)，江蘇 南京 210000）

一、犯罪故意“特定明知”難題頻現(xiàn)

在刑法分則條文中，隱藏著一批稱之為“特定犯罪的罪過(guò)形式”的規(guī)定，如《刑法》第145條中行為人對(duì)生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材的“明知”，刑法分則之特定明知作為一種獨(dú)立存在的特殊現(xiàn)象，與刑法總則明知的關(guān)系顯得頗為微妙?！懊髦弊鳛楸硎鋈说男睦頎顟B(tài)的動(dòng)詞，在我國(guó)《刑法》總則第14條中作為一個(gè)原則性的故意認(rèn)定規(guī)定，卻在刑法分則中引起了諸多爭(zhēng)議：明知和應(yīng)知的界分之爭(zhēng);“明知”內(nèi)容的規(guī)范確證；“明知”在刑法總則和刑法分則中的關(guān)系澄清。[1]

最高檢與最高法于2013年9月聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將分則中“明知”含義的界定再次推向理論探討的最前沿，引發(fā)學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注。通常認(rèn)為，我國(guó)《刑法》總則第14條規(guī)定的“明知”為一般明知，分則條文中的“明知”為特定明知。后者可歸納出三個(gè)特點(diǎn)：不但出現(xiàn)在立法條文規(guī)劃中，在司法解釋中也廣泛存在；“明知”的內(nèi)容在突出對(duì)象之余還表現(xiàn)為對(duì)特定狀況；不僅在故意犯罪中顯現(xiàn)，過(guò)失犯罪中同樣存在立法規(guī)制。當(dāng)今學(xué)界對(duì)分則“特定明知”研究側(cè)重于兩個(gè)方面：“明知”的內(nèi)涵與其認(rèn)定及具體罪名上的研究歸納（比如毒品犯罪中的“明知”認(rèn)定）。我們認(rèn)為界定分則 “特定明知”的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持體系化、類型化的分析模式。這種分析模式面臨著法條表述的模糊混淆與司法難于界定的困難，為了平衡法益保護(hù)與人權(quán)保障間的理念沖突，我們的研究應(yīng)堅(jiān)持變更待證事實(shí)與證據(jù)證明兩個(gè)基本點(diǎn)，有效限定刑事推定的適用，建立有利于被告人的反證制度。

二、刑法分論“特定明知”的內(nèi)容明晰

“明知”是我國(guó)刑事立法廣泛采用的表明犯罪主觀要素的法律術(shù)語(yǔ)，在分則特定條文中規(guī)定的 “明知”，多數(shù)屬于注意性規(guī)定，以提示司法裁判人員對(duì)刑法分則中的特定明知多加注意，可將其稱為特定事項(xiàng)的“明知”，這些規(guī)定強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)特定要素的認(rèn)知，與總則中的明知內(nèi)涵不盡相同①下文出現(xiàn)的明知，若無(wú)特別說(shuō)明，均指刑法分論中的明知。。

（一）刑法分論之立法“明知”

在我國(guó)《刑法》分則的具體條文中，“明知”分布于35個(gè)條文中，涉及39個(gè)罪名。[2]刑法分則條文中均將其視為構(gòu)成要件要素并予以立法規(guī)制，進(jìn)而突顯其體系地位，起到語(yǔ)義上的注意、強(qiáng)調(diào)作用：將行為人入罪的前提是行為人特定明知的兼具，否則不構(gòu)成犯罪?？傮w上看，《刑法》分則設(shè)定的特定明知具備以下特征：

1.過(guò)失犯罪與故意犯罪一樣存在立法上的“明知規(guī)定”。故意犯罪類型如《刑法》第145條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪中行為人對(duì)生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材的“明知”規(guī)定；過(guò)失犯罪如《刑法》第138條教育設(shè)施重大安全事故罪中行為人對(duì)校舍或者教育設(shè)施存在安全隱患的“明知”規(guī)定。毫無(wú)疑問，特定明知大都存在于故意犯罪之中，過(guò)失犯罪僅教育設(shè)施重大安全事故罪一例，有學(xué)者主張將過(guò)失犯罪排除在外，對(duì)138條教育設(shè)施重大安全事故罪的“特定”明知規(guī)定進(jìn)行修正解釋，本文不贊成該觀點(diǎn)。過(guò)失犯罪與故意犯罪的主要區(qū)別體現(xiàn)在行為人對(duì)行為結(jié)果的認(rèn)知程度及意志程度上，過(guò)失犯罪中的“特定明知”是對(duì)“安全危險(xiǎn)”的明知，并不是對(duì)“事故結(jié)果”的明知，不能反映行為人對(duì)于行為引發(fā)的危害后果所持的主觀心態(tài)，因此，對(duì)分則語(yǔ)義中“明知”的研究不應(yīng)當(dāng)局限于故意模式。

2.從“明知”對(duì)象來(lái)看，可以分為對(duì)“特定情形”與“具體對(duì)象”兩種。前者表現(xiàn)為《刑法》第138條對(duì)“校舍或者教育設(shè)施存在危險(xiǎn)”的明知，后者表現(xiàn)為對(duì)“贓物、毒品等”對(duì)象的明知，如《刑法》第144條行為人對(duì)“銷售的食品為有毒、有害”的明知。分則中的明知內(nèi)容是界定故意犯罪成立與否的重要因素之一，不同的罪名預(yù)示著明知內(nèi)容的差異。

3.這些罪名即涉及作為犯，也囊括不作為犯。如《刑法》第370條故意提供不合格武裝設(shè)備、軍事設(shè)備罪中行為人對(duì)“不合格武裝設(shè)備、軍事設(shè)備”的明知，第429條拒不救援友鄰部隊(duì)罪中行為人對(duì)于“友鄰部隊(duì)處境危急請(qǐng)求救援，能救援而不救援情形的主觀認(rèn)知”，兩者分別是作為犯與不作為犯的代表。

（二）兩高之司法解釋“明知”

司法解釋在分則特定明知的事項(xiàng)上涉及很多，歸納起來(lái)，可以劃分為三個(gè)方面：

1.對(duì)分則條文中的“特定明知”事項(xiàng)進(jìn)行解釋，并以司法解釋的方式列舉具體的“推定明知”情形。此種解釋模式廣泛存在并容易出現(xiàn)違背罪刑法定原則的解釋。以洗錢罪為例，最高人民法院于2009年發(fā)布了 《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，在解釋中明確六項(xiàng)可以推定“明知”的情形，針對(duì)設(shè)定的情形，除非被告人及其辯護(hù)人可以提出充分的證據(jù)以證明其的確不知之外，均可以認(rèn)定行為人對(duì)犯罪所得及其收益具備刑法意義上的“明知”，即將“證明責(zé)任”轉(zhuǎn)移給行為人本人。從該司法解釋中可以探尋出最高院的觀點(diǎn)：“明知”不僅僅指確實(shí)知道，還應(yīng)當(dāng)包括可能性認(rèn)識(shí)在內(nèi)。

2.將刑法分則條文中并不存在的明知事項(xiàng)用司法解釋的方式予以確定。此種方式是積極刑法觀和實(shí)質(zhì)的刑法解釋觀的雙重體現(xiàn)，是能動(dòng)司法的映射，由于其凸顯了立法規(guī)制的范疇，應(yīng)當(dāng)對(duì)其適用范圍嚴(yán)格限制。如強(qiáng)奸罪中奸淫幼女的犯罪模式，立法上并未在分則中強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)侵犯對(duì)象幼女“年齡”的明知，但《最高人民法院關(guān)于行為人明知是不滿十四歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》里肯定了行為人構(gòu)成該罪對(duì)行為對(duì)象明知的必定性，但也設(shè)定了例外的情形。該司法解釋在發(fā)布之初就引起社會(huì)各界廣泛的爭(zhēng)議，學(xué)界對(duì)強(qiáng)奸罪中奸淫幼女的行為人是否需要對(duì)侵犯對(duì)象幼女 “年齡”明知的爭(zhēng)議此起彼伏。為了緩解這一尷尬局面，最高法于2003年8月份發(fā)布了暫緩執(zhí)行該批示的通知，但司法實(shí)務(wù)中的適用混亂局面沒有得到實(shí)質(zhì)改觀。伴隨著2013年10月24日《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》的頒布，總算使適用領(lǐng)域的混亂局面得到緩解，但學(xué)界對(duì)其合理性的爭(zhēng)議依然存在。意見的主旨理念是：對(duì)于性侵未成年人犯罪的案件，行為人對(duì)于幼女的身份需要具備明知，而明知體現(xiàn)為行為人對(duì)幼女年齡的知道或應(yīng)當(dāng)知道，由此可以得出實(shí)務(wù)界肯定“應(yīng)當(dāng)知道”隸屬于“明知”范疇的論點(diǎn)。

3.類似于第一種情形，將知道或應(yīng)當(dāng)知道解釋為刑法分則條文中的“特定明知”的兩種表現(xiàn)方式，但未列舉規(guī)定“推定明知”的表現(xiàn)情形。以生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥罪為例：“兩高”《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條，醫(yī)療機(jī)構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假藥而使用或者銷售，以銷售假藥罪追究刑事責(zé)任。此類司法解釋未列舉規(guī)定“推定明知”的表現(xiàn)情形，卻將“推定明知”的界定權(quán)賦予司法審判人員，使其具有很大程度上的自由裁量權(quán)。

司法解釋是與立法規(guī)定并存的認(rèn)定模式，因其詳細(xì)的內(nèi)容在司法實(shí)踐中具備很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)操作性，并因此被司法工作人員視為黃金法則。但應(yīng)當(dāng)看到的是：司法解釋的效力低于立法解釋，其作用的展現(xiàn)不能違背立法規(guī)定，否則將被依法宣告無(wú)效。針對(duì)刑法分則“特定明知”的規(guī)制，司法解釋出現(xiàn)了與立法規(guī)定不一致的客觀情形，使原本認(rèn)定困難的“明知”內(nèi)容變得更加模糊不清。因此，解決這一問題的首要事項(xiàng)是準(zhǔn)確界定“明知”與“確知”、“實(shí)知”、“應(yīng)知”、“或知”的含義與相互關(guān)系。

（三）刑法分論明知與總論明知的關(guān)系

刑法總則的明知與刑法分則的明知不是一個(gè)概念。[3]長(zhǎng)久以來(lái)，刑法分則特定明知與總論明知的關(guān)系總能引起學(xué)界廣泛的爭(zhēng)論，我們認(rèn)為刑法分則規(guī)定的特定明知與總則明知的關(guān)系不是特殊與一般，而是并列關(guān)系，在具備構(gòu)成要件要素的犯罪類型中，分則明知對(duì)構(gòu)成要件的限定發(fā)揮了更大的作用，使缺乏特定明知的行為在構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷中直接排除，而不是在故意中予以排除。[4]因?yàn)榭倓t中的“明知”涉及的是犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素，在認(rèn)知的程度上表現(xiàn)為可能與必然，但應(yīng)當(dāng)注意的是，我國(guó)刑法犯罪故意認(rèn)知程度的區(qū)分僅僅針對(duì)行為結(jié)果，并不牽涉行為性質(zhì)、行為對(duì)象、因果關(guān)系、違法性認(rèn)識(shí)等其它認(rèn)知要素。也即是說(shuō)，對(duì)于行為結(jié)果之外認(rèn)知要素，只是一個(gè)是否存在的命題，并沒有認(rèn)知上的程度之分。鑒于此，與特定明知具有對(duì)比意義的只能是行為結(jié)果之外的認(rèn)知要素，明知是一個(gè)認(rèn)識(shí)論的命題，其本質(zhì)是行為人主觀心態(tài)對(duì)客觀真實(shí)的現(xiàn)實(shí)反映。

三、刑法分論“特定明知”的程度界定

對(duì)于犯罪故意認(rèn)識(shí)要素的程度界定，應(yīng)當(dāng)從總論和各論兩個(gè)部分進(jìn)行梳理。總則部分的認(rèn)識(shí)程度體現(xiàn)為《刑法》第14條中的“明知可能”與“明知必然”，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是：“明知可能”與“明知必然”的界定對(duì)象僅僅涉及行為結(jié)果，行為結(jié)果以外的認(rèn)識(shí)因素并不屬于認(rèn)識(shí)程度的論證主體。刑法各論認(rèn)識(shí)程度的探析更加復(fù)雜，由于各論中的認(rèn)知要素往往局限于行為對(duì)象，即特定事項(xiàng)的特定明知，因此，各論中的認(rèn)識(shí)程度界定并不受“可能”與“必然”程度的羈絆，而聚焦于“明知”、“確知”、“應(yīng)知”、“或知”的語(yǔ)義辨析及明知程度的立法、司法規(guī)制難題上。

（一）“特定明知”的程度階梯

從語(yǔ)義上分析，行為人主觀上的認(rèn)知態(tài)度可分為“確知”與“確實(shí)不知”兩個(gè)方面?！按_知”又被稱為必定知道，是指行為人對(duì)于特定明知事項(xiàng)具備最高程度的認(rèn)知?！按_實(shí)不知”是指行為人始終沒有認(rèn)識(shí)到。但是，在“確知”與“確實(shí)不知”之間，根據(jù)行為人認(rèn)識(shí)程度的強(qiáng)弱，還分別存在著“實(shí)知”、“應(yīng)知”、“或知”三種類型。綜上，對(duì)于特定明知的分類，可分為“確知”、“實(shí)知”、“或知”、“應(yīng)知” 四種程度不一的認(rèn)知等級(jí)，其是法定的還是司法機(jī)關(guān)自由裁定的，需要區(qū)別開來(lái)。法律規(guī)范要求行為人所具備的認(rèn)識(shí)程度涉及到法益保護(hù)的程度與立法的價(jià)值取向問題，并據(jù)此賦予行為人程度不一的注意義務(wù)。

本文認(rèn)為刑法分則“明知”問題的關(guān)鍵在于證據(jù)的收集、印證上，但首要任務(wù)是有效界定分則中不同罪名對(duì)“明知”要求的程度。理由如下：立法的終極目的是有效執(zhí)行，從源頭上界定不同罪名的“明知”程度，可以有效避免刑事裁判中關(guān)于“明知”認(rèn)定混亂局面的出現(xiàn)；“明知”設(shè)定的本質(zhì)在于責(zé)任主義刑法理念的映射，其本身閃現(xiàn)著出罪特質(zhì)，因此，“刑事推定”是將探索行為人主觀明知的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至行為人本身，是積極預(yù)防主義的體現(xiàn)，對(duì)被告人不利，因此，應(yīng)當(dāng)建立有利于被告人的反證制度；刑法的基本機(jī)能是人權(quán)保障和法益保護(hù)，界定“明知”的內(nèi)涵和程度可以有效貫徹罪刑法定原則，防止司法解釋不當(dāng)?shù)亟档腿胱飿?biāo)準(zhǔn)，遏制犯罪圈過(guò)度擴(kuò)張的趨勢(shì)。

1.“確知”、“實(shí)知”與“明知”。 從語(yǔ)義上分析，“確知”與“實(shí)知”均可歸屬于“明知”，是一種客觀真實(shí)?！按_知”指行為主體的確知情，是指根據(jù)監(jiān)控錄像等證據(jù)足以認(rèn)定行為人具備“明知”要素的事實(shí)狀態(tài)；“實(shí)知”的含義是行為人客觀上是知曉的，司法機(jī)關(guān)依據(jù)現(xiàn)存證據(jù)足以得出行為人實(shí)際上知曉的事實(shí)狀態(tài)。對(duì)于以上兩種形態(tài)，本文贊同通說(shuō)的觀點(diǎn)：“確知”與“實(shí)知”為“明知”要素的兩大組成部分，行為人在“確知”、“實(shí)知”兩種心態(tài)的支配下實(shí)施的犯罪行為，其主觀心態(tài)認(rèn)定的難度集中在證據(jù)的證明上，并不涉及“推定明知”的規(guī)制情形。

2.“或知”、“應(yīng)知”與“明知”?！盎蛑?，是指行為人主觀認(rèn)知心態(tài)體現(xiàn)為可能知道；從語(yǔ)義學(xué)的視角分析，“應(yīng)知”的內(nèi)涵與“實(shí)知”相差頗大，應(yīng)知是指行為人應(yīng)當(dāng)知曉，但由于特種緣由沒有認(rèn)知，實(shí)質(zhì)上是“并不知道”的認(rèn)知狀態(tài)。對(duì)于“或知”來(lái)說(shuō)，理論上通常將其視為“明知”的一種。以洗錢罪為例，行為人明知洗錢的對(duì)象是黑社會(huì)性質(zhì)犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以隱藏、隱瞞，此處行為人的主觀認(rèn)知形態(tài)為“確知”、“實(shí)知”，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)包括行為人對(duì)于上述收益犯罪來(lái)源實(shí)情不易確定的情形，但需要強(qiáng)調(diào)的是：對(duì)于此處的“或知”，司法機(jī)關(guān)依據(jù)證據(jù)推翻行為人不知辯護(hù)的可能性程度較大，基本上可以斷定行為人構(gòu)成該罪。本文贊同將“或知”視為“明知”一部分的觀點(diǎn)，“或知”不是“可能知道”和“不可能知道”之間的一半對(duì)一半的關(guān)系，而是依據(jù)具體案情，認(rèn)定行為人具備明知的可能性較大，可能知道的蓋然性程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)可能不知道。根據(jù)“或知”的界定準(zhǔn)則，明知的構(gòu)成范圍也許會(huì)被擴(kuò)大，但行為人依舊具有“明知”，其本質(zhì)上隸屬于認(rèn)知的范疇，只是因?yàn)楸Ｗo(hù)特定法益的緣由，從法律規(guī)范上降低行為人的“認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)”，這也是立法機(jī)關(guān)的無(wú)奈之舉，原則上可以適用刑事推定，理應(yīng)受到嚴(yán)格限制。

（二）“應(yīng)知”概念的厘清

“應(yīng)知”是我們探討的重點(diǎn)，也是適用“刑事推定”的核心部分，在司法解釋中也大量存在，在應(yīng)知的情形下，行為人是否具有主觀心態(tài)上的明知在學(xué)界頗有爭(zhēng)議，理應(yīng)受到學(xué)界的重視。本文認(rèn)為，著眼于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)和有效預(yù)防犯罪的視角，為了給繁且難的主觀認(rèn)定工作帶來(lái)法律規(guī)制上的便利，不贊同將“明知”僅僅理解為“確知”，過(guò)度凝縮明知內(nèi)涵極易被犯罪分子利用，并據(jù)此趁機(jī)逃避刑事追究。而應(yīng)當(dāng)將“應(yīng)知”納入“明知”的范疇，但也應(yīng)當(dāng)對(duì)司法解釋涉及的應(yīng)知事項(xiàng)進(jìn)行有效梳理。

如果僅從法律條文中的語(yǔ)義上分析，正如上文所述，“應(yīng)知”被解釋為行為人實(shí)質(zhì)上并不知道，但按照法律規(guī)定，行為人應(yīng)當(dāng)知道，這樣一來(lái)，行為人的主觀心態(tài)至多表現(xiàn)為過(guò)失。但是，我國(guó)《刑法》第14條對(duì)犯罪故意認(rèn)知要素的表述為 “明知可能與明知必然”，而將“應(yīng)知”這種明顯攜帶過(guò)失成分的行為心態(tài)納入故意的模式，顯然有悖常理。鑒于此，司法解釋中將“應(yīng)知”視為“明知”一種表現(xiàn)方式的做法，有違刑法基本理論，不合理地?cái)U(kuò)大了故意犯罪的成立犯罪，將刑法上的“故意”與“過(guò)失”相混淆。例如，司法解釋將掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中行為人的主觀認(rèn)知狀態(tài)解釋為“知道”與“應(yīng)當(dāng)知道”，根據(jù)文義解釋的方法，“應(yīng)知”中包含“過(guò)失”心態(tài)，因?yàn)椤皯?yīng)當(dāng)知道”是贓物，無(wú)論如何不能相等于“明知是贓物”，否則便否認(rèn)了過(guò)失與故意的區(qū)別；如果將“應(yīng)當(dāng)知道”是贓物的情形也認(rèn)定為贓物犯罪，則意味著處罰過(guò)失贓物犯罪，但《刑法》并沒有規(guī)定過(guò)失贓物犯罪，相反，《刑法》明文要求行為人明知是贓物。再將視角轉(zhuǎn)移到司法解釋，涉及的“應(yīng)當(dāng)知道”內(nèi)容，基本上都與“過(guò)失犯罪”無(wú)關(guān)系，司法解釋實(shí)質(zhì)上在對(duì)“應(yīng)當(dāng)知道”的內(nèi)容界定中排除了“過(guò)失”心態(tài)，況且，行為人對(duì)其主觀心態(tài)“疏忽大意過(guò)失”的反證會(huì)更加困難，基本上不存在反證空間。因此，司法解釋對(duì)“應(yīng)知”可供推定的情形認(rèn)定中存在大量與“應(yīng)知”內(nèi)涵不一致的解釋，這是概念混淆造成的，理應(yīng)予以變更。雖然有學(xué)者將一個(gè)用語(yǔ)在刑法條文中的不同含義視為“用語(yǔ)的相對(duì)性”，但對(duì)于刑法總論與各論貫通的詞匯，保持語(yǔ)詞的一致性還是第一位的，本文同意德國(guó)學(xué)者考夫曼的觀點(diǎn)：“法律概念相對(duì)性”的提法是錯(cuò)誤的。[5]目前來(lái)看，學(xué)界對(duì)于“應(yīng)知”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵表達(dá)不一，但針對(duì)其屬性逐漸有了共識(shí)：第一，“應(yīng)知”的實(shí)質(zhì)是“刑法推斷”，是司法審判人員基于客觀事實(shí)做出的結(jié)論，不是主觀臆造的?！靶谭ㄍ茢唷辈煌凇靶淌峦贫ā?，刑法推斷包含刑法推定，刑事推定是刑法推斷的一部分。即是說(shuō)，“應(yīng)知”內(nèi)容一部分不適用刑法推定就能得出結(jié)論，而另一部分必須使用形事推定才能進(jìn)行刑事歸罪。第二，“應(yīng)知”不同于過(guò)失犯罪中行為人的“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”，其本質(zhì)是對(duì)行為人主觀心態(tài)的認(rèn)定。

（三）“應(yīng)知”的類型化分析及變更模式探索

明確“應(yīng)知”應(yīng)當(dāng)歸屬于“明知”的廣義內(nèi)涵之中，接下來(lái)的任務(wù)就是對(duì)“應(yīng)知”進(jìn)行分類，確定何種情形可以適用明知推定，何種情形實(shí)際上屬于用詞不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以變更。

1.不適用刑事推定的情形。需要指出的是：“應(yīng)知”中的大部分事項(xiàng)均不需要適用刑事推定，這部分事項(xiàng)可以將行為人的主觀認(rèn)知心態(tài)理解為 “是知曉的”，即是說(shuō)上述情形中行為人的“應(yīng)知”心態(tài)可通過(guò)推論、推斷的方式實(shí)現(xiàn)，屬于依靠間接證據(jù)運(yùn)行的“推斷”，而非實(shí)質(zhì)意義上的“推定”。如“兩高”聯(lián)合公安部于2007年12月發(fā)布的 《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：“具有下列情形之一的，并且行為人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)知道，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：……（4）體內(nèi)藏匿毒品的；……（8）其他有證據(jù)足以證明行為人應(yīng)當(dāng)知道的?！币庖娭械谝恢恋谄叻N情形都屬于結(jié)合客觀事實(shí)即可認(rèn)定行為人具備主觀明知的情形，一般情形下根據(jù)上述證據(jù)均可直接反映出行為人對(duì)特定要素的“明知”，據(jù)此可合乎邏輯地推斷出行為人的犯罪故意，[6]并不需要適用刑事推定，綜合來(lái)看，此種類型的“應(yīng)知”與前文所提的“實(shí)知”大致相同。

2.可以適用刑事推定的情形。在特殊情形下，“應(yīng)知”可被理解為根據(jù)已有證據(jù)并不能達(dá)到證明行為人具備犯罪故意的程度，而是寄希望于 “高度蓋然性”，根據(jù)已有證據(jù)反映出行為人主觀具備“明知”的蓋然性頗大，進(jìn)而依法賦予司法審判人員自由裁量權(quán)，在被告人不能提出有效的反證事由的情形下追究其刑事責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為此時(shí)的“應(yīng)知”應(yīng)當(dāng)被理解為行為人不知道，但其“應(yīng)當(dāng)去知道”，從而采取明知推定的論證模式界定行為人明知存在與否。[7]本文不贊同該種觀點(diǎn)，責(zé)任主義是現(xiàn)代刑法的基本原則之一，無(wú)論在何種情況下，都不能追究缺乏認(rèn)知故意的行為人的故意犯罪責(zé)任。對(duì)此種情況下的“應(yīng)知”，適用刑事推定制度是對(duì)重大法益特殊保護(hù)的妥協(xié)，也是立法價(jià)值取向的無(wú)奈之舉，即使行為人可能會(huì)存在確實(shí)不知曉特定要素的心態(tài)，但究竟是少之又少的，我們的刑法也在盡最大可能避免對(duì)無(wú)責(zé)行為人刑事追責(zé)。如“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機(jī)動(dòng)車相關(guān)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，該解釋是對(duì)控方承擔(dān)證明責(zé)任的例外規(guī)定，屬于證明責(zé)任轉(zhuǎn)嫁及明知推定依法適用的刑事法規(guī)范。在此種情形下，一旦被訴方不能提出充分有效的辯護(hù)證據(jù)，就不需要控方承擔(dān)繼續(xù)證明責(zé)任，而由被訴方承受不利推定的判決，這也是證明責(zé)任轉(zhuǎn)嫁與刑事推定緊密相連的有力印證。

3.“應(yīng)知”的變更性提倡。司法解釋中的“應(yīng)知”應(yīng)當(dāng)區(qū)別看待，并分別以“實(shí)知”與“推定知道”代替，其中以“實(shí)知”代替的情形占據(jù)多數(shù)，適用于不能適用明知推定的大部分情形，從而減少語(yǔ)義上的歧義，提高司法解釋用語(yǔ)的精確性。以“推定知道”代替的情形僅適用于可以適用明知推定的事項(xiàng)，以 “推定知道”取代“應(yīng)知”可以從語(yǔ)義上排除過(guò)失犯的適用，消除司法解釋與《刑法》第14條規(guī)定的矛盾。一者順應(yīng)了刑事立法的趨勢(shì)，二者可以有效避免“應(yīng)知”語(yǔ)義上帶來(lái)的解釋難題，達(dá)到語(yǔ)義上的統(tǒng)一。對(duì)“明知”內(nèi)涵分層概述，理順“確知”、“實(shí)知”、“或知”、“應(yīng)知”與“明知”之間的關(guān)系，充分考量刑事證明責(zé)任的承擔(dān)主體，有利于提高立法規(guī)制與司法解釋用語(yǔ)的精準(zhǔn)度，其意義不可低估。

四、刑法分論特定明知的認(rèn)定模式

（一）變更待證事實(shí)

變更待證事實(shí)，是指運(yùn)用立法規(guī)制的方式修正、完善分則中涉及“明知”事項(xiàng)。簡(jiǎn)言之，即是指從立法上一些特定罪名的構(gòu)成要件要素，繼而修正待證事實(shí)。應(yīng)當(dāng)注意的是此處的變更除了立法規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)包括有著“準(zhǔn)立法規(guī)定”之稱的司法解釋。另一方面，立法者立法之時(shí)會(huì)不可避免地考慮到法律效果，其又可以分為當(dāng)前效果與長(zhǎng)遠(yuǎn)效果，在評(píng)價(jià)法律效果時(shí)，當(dāng)前效果與長(zhǎng)遠(yuǎn)效果有時(shí)也是矛盾的，當(dāng)前效果好，不一定長(zhǎng)遠(yuǎn)效果好，而長(zhǎng)遠(yuǎn)效果好，也不一定當(dāng)前的效果好。[8]因此，對(duì)法律條文適時(shí)的修正不能僅僅立足現(xiàn)狀，也要展望未來(lái)。

（二）遵循“明知”層次化分類的體系要求

利用分層次、分類別的研究方式嘗試論述刑法分則特定明知的具體內(nèi)涵。比如陳興良教授以表現(xiàn)犯為突破口探析特定明知；也有學(xué)者以毒品犯罪為分析視角界定特定明知的本質(zhì)內(nèi)涵。上述類型化解析方式能夠促成刑法理論的深化探究，而且可以完善法律規(guī)范對(duì)“特定明知”的規(guī)制。同時(shí)，在必須適用刑事推定的事項(xiàng)中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制司法工作人員的自由裁量權(quán)，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)盡可能全面的覆蓋可以據(jù)之做出明知推定的情形。此外，鑒于司法解釋對(duì)特定明知的規(guī)定不夠統(tǒng)一、模糊不清的不利后果的凸現(xiàn)，刑事法規(guī)范應(yīng)當(dāng)保持統(tǒng)一性，將司法解釋中的應(yīng)知區(qū)別對(duì)待，并分別以“實(shí)知”與“推定知道”代替。

（三）合理看待證據(jù)證明的模式

犯罪故意的認(rèn)定問題是一個(gè)世界難題，既需要對(duì)刑事實(shí)體法規(guī)范進(jìn)行解讀，也需要對(duì)訴訟程序中證據(jù)規(guī)則進(jìn)行合理適用。[9]我行為人主觀犯罪心態(tài)的界定需要證據(jù)的相輔相成，從理想化的角度分析，界定行為人主觀心態(tài)最確切、最有效的方式是提取行為人的真實(shí)口供。但口供作為言詞證據(jù)的一類，并不能被視為直接證據(jù)印證行為人的刑事責(zé)任，更何況行為人的口供真實(shí)性程度需要其它證據(jù)的驗(yàn)證，過(guò)分崇信行為人的供述界定犯罪故意的成立會(huì)滋生刑訊逼供的生存土壤，并造成冤假錯(cuò)案的頻現(xiàn)。好在行為人的主觀認(rèn)知心態(tài)是可以通過(guò)其它證據(jù)—如書面證據(jù)印證得出，一般情況下，行為人的認(rèn)知心態(tài)通過(guò)客觀行為展現(xiàn)出來(lái)，因此，可以依據(jù)證據(jù)直接認(rèn)定行為人是否存在“明知”。但刑事推定的適用應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行拗?，其過(guò)量存在會(huì)給刑法理論的統(tǒng)一性與嚴(yán)謹(jǐn)性帶來(lái)諸多損害。司法實(shí)踐中會(huì)經(jīng)常遇到“概括故意”的情形，概括故意是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但對(duì)于行為侵害的性質(zhì)、范圍及行為方式的認(rèn)識(shí)并不明確。對(duì)于概括故意內(nèi)容的認(rèn)定，必須嚴(yán)格根據(jù)證據(jù)合理判斷，堅(jiān)決避免過(guò)度推理，防止出現(xiàn)擴(kuò)張認(rèn)定被告人犯意的情況。對(duì)刑法分則特定明知內(nèi)涵的界定不論立足于理論探究的立場(chǎng)還是實(shí)踐適用導(dǎo)向，都應(yīng)當(dāng)理性地做出價(jià)值評(píng)判，在二者之間尋求公正與效率的平衡點(diǎn)。