大數(shù)據(jù)時(shí)代未成年人被遺忘權(quán)的法律保護(hù)

于　靚

問題的提出

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，數(shù)字記憶具有持久性的特征，遺忘因而成了一個(gè)問題。被遺忘權(quán)正是為了應(yīng)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)持久記憶所帶來的問題而出現(xiàn)的。被遺忘權(quán)源于歐盟的隱私權(quán)和數(shù)據(jù)保護(hù)立法。①對(duì)于被遺忘權(quán)的性質(zhì)存在爭議，有權(quán)利說、社會(huì)價(jià)值說、美德說等學(xué)說②，但權(quán)利說則被越來越多的人所支持。規(guī)則有核心情形和邊緣情形③，概念也有其核心含義和邊緣含義。雖然人們對(duì)被遺忘權(quán)的概念有不同的理解，但是其核心要義還是相對(duì)比較清晰的④，即是指數(shù)據(jù)主體所享有的對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)上已經(jīng)公開的、不適當(dāng)?shù)?、不相關(guān)的、過時(shí)的個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除或者隱藏的權(quán)利⑤，其旨在使公開的個(gè)人信息重新回到隱私領(lǐng)域⑥。當(dāng)下我們已經(jīng)進(jìn)入到了大數(shù)據(jù)時(shí)代。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心《第41次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，截至2017年12月，我國網(wǎng)民總體規(guī)模為7.72億，19歲以下的青少年上網(wǎng)人數(shù)高達(dá)1.77億，10歲以下的未成年人上網(wǎng)人數(shù)達(dá)到了0.25億。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心《2015年中國青少年上網(wǎng)行為研究報(bào)告》，我國未成年網(wǎng)民規(guī)模早已突破1.34億。伴隨著未成年網(wǎng)民數(shù)量的持續(xù)增加，未成年人的個(gè)人數(shù)據(jù)安全問題也日益凸顯。未成年人在網(wǎng)絡(luò)上任意發(fā)布自己的個(gè)人信息也會(huì)對(duì)其日后的工作和學(xué)習(xí)帶來負(fù)面影響⑦，信息的持久存在會(huì)帶來嚴(yán)重的問題⑧。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，如何保護(hù)好未成年人的個(gè)人數(shù)據(jù)安全，使未成年人的個(gè)人信息數(shù)據(jù)不被非法收集和利用，使已經(jīng)公開的個(gè)人信息可以被刪除，從而有利于未成年人的健康成長是當(dāng)下必須面對(duì)的重大課題。歐盟的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》與美國加州第568號(hào)法案都有被遺忘權(quán)的相關(guān)規(guī)定，但是二者在價(jià)值取向、模式選擇、內(nèi)容安排上存在諸多差異。我國針對(duì)未成年人的信息保護(hù)立法相對(duì)比較薄弱，需要在未來的立法中借鑒域外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)秉承在價(jià)值取向上的信息自主優(yōu)先保護(hù)、模式選擇上的混合保護(hù)和內(nèi)容安排上的具體保護(hù)。

未成年人被遺忘權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性依據(jù)

在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，數(shù)字記憶具有持久性的特征。⑨記憶成為常態(tài)，而遺忘卻成為例外。⑩為此，舍恩伯格提出了被遺忘權(quán)的構(gòu)想。Koops指出，早在1995年的《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》中就有被遺忘權(quán)的良好開端。Flaherty則在1998年的論文中就提到了被遺忘權(quán)問題，并對(duì)其進(jìn)行了初步的研究。其實(shí)，被遺忘權(quán)可以分為前互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的“傳統(tǒng)遺忘權(quán)”(即罪犯在刑罰執(zhí)行完畢之后有要求自己的犯罪記錄不被公開的權(quán)利)和互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的“數(shù)字遺忘權(quán)”。二者都可以被稱為“被遺忘權(quán)”。然而，被遺忘權(quán)雖然起源于前互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，但是現(xiàn)在人們經(jīng)常談?wù)摰摹氨贿z忘權(quán)”往往指的是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的數(shù)字被遺忘權(quán)，即數(shù)據(jù)主體所享有的對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)上已經(jīng)公開的、不適當(dāng)?shù)?、不相關(guān)的、過時(shí)的個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除或者隱藏的權(quán)利。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，未成年人的權(quán)利保護(hù)存在特殊性，應(yīng)該確保未成年人的個(gè)人數(shù)據(jù)免受非法處理，將未成年人已經(jīng)公開的個(gè)人信息重新歸于隱私，通過重點(diǎn)保護(hù)促進(jìn)未成年人的健康成長。

(一)未成年人的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知能力存在不足

未成年人由于心智不成熟，許多人抱著及時(shí)行樂的態(tài)度，任意在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布和分享個(gè)人信息，而當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)到來，后悔當(dāng)初的舉動(dòng)時(shí)，卻為時(shí)已晚。未成年人發(fā)布信息時(shí)往往是受情緒的影響所作出的輕率之舉，年輕魯莽往往導(dǎo)致不謹(jǐn)慎的和非深思熟慮的決定。社交媒體能夠使第三方可以再次公布信息主體已經(jīng)刪除的信息，要移除這些信息非常困難。第一，與成年人相比，未成年人辨別是非的能力較弱，在互聯(lián)網(wǎng)上缺乏對(duì)自身行為的認(rèn)知能力。研究表明，許多年輕人后悔其在公共網(wǎng)站上發(fā)布信息的行為。第二，互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營商和廣告商往往利用未成年人在認(rèn)知能力和風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)方面的不足，對(duì)未成年人的個(gè)人信息大肆進(jìn)行攫取和交易，對(duì)未成年人的個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行挖掘的問題十分嚴(yán)重。許多網(wǎng)站允許用戶實(shí)時(shí)發(fā)布其信息和圖片，并從中獲益。第三，網(wǎng)站和手機(jī)應(yīng)用等的實(shí)名制使運(yùn)營商可以便利地收集未成年人的姓名、年齡、興趣愛好等個(gè)人信息，并將其交易給廣告商，從而使其有針對(duì)性地向未成年人進(jìn)行精確的市場(chǎng)營銷和廣告推廣。第四，對(duì)未成年人的被遺忘權(quán)給予特殊保護(hù)，有利于維護(hù)其人格尊嚴(yán)。借助被遺忘權(quán)，未成年人可以便捷地刪除關(guān)于自己的不適當(dāng)?shù)男畔?，有利于促進(jìn)未成年人的健康成長。

(二)未成年人的不良記錄影響其回歸社會(huì)

除了未成年人自己發(fā)布的個(gè)人信息會(huì)對(duì)自身帶來負(fù)面影響之外，由第三方發(fā)布的關(guān)于未成年人的不良記錄也會(huì)對(duì)未成年人回歸社會(huì)，開啟新的生活帶來負(fù)面的影響。第一，記錄在網(wǎng)絡(luò)上的有關(guān)未成年人的違法犯罪記錄等不良信息，將使一部分未成年人在未來的就業(yè)、參與社會(huì)公共生活等方面受到各種歧視性待遇，并會(huì)對(duì)其受教育的機(jī)會(huì)帶來負(fù)面影響，未成年人的父母對(duì)此影響非常擔(dān)心。第二，未成年人的犯罪信息在網(wǎng)絡(luò)上的持久存在不利于其再社會(huì)化，歧視性待遇的發(fā)生，容易加劇未成年人的逆反心理，使其重新走上犯罪的道路。第三，國外已經(jīng)有相關(guān)的判例來保護(hù)未成年人的被遺忘權(quán)。2014年日本法院的一個(gè)判例就要求雅虎在搜索結(jié)果中刪除未成年人的犯罪記錄信息，從而保護(hù)了未成年人的被遺忘權(quán)。未成年人的被遺忘權(quán)，能夠讓未成年人的不良記錄消失在公眾的視野之中，幫助其展現(xiàn)一個(gè)良好的形象。

(三)未成年人被遺忘權(quán)保護(hù)的國際人權(quán)法依據(jù)

1948年通過的《世界人權(quán)宣言》，第一次明確提出了兒童權(quán)利保護(hù)的概念，規(guī)定兒童有權(quán)享受特別照顧和幫助。1966年通過的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，規(guī)定兒童基于未成年的特殊地位，享有來自家庭、社會(huì)和國家的特殊保護(hù)和協(xié)助。以上三部國際性文件合稱為“國際人權(quán)憲章”，是針對(duì)兒童權(quán)利保護(hù)的一般性公約。在這些國際性人權(quán)公約的影響下，保護(hù)兒童人權(quán)的觀念逐漸被人們重視起來，系統(tǒng)的專門性公約開始出現(xiàn)。1959年通過的《兒童權(quán)利宣言》，最早提出了兒童的“最大利益原則”，但其真正得到確立卻是在1989年的《兒童權(quán)利公約》。其中第3條規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行為，不論是公司、社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院執(zhí)行，或者是行政部門、立法機(jī)關(guān)的執(zhí)行，都要以兒童的最大利益作為首要考慮?！痹撛瓌t為兒童權(quán)利的保護(hù)創(chuàng)造了一個(gè)更為寬廣的價(jià)值導(dǎo)向和道德觀念的平臺(tái)框架。我國于1992年正式加入《兒童權(quán)利公約》，截至2015年10月，《兒童權(quán)利公約》的締約國為196個(gè)?？梢?，大多數(shù)國家努力為世界各國兒童創(chuàng)建良好的成長環(huán)境。在聯(lián)合國制定的公約中，兒童權(quán)利的保護(hù)歷經(jīng)了一個(gè)發(fā)展演變的過程。被遺忘權(quán)有利于未成年人的健康成長，未成年人的特殊地位決定了其權(quán)利需要得到重點(diǎn)保護(hù)。

(四)未成年人被遺忘權(quán)保護(hù)的國內(nèi)法依據(jù)

我國現(xiàn)行的法律對(duì)于未成年人被遺忘權(quán)的保護(hù)提供了一定的法律基礎(chǔ)：第一，未成年人被遺忘權(quán)在憲法上有一定依據(jù)。我國《憲法》第33條關(guān)于國家尊重和保障人權(quán)的規(guī)定，第38條關(guān)于公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯的規(guī)定，第40條關(guān)于公民的通信自由和通信秘密受到法律保護(hù)的規(guī)定，第46條關(guān)于青年、少年、兒童全面發(fā)展的權(quán)利的規(guī)定，第49條關(guān)于兒童受到國家保護(hù)的規(guī)定，都在一定程度上為未成年人被遺忘權(quán)的確立和保護(hù)提供了憲法上的依據(jù)。第二，未成年人的被遺忘權(quán)在部門法上也有一定依據(jù)。2010年施行的《侵權(quán)責(zé)任法》第2條明確規(guī)定隱私權(quán)受到法律保護(hù)，第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任。2011年通過的《刑法修正案(八)》第19條增加1款作為《刑法》第100條之第2款，免除了被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人的前科報(bào)告義務(wù)。2012年修訂后的《刑事訴訟法》第275條規(guī)定了未成年人的犯罪記錄封存制度。2012年全國人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》進(jìn)一步確認(rèn)了信息主體的基本權(quán)利以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)。第三，新近實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)安全法》在一定程度上確立了被遺忘權(quán)。2017年6月1日正式實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)安全法》第13條、第43條的規(guī)定在一定程度上體現(xiàn)了未成年人的遺忘權(quán)，但是其刪除范圍依然十分有限。值得注意的是，我國現(xiàn)有法律雖然對(duì)被遺忘權(quán)已經(jīng)有所體現(xiàn)，但是其仍然不夠明確，需要進(jìn)一步在立法和司法上予以明確，同時(shí)對(duì)于未成年人的被遺忘權(quán)宜在專門的未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)法律中加以明確規(guī)定。

未成年人被遺忘權(quán)保護(hù)的制度架構(gòu)

(一)未成年人被遺忘權(quán)保護(hù)的價(jià)值取向：信息自主還是言論自由

縱觀世界，未成年人被遺忘權(quán)保護(hù)的價(jià)值取向主要分為兩種觀點(diǎn)：其一，以歐盟為代表，更加注重保護(hù)信息自主；其二，以美國為代表，更加注重保護(hù)言論自由。就我國來說，在未成年人被遺忘權(quán)的保護(hù)上應(yīng)以兒童最大利益為原則，秉持信息自主優(yōu)先的理念。2014年歐洲法院對(duì)岡薩雷斯案宣判之后，在大西洋兩岸引發(fā)了關(guān)于被遺忘權(quán)的激烈爭論。歐盟與美國在立法理念上存在差異，對(duì)待被遺忘權(quán)的態(tài)度存在不同。與歐盟積極尋求在立法上明確確立被遺忘權(quán)不同，美國對(duì)被遺忘權(quán)的態(tài)度比較消極，只賦予了未成年人有限的被遺忘權(quán)，而成年人則不享有該項(xiàng)權(quán)利。這是因?yàn)闅W盟更加注重保護(hù)信息自主，而美國則更加注重言論自由。二者對(duì)待被遺忘權(quán)的態(tài)度不同的深層次原因在于不同的法律傳統(tǒng)，尤其是在基本權(quán)利保護(hù)體制上的差異。

被遺忘權(quán)起源于歐盟的數(shù)據(jù)保護(hù)立法，歐盟更加注重保護(hù)信息自主。歐盟早在1995年的《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》第12條(b)項(xiàng)就規(guī)定了刪除權(quán)，并在第14條規(guī)定了反對(duì)權(quán)。這兩個(gè)法條同時(shí)構(gòu)成了歐洲法院保護(hù)被遺忘權(quán)的直接裁判依據(jù)。有學(xué)者也指出上述法條就是關(guān)于被遺忘權(quán)的規(guī)定。歐盟的被遺忘權(quán)體現(xiàn)了“信息自主”的理念，其試圖使已經(jīng)公開的信息重新回到隱私領(lǐng)域。歐盟保護(hù)被遺忘權(quán)體現(xiàn)了對(duì)信息自主的尊重?！稓W洲人權(quán)公約》第8條規(guī)定了人人享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的權(quán)利。該條規(guī)定實(shí)質(zhì)上蘊(yùn)含了信息自主的價(jià)值理念?！稓W盟基本權(quán)利憲章》第7條重申了人人均享有要求尊重其私人與家庭生活、住居及通信的權(quán)利；第8條規(guī)定人人均享有要求個(gè)人數(shù)據(jù)受到保護(hù)的權(quán)利。這兩條規(guī)定非常重要，它們作為基本權(quán)利直接構(gòu)成了歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)立法的法律依據(jù)。歐洲法院在岡薩雷斯案的判決書中也將之作為裁判的法律依據(jù)，并且強(qiáng)調(diào)這兩項(xiàng)基本權(quán)利不僅優(yōu)先于搜索引擎經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)利益，而且優(yōu)先于公眾基于搜索引擎獲得包含數(shù)據(jù)主體名字的信息的權(quán)利。由此可見歐盟對(duì)信息自主權(quán)的尊重。

美國對(duì)待被遺忘權(quán)的態(tài)度則與歐盟有所不同，其更加注重對(duì)言論自由的保護(hù)，對(duì)被遺忘權(quán)可能給言論自由帶來的威脅非常警惕。第一，美國重視言論自由有憲法上的依據(jù)。美國憲法修正案第一條規(guī)定，國會(huì)不得制定限制言論自由和出版自由的法律。第二，言論自由在某些情況下是可以被限制的。美國法律允許限制言論自由。法院承認(rèn)，有些種類的言論，政府是可以限制的，例如，爭斗性的語言，切實(shí)的威脅、煽動(dòng)性的言論，淫穢性的言論，兒童色情、詐騙、誹謗以及構(gòu)成犯罪的言論。而且，政府限制言論自由有時(shí)間、地點(diǎn)和方式的限制。第三，法院有權(quán)對(duì)侵犯言論自由的法律進(jìn)行司法審查。法院的司法審查標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)嚴(yán)格程度不同分為兩種，即嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)(strict scrutiny standard)和中等程度的審查標(biāo)準(zhǔn)(intermediate scrutiny)。政府必須證明其行為的合憲性，要么證明以內(nèi)容為基礎(chǔ)的行動(dòng)符合嚴(yán)格審查的要求，要么證明政府的行動(dòng)是內(nèi)容中立的，需要受到程度較輕的中間程度的審查。當(dāng)法案的內(nèi)容是直接針對(duì)言論自由的時(shí)候，將使用嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)；而當(dāng)法案不直接針對(duì)言論自由，只是附帶性地對(duì)言論自由造成影響時(shí)，法院則會(huì)認(rèn)為該法案是內(nèi)容中立的，因而適用中等程度的審查?；驹瓌t是以各種理由為基礎(chǔ)的。美國法律強(qiáng)烈支持言論自由，而且在很大程度上是不受限制的言論自由，例外的情形非常少?？梢哉f，美國法律以保護(hù)言論自由作為原則，而以限制言論自由作為例外。美國民眾對(duì)言論自由的限制非常敏感，極其警惕。言論自由使互聯(lián)網(wǎng)得以蓬勃發(fā)展，但言論自由與隱私權(quán)之間也存在一定程度的沖突關(guān)系，因此需要價(jià)值的平衡。Eric Posner認(rèn)為，美國已經(jīng)存在被遺忘權(quán)，并且應(yīng)當(dāng)平衡憲法修正案第一條和隱私權(quán)之間的關(guān)系。加州第568號(hào)法案以及正在制定的《兒童防追蹤法》(DoNotTrackKidsAct,DNTKA)都是以內(nèi)容為基礎(chǔ)的法案，因此涉及與憲法保護(hù)的言論自由間的協(xié)調(diào)問題。美國憲法修正案第一條關(guān)于言論自由的規(guī)定猶如一把“達(dá)摩克利斯之劍”，時(shí)刻警醒立法者們不得制定侵害言論自由的法律。

就我國來說，在未成年人被遺忘權(quán)的保護(hù)上，應(yīng)當(dāng)以兒童的最大利益為原則，秉持信息自主優(yōu)先的理念。美國保護(hù)言論自由，甚至是傷人感情的言論，對(duì)言論自由過于放任不利于未成年人的健康成長。歐盟與美國相比，對(duì)言論自由所施加的控制則較為嚴(yán)格。言論自由與信息自主之間存在緊張關(guān)系，過于重視言論自由則會(huì)傷害信息自主。我國宜借鑒歐盟的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)信息自主進(jìn)行相對(duì)優(yōu)先的保護(hù)。當(dāng)然，這并不意味著信息自主和被遺忘權(quán)可以絕對(duì)優(yōu)先于言論自由。在岡薩雷斯案中，歐洲法院對(duì)被遺忘權(quán)和言論自由作了很好的平衡。盡管歐洲法院命令谷歌刪除與岡薩雷斯的相關(guān)信息，但是它并沒有以保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)的名義，要求報(bào)紙改變存檔的內(nèi)容。岡薩雷斯的個(gè)人數(shù)據(jù)仍然可以被獲取，但是將不會(huì)再以如此便捷的方式被獲取，這充分尊重了公民的個(gè)人隱私。在保護(hù)未成年人被遺忘權(quán)的價(jià)值取向上，以信息自主作為優(yōu)先理念的原因在于：第一，未成年人心智不成熟，容易發(fā)布一些不謹(jǐn)慎的個(gè)人信息。大部分未成年人社會(huì)心理的發(fā)育剛剛開始，他們?cè)谧晕曳此贾熬鸵呀?jīng)開始自我展現(xiàn)。使未成年人可以便利地刪除其發(fā)布的個(gè)人信息可以為其未來的生活提供良好的機(jī)會(huì)。第二，以信息自主作為相對(duì)優(yōu)先的理念來保護(hù)未成年人的被遺忘權(quán)，可以改變未成年人的網(wǎng)絡(luò)畫像，為未成年人在升學(xué)、應(yīng)聘時(shí)樹立良好的形象。人事部門在招聘時(shí)，會(huì)通過關(guān)注應(yīng)聘者的社交網(wǎng)絡(luò)來尋找他們的不良記錄(包括酗酒、吸毒等)或者發(fā)布的歧視性評(píng)論，以此作為不雇傭他們的證據(jù)。在學(xué)生升學(xué)方面，學(xué)校的招生部門會(huì)通過申請(qǐng)者在社交媒體上留下的信息，來決定同意或是拒絕申請(qǐng)者的入學(xué)申請(qǐng)。

(二)未成年人被遺忘權(quán)保護(hù)的模式選擇：混合模式還是單列模式

目前，對(duì)于未成年人被遺忘權(quán)的保護(hù)分別采取了兩種不同的模式，即歐盟的混合模式和美國的單列模式。從立法體例上來說，我國優(yōu)選單列模式。一方面，歐盟對(duì)未成年人被遺忘權(quán)進(jìn)行保護(hù)采取的是一種“混合模式”，即在立法體例上不區(qū)分成年人和未成年人，由統(tǒng)一的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》來同時(shí)保護(hù)成年人和未成年人的被遺忘權(quán)。《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第17條關(guān)于被遺忘權(quán)的規(guī)定可以同時(shí)適用于成年人和未成年人。這種立法體例的優(yōu)點(diǎn)是法典體系清晰、文本簡潔；其缺點(diǎn)是缺乏針對(duì)性，沒有考慮到未成年人的特殊性。這種不區(qū)分成年人和未成年人的做法將會(huì)以形式上的平等掩蓋實(shí)質(zhì)上的不平等，無法凸顯對(duì)未成年人的特殊保護(hù)。另一方面，美國對(duì)未成年人被遺忘權(quán)的保護(hù)采取的則是“單列模式”，即在專門保護(hù)未成年人的法律中規(guī)定未成年人的被遺忘權(quán)。2013年的美國加州第568號(hào)法案就屬于典型的“單列模式”。美國加州第568號(hào)法案的第二部分(即第22581節(jié))賦予了加州不滿18周歲的未成年人享有永久刪除其在網(wǎng)站或其他在線服務(wù)上的個(gè)人數(shù)據(jù)的權(quán)利。該部分也因此被稱為“橡皮擦法”，要求互聯(lián)網(wǎng)公司提供一個(gè)“便于使用”的方法，從而使未成年人能夠刪除其發(fā)布的內(nèi)容。這種立法體例的優(yōu)點(diǎn)是內(nèi)容具體、操作性強(qiáng)，凸顯了對(duì)未成年人的特殊保護(hù)。

歐盟保護(hù)被遺忘權(quán)的混合模式與美國保護(hù)被遺忘權(quán)的單列模式之間的具體差異主要體現(xiàn)為如下幾點(diǎn)：第一，在適用范圍上，歐盟統(tǒng)一的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》解決了成員國之間碎片化、不統(tǒng)一、不確定的數(shù)據(jù)保護(hù)法律給企業(yè)帶來的沉重負(fù)擔(dān)；而“橡皮擦法案”則僅僅適用于美國加州，這給州與州之間的商業(yè)貿(mào)易施加了壓力，將使企業(yè)花費(fèi)額外的費(fèi)用，可能制約經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和創(chuàng)新。第二，在權(quán)利主體上，歐盟被遺忘權(quán)的權(quán)利主體更加廣泛?！锻ㄓ脭?shù)據(jù)保護(hù)條例》的規(guī)定過于原則化，被遺忘權(quán)的權(quán)利主體為歐盟的所有公民，不區(qū)分成年人和未成年人。而加州“橡皮擦法案”的內(nèi)容則更為詳細(xì)，保護(hù)的主體只限于加州不滿18周歲的未成年人，更有針對(duì)性。美國正在制定的《兒童防追蹤法》設(shè)置了類似加州第568號(hào)法案的“橡皮擦按鈕”(eraser button)，要求直接針對(duì)兒童的網(wǎng)站的運(yùn)營者通過設(shè)置該按鈕，使未成年人可以自由移除其發(fā)布的內(nèi)容。DNTKA旨在拓展《美國兒童網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)法案》(COPPA)的范圍，將13～16歲之間的未成年人納入保護(hù)范圍。DNTKA借鑒了加州第568號(hào)法案的“橡皮擦按鈕”，賦予未成年人刪除已經(jīng)公開的個(gè)人信息的權(quán)利。DNTKA將保護(hù)的對(duì)象規(guī)定為不滿16周歲的未成年人，相比COPPA，保護(hù)的范圍得到了擴(kuò)展，但是與加州第568號(hào)法案相比則范圍較窄。

從立法體例上來說，我國選擇單列模式的優(yōu)點(diǎn)是顯而易見的。因?yàn)榕c成年人相比，未成年人處于弱勢(shì)地位，因此未成年人的被遺忘權(quán)也應(yīng)有其特殊性。根據(jù)“兒童最大利益原則”，與成年人相比，對(duì)未成年人的被遺忘權(quán)應(yīng)當(dāng)給予更為嚴(yán)格的保護(hù)。未成年人被遺忘權(quán)的特殊性表現(xiàn)在：第一，刪除范圍的廣泛性。未成年人的被遺忘權(quán)在行使的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)不僅可以要求搜索引擎斷開鏈接，而且可以有條件地要求第三方刪除相關(guān)頁面。第二，刪除力度的強(qiáng)大性。未成年人被遺忘權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)可以使某些數(shù)據(jù)被永久性刪除。第三，時(shí)間間隔上的相對(duì)短暫性。成年人在行使被遺忘權(quán)的時(shí)候一般要求已經(jīng)公開的信息經(jīng)過了比較長的時(shí)間，因此不再有相關(guān)性，不再有繼續(xù)存在的必要性。但未成年人被遺忘權(quán)行使的時(shí)間限制條件不應(yīng)像成年人那樣嚴(yán)格。這些特殊性規(guī)定在“混合模式”中無法得到有效體現(xiàn)。因此，在立法體例上，采取“單列模式”，即在專門保護(hù)未成年人的法律中具體規(guī)定未成年人被遺忘權(quán)行使條件具有合理性和必要性。我國正在制定的《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例》第18條的規(guī)定，就體現(xiàn)了未成年人的被遺忘權(quán)，該條例在立法體例上就采取了美國式的“單列模式”。但該條例的法律位階過低，宜在時(shí)機(jī)合適時(shí)，制定專門的《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)法》，詳細(xì)規(guī)定未成年人被遺忘權(quán)的行使條件和例外情形。

(三)未成年人被遺忘權(quán)保護(hù)的內(nèi)容安排：抽象保護(hù)還是具體保護(hù)

就當(dāng)今世界未成年人被遺忘權(quán)保護(hù)的內(nèi)容安排來說，保護(hù)方式分為歐盟式的抽象保護(hù)和美國式的具體保護(hù)。而我國宜采取美國式的具體保護(hù)的策略。2016年《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》序言中提到兩方面的重點(diǎn)內(nèi)容。第一，未成年人的個(gè)人數(shù)據(jù)值得給予特殊保護(hù)。這些特殊的保護(hù)，尤其應(yīng)當(dāng)適用于為了營銷或者形成用戶的性格、輪廓而使用未成年人個(gè)人數(shù)據(jù)的情況；這些特殊保護(hù)還應(yīng)該適用于針對(duì)未成年人的服務(wù)收集其個(gè)人數(shù)據(jù)的情況。第二，數(shù)據(jù)主體應(yīng)當(dāng)享有更正其個(gè)人數(shù)據(jù)的權(quán)利，并且當(dāng)這些數(shù)據(jù)的保留違反了規(guī)制數(shù)據(jù)控制者的本條例、歐盟法或成員國法時(shí)，數(shù)據(jù)主體應(yīng)當(dāng)享有被遺忘權(quán)。值得注意的是，其一，雖然未成年人已經(jīng)同意數(shù)據(jù)控制者使用或處理其個(gè)人數(shù)據(jù)，但由于其認(rèn)知能力存在不足，所以允許他們撤回之前的同意，使其個(gè)人數(shù)據(jù)不再被收集和處理；其二，當(dāng)數(shù)據(jù)主體申請(qǐng)刪除數(shù)據(jù)時(shí)已經(jīng)不是未成年人，但其發(fā)布個(gè)人信息時(shí)是未成年人，那么其仍然能夠行使被遺忘權(quán)。

歐盟對(duì)被遺忘權(quán)的保護(hù)采取的是一種抽象保護(hù)，或者說是覆蓋保護(hù)的策略。第一，《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》同時(shí)適用于成年人和未成年人。2016年歐盟最終通過的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第17條第1款規(guī)定：數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者刪除數(shù)據(jù)主體的個(gè)人數(shù)據(jù)信息，數(shù)據(jù)控制者有義務(wù)及時(shí)刪除相關(guān)個(gè)人數(shù)據(jù)信息，不得無故遲延。與2012年《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例(草案)》第17條第1款的規(guī)定相比，刪去了“尤其是當(dāng)已被公開的個(gè)人數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)主體是未成年人的時(shí)候”的規(guī)定，其刪除的理由在于避免使人們誤認(rèn)為該項(xiàng)權(quán)利對(duì)成年人來說是有限制的。第二，《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》沒有清楚地區(qū)分刪除權(quán)和被遺忘權(quán)。《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第17條的標(biāo)題是“刪除權(quán)(被遺忘權(quán))”，至于刪除權(quán)與被遺忘權(quán)的關(guān)系究竟是什么，并沒有進(jìn)行更為清晰的界定。第三，《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》既調(diào)整已經(jīng)公開的個(gè)人數(shù)據(jù)，也調(diào)整未公開的個(gè)人數(shù)據(jù)。《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第17條第2款，規(guī)定了當(dāng)數(shù)據(jù)已經(jīng)公開時(shí)，數(shù)據(jù)控制者的刪除義務(wù)、通知義務(wù)以及應(yīng)當(dāng)采取的合理措施。而第17條第1款則包含了對(duì)未公開的數(shù)據(jù)進(jìn)行處理的情形。第四，《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》沒有區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)的原始處理行為是合法處理還是違法處理?！锻ㄓ脭?shù)據(jù)保護(hù)條例》第17條第1款規(guī)定了可以刪除數(shù)據(jù)的6種情形，其中第四種情形規(guī)定了“非法處理個(gè)人數(shù)據(jù)的行為，可以刪除個(gè)人信息”。第五種情形規(guī)定了“根據(jù)歐盟法或成員國法對(duì)數(shù)據(jù)控制者法律義務(wù)的規(guī)定，數(shù)據(jù)控制者不得不刪除個(gè)人信息”。這兩種情形是因?yàn)閿?shù)據(jù)處理一開始就是非法的，所以可以要求刪除數(shù)據(jù)。而其他四種情形則是一開始數(shù)據(jù)處理是合法的，之后由于數(shù)據(jù)主體撤銷同意、拒絕繼續(xù)處理等原因?qū)е绿幚頂?shù)據(jù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)喪失?？傊瑲W盟對(duì)被遺忘權(quán)采取的是一種抽象保護(hù)或者說是覆蓋保護(hù)的策略，將傳統(tǒng)侵權(quán)行為所導(dǎo)致的數(shù)據(jù)刪除也納入被遺忘權(quán)的保護(hù)范圍。這種抽象保護(hù)的策略的優(yōu)勢(shì)在于包羅萬象，可以將諸多復(fù)雜的情形都囊括在抽象的法條之中，但是其缺點(diǎn)也是十分明顯的，那就是權(quán)利之間的界限不甚明晰，對(duì)于未成年人被遺忘權(quán)的保護(hù)缺乏針對(duì)性。

美國對(duì)未成年人被遺忘權(quán)的保護(hù)采取的則是一種具體保護(hù)的策略。第一，加州第568號(hào)法案第22580節(jié)(d)項(xiàng)明確指出該法案保護(hù)的主體僅限于居住在加州的不滿18周歲的未成年人。第二，明確規(guī)定了運(yùn)營商對(duì)未成年人自己發(fā)布的個(gè)人信息的刪除義務(wù)。加州第568號(hào)法案第22581節(jié)(a)項(xiàng)中，詳細(xì)規(guī)定了運(yùn)營商的義務(wù)，其主要包括：信息刪除義務(wù)、通知義務(wù)、解釋說明義務(wù)和提醒義務(wù)。由此可見，美國未成年人被遺忘權(quán)針對(duì)的主要是已經(jīng)公開的個(gè)人信息，這與歐盟覆蓋保護(hù)的策略存在不同。第三，第22581節(jié)(b)項(xiàng)詳細(xì)規(guī)定了運(yùn)營商或第三方?jīng)]有義務(wù)移除信息的情形：一是根據(jù)聯(lián)邦法或者州法的相關(guān)規(guī)定，要求運(yùn)營商或第三方保留相關(guān)文本信息；二是第三方儲(chǔ)存、發(fā)布的文本和信息，或者由用戶自己發(fā)布但已被第三方轉(zhuǎn)載的文本信息；三是運(yùn)營商在發(fā)布未成年人用戶信息時(shí)已經(jīng)進(jìn)行匿名化處理，使得通過這些信息無法直接識(shí)別出該未成年人；四是未成年人沒有根據(jù)該法第22581節(jié)(a)條第3款中運(yùn)營商告知其行使權(quán)利的方式來行使刪除權(quán)利。五是未成年人已經(jīng)從所提供的信息中得到了對(duì)價(jià)補(bǔ)償。其實(shí)，對(duì)信息的刪除可以分為三種情形：其一，刪除自己發(fā)布的個(gè)人信息；其二，刪除雖由自己發(fā)布但已被他人復(fù)制和轉(zhuǎn)載的個(gè)人信息；其三，刪除他人發(fā)布的關(guān)于自己的個(gè)人信息。顯然，加州第568號(hào)法案只考慮第一種情形的刪除，而將第二種和第三種情形的刪除排除在外。由于不能規(guī)制轉(zhuǎn)載、再次上傳的行為，所以有可能導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)立法的初衷。綜上，美國加州第568號(hào)法案所確立的“被遺忘權(quán)”的刪除范圍十分有限，未成年人只可以刪除自己發(fā)布的個(gè)人信息，對(duì)于其他人發(fā)布的或者自己發(fā)布已經(jīng)被他人轉(zhuǎn)載的個(gè)人信息則無權(quán)要求刪除。歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第17條第3款也詳列了5種不用刪除數(shù)據(jù)的情形：基于表達(dá)自由和信息自由，基于歐盟的法律或者成員國的法律所規(guī)定的法律義務(wù)下的公眾利益或者官方既定權(quán)力，基于公共健康的集體利益，基于歷史、統(tǒng)計(jì)或科學(xué)研究的需要，以及基于法律主張的需要。通過比較可以發(fā)現(xiàn)，歐盟并沒有明確表示第三方發(fā)布的信息或者由用戶自己發(fā)布但已被第三方轉(zhuǎn)載的信息不能被刪除。由此可見，歐盟所保護(hù)的被遺忘權(quán)的刪除范圍要比美國的更為廣泛，這是因?yàn)槊绹鴮?duì)言論自由更為看重。如果成年人和兒童的個(gè)人信息是正確的，美國法律并不禁止發(fā)布。

就我國未成年人被遺忘權(quán)的保護(hù)來說，宜采取美國式的具體保護(hù)的策略。第一，明確未成年人被遺忘權(quán)的權(quán)利主體。其一，在立法的時(shí)候可以將未成年人被遺忘權(quán)的主體明確規(guī)定為不滿18周歲的我國公民，其享有刪除自己發(fā)布的個(gè)人信息的權(quán)利。其二，對(duì)于不滿13周歲的未成年人的個(gè)人信息要給予重點(diǎn)保護(hù)。可以規(guī)定收集、處理不滿13周歲的未成年人的個(gè)人信息適用“父母同意原則”，而且要以可證實(shí)的方式獲得父母的明確的同意，父母享有數(shù)據(jù)刪除權(quán)和控制權(quán)。第二，盡可能區(qū)分被遺忘權(quán)與刪除權(quán)，可以將被遺忘權(quán)作為刪除權(quán)的上位概念來處理。有些運(yùn)營商雖然提供有一些刪除的服務(wù)和選項(xiàng)，但是其刪除的力度十分有限。只有使刪除信息成為運(yùn)營商的義務(wù)，所有的運(yùn)營商才會(huì)提供完全的刪除服務(wù)，這樣就可以使用戶便利地刪除自己所發(fā)布的信息。第三，將被遺忘權(quán)所保護(hù)的信息限縮為已經(jīng)公開的個(gè)人信息。這樣可以將被遺忘權(quán)與隱私權(quán)區(qū)分開來。第四，在刪除的范圍上，可以突破美國禁止刪除第三方發(fā)布或轉(zhuǎn)載的個(gè)人信息的規(guī)定，而以兒童最大利益為原則，規(guī)定可以有條件的刪除第三方發(fā)布或轉(zhuǎn)載的關(guān)于未成年人的個(gè)人信息。當(dāng)未成年人已經(jīng)發(fā)布的個(gè)人信息被他人轉(zhuǎn)載后，如果該項(xiàng)信息對(duì)于未成年的利益相關(guān)性較大，可以要求他人刪除該項(xiàng)信息或者要求網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者屏蔽該信息。借助搜索引擎的結(jié)構(gòu)化信息排列，用戶得以建立關(guān)于信息主體的詳細(xì)人格輪廓。在刪除的范圍上，不能認(rèn)為被遺忘權(quán)的權(quán)利主體只能請(qǐng)求刪除搜索結(jié)果的鏈接，而并不擁有要求刪除第三方所發(fā)布的原始網(wǎng)頁信息的權(quán)利。這是因?yàn)?，雖然岡薩雷斯案的最終判決結(jié)果是谷歌斷開相關(guān)鏈接，而報(bào)社不用刪除原始新聞的網(wǎng)頁，但這只是個(gè)案中利益平衡的結(jié)果，并不意味著被遺忘權(quán)的權(quán)利主體根本不享有要求第三方刪除原始網(wǎng)頁的權(quán)利。未成年人作為重點(diǎn)保護(hù)的對(duì)象，其權(quán)利范圍相較于成年人應(yīng)更為廣泛。

結(jié)　語

互聯(lián)網(wǎng)有無限的搜索和記憶能力，被遺忘權(quán)對(duì)于應(yīng)對(duì)未成年人的隱私風(fēng)險(xiǎn)具有積極的意義。被遺忘權(quán)為人們控制自己的數(shù)據(jù)提供了一種新的方式，它猶如一把奧卡姆剃刀，在記憶與忘卻之間來回穿梭，將那些過時(shí)的個(gè)人信息剃除出去，使被互聯(lián)網(wǎng)所永久記憶的個(gè)人信息被人們所遺忘。我國在對(duì)未成年人的被遺忘權(quán)進(jìn)行保護(hù)時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持兒童最大利益原則；在立法理念上要更加注重對(duì)信息自主的保護(hù)；在模式選擇上可以采取單列模式，在專門的未成年人數(shù)據(jù)保護(hù)法中詳細(xì)規(guī)定未成年人的被遺忘權(quán)；在內(nèi)容安排上要詳細(xì)規(guī)定未成年人被遺忘權(quán)的權(quán)利主體、義務(wù)主體、權(quán)利行使條件和例外情形。我們?cè)谄胶馕闯赡耆说谋贿z忘權(quán)與言論自由的關(guān)系時(shí)，要有所側(cè)重，應(yīng)該以未成年人的最大利益為原則，未成年人可以有條件地要求刪除第三方發(fā)布或轉(zhuǎn)載的與未成年人有關(guān)的個(gè)人數(shù)據(jù)信息。

③H. L. A. Hart,TheConceptofLaw, Second Edition, Oxford: Oxford University Press, 1994, p.123.

④Ashley Massenger, “What would a ‘Right to Be forgotten’ mean for media in the United States?”CommunicationsLawyer，2012, p.29.

⑥Meg Leta Ambrose, “It’s About Time: Privacy, Information Life Cycles, and the Right to Be Forgotten”,StanfordTechnologyLawReviews, 16, 2013, p.371.