專利鏈接制度即將落地，醫(yī)藥企業(yè)應(yīng)如何迎接

程芳 章舒熳

隨著專利鏈接制度的落地，原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)面臨怎樣的機(jī)遇和挑戰(zhàn)？如何應(yīng)對？可以預(yù)見的是，未來藥企之間的專利訴訟將更趨頻繁，但也不失為原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)在仿制藥上市前提前解決糾紛的有效途徑。

專利鏈接制度是指將仿制藥的上市注冊與專利藥的專利保護(hù)進(jìn)行鏈接的一種制度。該制度源于美國1984年出臺的Hatch-Waxman法案，并歷經(jīng)多次修改調(diào)整，在推動美國原研藥企業(yè)與仿制藥企業(yè)的均衡發(fā)展方面取得了良好效果。我國雖已通過《藥品注冊管理辦法》建立了專利鏈接制度的雛形，但基本停留于概念層面，無論是立法規(guī)定還是實(shí)施效果，都遠(yuǎn)未成熟。

2017年5月，國家食品藥品監(jiān)督管理局（以下簡稱“食藥監(jiān)局”）發(fā)布了《關(guān)于鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護(hù)創(chuàng)新者權(quán)益的相關(guān)政策（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）。2017年10月，中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新的意見》（以下簡稱《意見》），食藥監(jiān)局隨后再次就《藥品注冊管理辦法（修訂稿）》向社會公開征求意見。以上文件旨在推進(jìn)藥品專利鏈接制度在中國落地實(shí)施。

近年來，中國醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展顯著，社會對藥品創(chuàng)新和藥物可及性的需求也不斷上升。隨著專利鏈接制度的落地，原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)將面臨怎樣的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，又該運(yùn)用怎樣的策略加以應(yīng)對？本文在解讀相關(guān)文件規(guī)定的基礎(chǔ)上，對上述問題加以探討。

一、專利鏈接制度落地，對醫(yī)藥企業(yè)的影響

1. 專利信息透明化，企業(yè)應(yīng)及時調(diào)整研發(fā)和注冊安排

在《意見》提出建立中國上市藥品目錄集后不久，食藥監(jiān)局于2017年12月28日發(fā)布公告，以網(wǎng)絡(luò)版形式發(fā)布《中國上市藥品目錄集》，已收錄131個品種、203個品種規(guī)格的藥品，并把新批準(zhǔn)上市的新注冊分類藥品以及通過仿制藥質(zhì)量和療效一致性評價的藥品直接納入《中國上市藥品目錄集》，進(jìn)行實(shí)時更新。食藥監(jiān)局官網(wǎng)的《中國上市藥品目錄集》還將連接專利信息數(shù)據(jù)庫、數(shù)據(jù)保護(hù)信息庫、市場獨(dú)占期數(shù)據(jù)庫和審評審批/核查/檢驗(yàn)報(bào)告數(shù)據(jù)庫。其中，專利信息包括專利號、專利到期日及專利類型。

隨著《上市藥品目錄集》收入的藥物品種逐漸豐富，企業(yè)可以在食藥監(jiān)局網(wǎng)站查詢相關(guān)藥品的專利號、專利期信息，并通過專利號在國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站查詢有關(guān)專利的具體信息。無論是仿制藥企業(yè)，還是其他原研藥企業(yè)，都可以在進(jìn)行藥物研發(fā)和申請注冊前基本了解相關(guān)藥品的審批情況和專利情況，從而提早規(guī)劃和調(diào)整研發(fā)、注冊安排，既能避免重復(fù)研究，也能降低專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

2. 專利訴訟將更趨頻繁，實(shí)為提前解決潛在侵權(quán)糾紛的有效途徑

《意見》要求藥品注冊申請人提交注冊申請時，說明涉及的相關(guān)專利及其權(quán)屬狀態(tài)，并在規(guī)定期限內(nèi)告知相關(guān)藥品專利權(quán)人。如果專利權(quán)存在糾紛，當(dāng)事人可以向法院起訴。此外，《意見》還規(guī)定，挑戰(zhàn)專利成功的藥品注冊申請人所提交的自行取得且未披露的試驗(yàn)數(shù)據(jù)，將獲得一定的試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)期。試驗(yàn)數(shù)據(jù)保護(hù)期將激勵仿制藥企業(yè)挑戰(zhàn)專利，而原研藥企業(yè)為維護(hù)專利權(quán)和保持市場競爭力，也會積極考慮提起專利訴訟?？梢灶A(yù)見，專利訴訟將更趨頻繁，但也不失為原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)在仿制藥上市前提前解決糾紛的有效途徑。

對于仿制藥企業(yè)而言，如果在正式上市仿制藥后被認(rèn)定侵犯專利權(quán)，不但需要支付高額的侵權(quán)賠償金，還很可能面臨被迫停產(chǎn)而導(dǎo)致資源浪費(fèi)和損失。如果可以在仿制藥注冊審批階段提前預(yù)警和及時調(diào)整策略，利用專利鏈接制度解決糾紛，則在進(jìn)行研發(fā)活動和上市規(guī)劃時，仿制藥企業(yè)也將更有信心。

對于原研藥企業(yè)而言，創(chuàng)新藥市場在仿制藥上市銷售后會遭受嚴(yán)重影響。即使原研藥企業(yè)在仿制藥上市后及時發(fā)現(xiàn)侵權(quán)活動，并在專利侵權(quán)訴訟中勝訴，通過訴訟獲得的賠償金也不一定能完全彌補(bǔ)此前因仿制藥的制造和銷售而遭受的損失。在專利鏈接制度下，仿制藥注冊申請人需在規(guī)定時間內(nèi)向?qū)＠麢?quán)人告知注冊申請，原研藥企業(yè)能夠據(jù)此及時、方便地獲知相關(guān)仿制藥的注冊申請情況及所涉藥品的專利情況，通過向法院起訴來阻礙侵權(quán)仿制藥獲得上市批準(zhǔn)。

二、原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)如何應(yīng)對專利鏈接

1. 深入了解自身專利資產(chǎn)，提前為專利挑戰(zhàn)做好準(zhǔn)備

在專利鏈接制度下，專利權(quán)人在收到仿制藥注冊申請人的通知后，如果認(rèn)為存在專利侵權(quán)糾紛的，可以向法院提起訴訟。雖然目前尚未規(guī)定具體的起訴時限，但從美國Hatch-Waxman法案規(guī)定的45日起訴期以及《征求意見稿》提議的20日起訴期可見，一旦仿制藥企業(yè)做出專利不侵權(quán)聲明并通知原研藥企業(yè)，原研藥企業(yè)需要迅速分析和決定是否向法院起訴，在決定起訴后，原研藥企業(yè)需要搜集和準(zhǔn)備所需的證據(jù)材料，從而及時立案。

相較于仿制藥企業(yè)可以在做出專利不侵權(quán)聲明前進(jìn)行全面分析和準(zhǔn)備，在收到仿制藥企業(yè)的通知后，原研藥企業(yè)考慮是否起訴并著手準(zhǔn)備起訴材料的時間相對有限。因此，原研藥企業(yè)應(yīng)該深入了解自己的專利資產(chǎn)，在必要時聘請專業(yè)人士協(xié)助評估相關(guān)藥品專利的有效性，提前對可能的專利挑戰(zhàn)做好準(zhǔn)備，從而在收到仿制藥企業(yè)的專利不侵權(quán)聲明后能迅速、高效地應(yīng)對。

此外，法院就專利侵權(quán)案件進(jìn)行立案時，一般需要原告提交起訴狀、證據(jù)等起訴文件，以及授權(quán)委托書等一系列程序性文件。對于涉外權(quán)利人，在中國法院起訴還需要提供經(jīng)過公證認(rèn)證的起訴文件。而在仿制藥的注冊申請階段，專利權(quán)人能搜集到的侵權(quán)證據(jù)也很有限。因此，專利權(quán)人在短時間內(nèi)準(zhǔn)備好完整和全面的起訴材料并不容易。這就要求原研藥企業(yè)應(yīng)密切關(guān)注仿制藥行業(yè)的動態(tài)，聘請了解中國訴訟程序的內(nèi)部顧問和外部律師，也可以提前準(zhǔn)備好起訴所需的文件，以便可以在法律規(guī)定的異議期限內(nèi)起訴。

2. 提高專利質(zhì)量，重視專利資產(chǎn)的管理和布局

由于仿制藥的價格優(yōu)勢，一旦仿制藥企業(yè)挑戰(zhàn)專利成功，并在獲得食藥監(jiān)局的上市批準(zhǔn)后開始制造和銷售仿制藥，創(chuàng)新藥的市場份額將顯著降低。這就要求原研藥企業(yè)在訴訟中充分運(yùn)用其專利權(quán)，證明仿制藥落入專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍，從而構(gòu)成侵權(quán)。

藥品專利挑戰(zhàn)的核心在于專利有效性，一旦仿制藥企業(yè)成功證明專利無效，則原研藥企業(yè)的侵權(quán)主張就失去了權(quán)利基礎(chǔ)。因此，原研藥企業(yè)應(yīng)著重增強(qiáng)創(chuàng)新能力，提高專利質(zhì)量，尤其是化合物專利等核心專利的質(zhì)量。此外，原研藥企業(yè)也可以通過運(yùn)用有效的專利布局，來增加仿制藥企業(yè)專利挑戰(zhàn)的難度。在化合物專利這一核心專利之外，原研藥企業(yè)也可以通過申請晶型專利、制劑專利、制備方法專利、使用方法專利等對藥品進(jìn)行保護(hù)，并形成高質(zhì)量的專利組合。雖然這些外圍專利的保護(hù)能力相比化合物專利的保護(hù)能力較低，但也可以增加仿制藥企業(yè)同時挑戰(zhàn)多項(xiàng)專利的難度和壓力。

在申請專利時，原研藥企業(yè)應(yīng)注重專利申請文件的質(zhì)量，撰寫符合中國專利審查要求的申請文件。權(quán)利要求書應(yīng)清楚、簡要地限定專利的保護(hù)范圍，說明書應(yīng)對發(fā)明作出清楚、完整的說明，為權(quán)利要求提供充分支持，特別是在醫(yī)藥領(lǐng)域，說明書還應(yīng)注意符合數(shù)據(jù)充分公開的要求。

3. 充分評估專利挑戰(zhàn)的可行性，理性利用專利鏈接制度

在專利鏈接制度實(shí)施之前，仿制藥企業(yè)一般通過對原研藥企業(yè)的特定專利提起無效宣告程序或確認(rèn)不侵權(quán)之訴，從而為仿制藥上市進(jìn)行鋪墊。而根據(jù)《意見》目前對專利鏈接制度的規(guī)定，在專利權(quán)人收到仿制藥注冊申請人的通知而就專利糾紛提起訴訟后的一段時間內(nèi)，食藥監(jiān)局不停止技術(shù)審評，而且如果超過一定期限未取得生效判決、裁定或調(diào)解書的，食藥監(jiān)局可對通過技術(shù)審評的仿制藥批準(zhǔn)上市。

無論是無效宣告或確認(rèn)不侵權(quán)之訴，還是專利鏈接制度下的專利挑戰(zhàn)，都需要投入較大的財(cái)力和精力。而且根據(jù)上述規(guī)定，專利挑戰(zhàn)期間食藥監(jiān)局將繼續(xù)進(jìn)行技術(shù)審批，如果訴訟審理周期超過了規(guī)定期限，食藥監(jiān)局也可以批準(zhǔn)上市。由此可見，似乎利用專利鏈接制度進(jìn)行專利挑戰(zhàn)更優(yōu)于傳統(tǒng)方式。盡管如此，專利挑戰(zhàn)能否成功仍存在不確定性，是否在裁判或調(diào)解未生效前批準(zhǔn)上市，仍由食藥監(jiān)局自由裁量。因此，仿制藥企業(yè)在啟動專利挑戰(zhàn)程序前，需要充分評估專利挑戰(zhàn)的可行性，并規(guī)劃最優(yōu)方案。

4. 通過和解或?qū)＠S可的形式解決糾紛

值得注意的是，無論是《意見》還是《征求意見稿》中，食藥監(jiān)局都可以根據(jù)當(dāng)事人雙方的和解結(jié)果做出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)仿制藥上市的決定。在司法實(shí)踐中，專利訴訟從立案、一審、二審到判決生效，審理周期往往較長，對雙方而言都是一場財(cái)力和精力的拉鋸戰(zhàn)。此外，在鼓勵醫(yī)藥創(chuàng)新的背景下，食藥監(jiān)局是否會在專利糾紛完全解決前批準(zhǔn)仿制藥上市，也具有極大的不確定性。尤其是對于社會影響力較大的案件，食藥監(jiān)局在做出決定前會更加謹(jǐn)慎。因此，通過私下和解或法院調(diào)解解決糾紛，不失為原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)的一個共贏方案。

雙方在達(dá)成和解時，一般可以通過簽署和解協(xié)議或?qū)＠S可協(xié)議，約定仿制藥企業(yè)可以在通過技術(shù)審評后制造和銷售仿制藥，但需向?qū)＠麢?quán)人支付技術(shù)許可費(fèi)，并遵守協(xié)議中的其他條款。一方面，仿制藥企業(yè)可以加快仿制藥上市的進(jìn)度，而不必?fù)?dān)心后續(xù)專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，原研藥企業(yè)也可以通過仿制藥企業(yè)交付的許可費(fèi)，降低因創(chuàng)新藥市場份額減少而產(chǎn)生的損失，并可以根據(jù)協(xié)議條款跟進(jìn)和約束仿制藥企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。

5. 密切關(guān)注專利鏈接制度的后續(xù)發(fā)展

《意見》中目前對專利鏈接制度基本都是原則性約定，但對于申請人通知期、權(quán)利人起訴期、批準(zhǔn)等待期的具體時限、專利聲明的實(shí)質(zhì)和形式要求等程序性內(nèi)容，還有待后續(xù)立法加以明確。此外，《意見》和《征求意見稿》都向食藥監(jiān)局賦予了一定程度的自由裁量權(quán)。同時，我國的《專利法》和《藥品注冊管理辦法》都在修訂過程中，也可能對專利鏈接制度做出進(jìn)一步調(diào)整。因此，原研藥企業(yè)和仿制藥企業(yè)都應(yīng)該持續(xù)關(guān)注和跟進(jìn)專利鏈接制度的立法動態(tài)和實(shí)踐。

例如，專利鏈接制度此前之所以仿若虛設(shè)，很大原因是《藥品注冊管理辦法》沒有規(guī)定仿制藥注冊申請人不提交不侵權(quán)聲明的后果，食藥監(jiān)局和專利局之間又沒有形成有效銜接，導(dǎo)致食藥監(jiān)局在審批過程中并不審查仿制藥是否侵犯第三人專利。根據(jù)《征求意見稿》，如果申請人未做出聲明，而專利權(quán)人提出侵權(quán)訴訟，則食藥監(jiān)局根據(jù)法院受理情況將該申請列入批準(zhǔn)等待期。這一規(guī)定并未對批準(zhǔn)等待期設(shè)置上限，似乎意指在事先未聲明、事后被起訴的情形下，食藥監(jiān)局設(shè)置批準(zhǔn)等待期可以不受限于24個月的限制。當(dāng)然，企業(yè)還需關(guān)注后續(xù)立法和司法實(shí)踐來判斷立法本意是否如此。

再如，《征求意見稿》中規(guī)定，如果仿制藥注冊申請人聲明不構(gòu)成專利侵權(quán)并通知專利權(quán)人，專利權(quán)人繼而以專利侵權(quán)為由起訴，食藥監(jiān)局根據(jù)法院立案情況設(shè)置的批準(zhǔn)等待期的上限為24個月，而批準(zhǔn)等待期的具體時長可以由食藥監(jiān)局自由裁量。另外，《意見》中將專利侵權(quán)爭議未在一定期限內(nèi)解決時是否批準(zhǔn)仿制藥上市的決定，也交由食藥監(jiān)局自由裁量。如果后續(xù)立法仍為食藥監(jiān)局保留這些事項(xiàng)的自由裁量權(quán)，在專利鏈接制度正式推行后，企業(yè)需仔細(xì)研究食藥監(jiān)局在不同案件中的決定，總結(jié)歸納相應(yīng)規(guī)律，并應(yīng)用在自身案件中。