非法集資犯罪的處置困境與應(yīng)對思路

張洪成

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)，安徽 蚌埠 233030）

非法集資犯罪是集資類犯罪統(tǒng)稱，主要包括非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等具體犯罪。在中國裁判文書網(wǎng)檢索發(fā)現(xiàn)，自2011年以來，以非法吸收公眾存款罪為案由的刑事案件有13 683件；以集資詐騙罪為案由的刑事案件有3 719件，其中不乏社會廣泛關(guān)注的重大刑事案件。非法集資犯罪法律適用上的擴(kuò)張，嚴(yán)重阻礙民間融資發(fā)展，在理論及實(shí)踐上均受到較大質(zhì)疑。有學(xué)者指出，非法吸收公眾存款罪在合理民間融資上介入過深，應(yīng)合理限縮[1]；在實(shí)踐上，有學(xué)者針對非法吸收公眾存款罪的個(gè)案判決，指出非法集資犯罪法律適用不合理性，如茅于軾對孫大午非法吸收公眾存款罪一案發(fā)表意見：“過去制訂的一些與市場經(jīng)濟(jì)原則不相適應(yīng)的法律法規(guī)亟待修正甚至廢止，如果違反了這樣的法，未必是一件壞事。孫大午錯(cuò)就錯(cuò)在干了一件‘違法’的‘好’事。”①孫大午案塵埃落定.錢江晚報(bào)[N].http://www.law-lib.com.2003-11-1.以傳統(tǒng)金融抑制政策為導(dǎo)向的非法集資刑事立法司法，已不能完全適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求。因此，應(yīng)充分考量市場經(jīng)濟(jì)條件下金融體制改革趨勢，系統(tǒng)研究非法集資犯罪處置困境及解決思路。

一、非法集資犯罪處置困境

（一）非法集資犯罪司法認(rèn)定過度擴(kuò)張

1.非法吸收公眾存款界定擴(kuò)張。1998年國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）中，非法吸收公眾存款與非法集資均屬于非法金融業(yè)務(wù)活動，前者專指以還本付息性質(zhì)存款之名吸收資金行為；后者未限制借用行為名義，只要向不特定對象吸收資金即成立，具有一定兜底性質(zhì)，本意即針對不以存款名義吸收資金的各種集資行為變體。2010年最高人民法院公布《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》），重新界定非法集資與非法吸收公眾存款概念、相互關(guān)系：非法集資成為包含非法吸收公眾存款的上位概念，非法吸收公眾存款則取代非法集資罪原有地位，變?yōu)閹в卸档仔再|(zhì)的具體概念。非法吸收公眾存款概念在此過程中完成重大擴(kuò)張，由特指以存款為名、承諾保本付息的集資行為，擴(kuò)張為包含所有具有社會公開性的非法吸收資金行為。

在司法實(shí)踐中，集資行為并不僅限于典型存款、股票、債券名義的行為，而具有復(fù)雜變體，但《刑法》中欠缺“非法集資罪”類兜底罪名，故擴(kuò)大解釋現(xiàn)有罪名成為應(yīng)急首選。我國《公司法》和《證券法》等法律規(guī)范對股票和債券給出嚴(yán)格定義，但《商業(yè)銀行法》及相關(guān)法律規(guī)范并未明確界定存款法律含義，因此在適用《刑法》過程中，彈性解釋股票或債券的空間顯然不存在[2]。對公眾存款作擴(kuò)大化解釋成為必然，其結(jié)果是刑法上的吸收公眾存款遠(yuǎn)超過社會理解的存款之意，成為非法集資基本形態(tài)。

擴(kuò)張解釋混淆了直接融資與間接融資。直接融資主要指集資者為自身經(jīng)營之用而吸收公眾資金，如未經(jīng)許可則屬于擅自發(fā)行股份或債券行為，此類集資活動應(yīng)屬證券法管轄。但當(dāng)集資者吸收資金再用于投資，則屬于間接融資，集資者承擔(dān)金融中介功能，故應(yīng)以銀行法規(guī)制此類“影子銀行”行為。現(xiàn)實(shí)中許多網(wǎng)絡(luò)融資平臺將融資項(xiàng)目包裝成理財(cái)產(chǎn)品出售，甚至采取先吸收資金、再尋找需要融資對象等方式，利用出資人資金形成資金池的典型間接融資，以非法吸收公眾存款罪認(rèn)定并無不妥，如還有虛設(shè)標(biāo)的、非法占有集資款等事實(shí)，則應(yīng)處以集資詐騙罪。對于小規(guī)模民間金融，多數(shù)不以直接融資性質(zhì)的股票、債券為名，亦未將出資人權(quán)益份額化和標(biāo)準(zhǔn)化，但籌集資金仍主要用于融資者自我經(jīng)營，則應(yīng)劃歸直接融資范疇。對此類行為，如不加區(qū)分一概視為非法吸收公眾存款，不僅在理論上難以自圓其說，實(shí)踐中也會造成不利影響。有學(xué)者認(rèn)為：“只有將集資款用于以經(jīng)營資本和貨幣為目的的間接融資行為才侵犯了國家金融秩序。也正因如此，《商業(yè)銀行法》僅規(guī)定間接融資行為的規(guī)范，而刑法設(shè)立非法吸收公眾存款罪初衷也是為規(guī)制間接融資行為。因此，行為人將非法集資款用于發(fā)放貸款以外的合法商業(yè)、生產(chǎn)運(yùn)營，而并未進(jìn)行資本、貨幣經(jīng)營，即使未經(jīng)銀行管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，也不應(yīng)認(rèn)定其行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪?！盵1]

另一方面，非法吸收公眾存款的擴(kuò)大解釋會增加非法集資犯罪的財(cái)產(chǎn)追繳、退賠壓力。存款意味著到期還本付息，但許多非法集資中的投資行為，尤其是承諾高回報(bào)的集資行為，雖有償，卻未對出資人作出保本承諾，投資者本身應(yīng)具相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)投資意識，不應(yīng)享有類似存款的保障。對此類高風(fēng)險(xiǎn)、非保本的非法集資行為處以非法吸收公眾存款罪，很可能導(dǎo)致許多應(yīng)自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的投資變成保本付息性質(zhì)的存款性投資，進(jìn)而使政府迫于群體性事件維穩(wěn)考慮，對集資參與人的非保本利益不必要兜底。

從社會效果而言，這種擴(kuò)大解釋將進(jìn)一步壓縮中小企業(yè)民間金融生存發(fā)展空間。在我國長期存貸利率管制政策下，中小企業(yè)獲得銀行間接融資成本較高，并不發(fā)達(dá)的證券市場又主要服務(wù)于國有企業(yè)、大型企業(yè)，中小企業(yè)難以躋身正式股權(quán)市場，只能訴諸非正式金融領(lǐng)域，如親友籌資、網(wǎng)絡(luò)融資平臺甚至地下錢莊等。非正式民間金融雖有諸多天然缺陷，但卻是現(xiàn)行金融政策環(huán)境下自然產(chǎn)生的融資形態(tài)。不考查中小企業(yè)融資需求無法得到滿足的政策根源和市場動因，一味采用銀行業(yè)間接融資刑事規(guī)制方式，將直接融資行為納入非法吸收公眾存款入罪范圍，將壓縮中小企業(yè)非正式民間金融渠道，無異于固化金融抑制與金融壟斷格局。

2.對象不特定性適用標(biāo)準(zhǔn)的模糊化。目前，《證券法》第10條將對象不特定作為公開發(fā)行證券的基本特征，《非法集資解釋》也圍繞對象是否特定來分析行為是否具有社會公開性。但對象不特定性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚停留在抽象、模糊的概念定義階段，刑法學(xué)界與實(shí)務(wù)界囿于法律概念的抽象與彈性無法形成穩(wěn)定有效的統(tǒng)一解釋，加之新型非法集資行為不斷出現(xiàn)，極易導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)不同裁量認(rèn)定。《非法集資解釋》第1條仍以親友、單位內(nèi)部等形式標(biāo)準(zhǔn)作為非法集資排除要件，同樣也陷入“特定”與“不特定”的抽象概念“陷阱”。親友、單位等不屬于嚴(yán)謹(jǐn)明確的法律概念，使認(rèn)定集資行為是否具有對象特定性具有不確定性和裁量空間。

從金融市場發(fā)展一般經(jīng)驗(yàn)而言，司法機(jī)關(guān)在金融犯罪中裁量權(quán)越大，則金融貪賄與監(jiān)管尋租空間越大，金融市場自由發(fā)展空間則越小。二十世紀(jì)七八十年代，美國證券交易委員會執(zhí)行律師與聯(lián)邦司法部檢察官對大量證券違法行為者啟動刑事訴訟，導(dǎo)致一項(xiàng)金融活動的合法性完全取決于當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)是否對此發(fā)起檢控的裁量權(quán)。這是美國對金融監(jiān)管缺位、金融業(yè)態(tài)高度自由化后出現(xiàn)過度膨脹、道德風(fēng)險(xiǎn)的一種矯枉過正措施。在我國當(dāng)前金融市場發(fā)展不健全、金融抑制政策持續(xù)發(fā)力情況下，賦予過度金融刑事犯罪認(rèn)定裁量權(quán)，顯然不合時(shí)宜。

（二）非法集資犯罪案件查處中的難題

1.案件查處過于嚴(yán)厲。2007年國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于同意建立處置非法集資部際聯(lián)席會議制度的批復(fù)》并附件《處置非法集資部際聯(lián)席會議制度》和《處置非法集資部際聯(lián)席會議工作機(jī)制》，正式建立處置非法集資部際聯(lián)席會議制度。2013年江蘇省高級人民法院聯(lián)合人民檢察院、省公安廳共同發(fā)布《關(guān)于辦理非法集資刑事案件的意見》，要求各辦案機(jī)關(guān)在辦理案件過程中及時(shí)向黨委報(bào)告，并在各級處置非法集資辦公室統(tǒng)一指導(dǎo)和協(xié)調(diào)下做好矛盾化解工作[3]。2017年《處置非法集資條例（征求意見稿）》進(jìn)一步明確維護(hù)社會穩(wěn)定原則下的部際聯(lián)席會議、地方政府處置辦等基本制度架構(gòu)。

在此思想指導(dǎo)下，政府處置非法集資犯罪時(shí)，往往傾向于將非法集資違法性單方面歸咎于集資者，無差別退賠出資人本金損失，而忽視出資人自身過錯(cuò)和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任自負(fù)原則。單方面加重集資者責(zé)任，忽略出資者自身過錯(cuò)，是法治衡平價(jià)值向社會維穩(wěn)現(xiàn)實(shí)的妥協(xié)。短期內(nèi)或許足以應(yīng)對突發(fā)式社會沖突，但長期依賴此刑事政策，無異于強(qiáng)化投資者非理性行為的利益動機(jī)，可能使逐利者以社會穩(wěn)定為由綁架政府處理群體性行為的趨勢愈演愈烈。長此以往，既無助于出資人成長為成熟投資者，不利于培育規(guī)范的民間融資市場，也忽視了出資人作為資金提供方在非法集資中的能動作用[4]。

過度救濟(jì)與被迫兜底，最終導(dǎo)致政府與司法部門在應(yīng)對非法集資事件時(shí)不再負(fù)責(zé)救濟(jì)集資參與人損失。甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為，集資詐騙犯罪中沒有被害人。從一定意義上而言，“自愿被害人”的存在對涉眾型犯罪起了縱容甚至是推波助瀾作用。對這類人不僅在發(fā)還贓款時(shí)應(yīng)區(qū)別對待，還應(yīng)沒收其全部非法所得，必要時(shí)可由金融機(jī)構(gòu)給予行政手段制裁[5]。2017年《處置非法集資條例（征求意見稿）》指出：“非法集資參與人應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)因參與非法集資受到的損失?！北砻髡辉賹p失完全兜底的強(qiáng)硬態(tài)度，體現(xiàn)了對受害者自身過錯(cuò)的考慮，但在當(dāng)前已形成依賴政府作為最后擔(dān)保人的社會公眾慣性心理面前，其口號宣示意義大于實(shí)際操作意義。

2.陷入困境的追繳與責(zé)令退賠。《刑法》規(guī)定對犯罪分子違法所得財(cái)物的追繳和責(zé)令退賠制度，但《刑法》與《刑事訴訟法》均缺少具體執(zhí)行機(jī)關(guān)和程序，導(dǎo)致理論上對追繳的理解存在分歧。有觀點(diǎn)認(rèn)為，追繳一詞源自《刑法》第64條，是指將與犯罪有關(guān)的犯罪分子財(cái)物強(qiáng)制無償?shù)厥諝w國有，與沒收之義相當(dāng)[6]。換言之，追繳屬于一種實(shí)體法上的司法處分，但這種理解與《刑事訴訟法》有關(guān)規(guī)定矛盾?！缎淌略V訟法》第234條刑事審判后涉及犯罪財(cái)物的處置規(guī)定，即《刑法》上追繳行為的對應(yīng)環(huán)節(jié)，類似扣押的保全措施性質(zhì)規(guī)定，并非實(shí)體處分。在刑法中，追繳也不能等同于沒收。從《刑法》第64條文義邏輯角度而言，追繳與責(zé)令退賠是作為兩種處置犯罪分子所得財(cái)物的手段，并非最后實(shí)體結(jié)果。追繳后，還需在甄別財(cái)物性質(zhì)后，“對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還；違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收”?？梢?，返還與沒收才是對財(cái)物的實(shí)體法處置結(jié)果，追繳僅為前期保全措施。責(zé)令退賠也僅在未追繳時(shí)，強(qiáng)制要求犯罪分子自行退賠被害人，也是一種程序手段而非實(shí)體處分。故追繳不等于一律收歸國庫，而是返還財(cái)產(chǎn)的保障手段，追繳所得財(cái)物，應(yīng)優(yōu)先返還屬于被害人的合法財(cái)產(chǎn)。

2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《非法集資意見》），籠統(tǒng)規(guī)定了“對于分別處理的跨區(qū)域非法集資刑事案件，應(yīng)當(dāng)按照統(tǒng)一制定的方案處置涉案財(cái)物”。2015年國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步做好防范和處置非法集資工作的意見》也要求堅(jiān)持統(tǒng)一指揮協(xié)調(diào)、統(tǒng)一辦案要求、統(tǒng)一資產(chǎn)處置、分別偵查訴訟、分別落實(shí)維穩(wěn)的工作原則，依法妥善處置跨省案件。但非法集資可能涉及多種罪名，不同地方的公安、司法機(jī)關(guān)在罪與非罪、罪名認(rèn)定等前提性問題上可能存在分歧，更有可能存在地方保護(hù)式的處置沖突，后續(xù)涉案財(cái)物的移送與處置、是否屬于非法集資類涉案資產(chǎn)、違法所得的追繳和受害者損失退賠等工作難以完全遵循統(tǒng)一原則。

3.刑事程序縫隙中的民事權(quán)利救濟(jì)。1987年最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪必須及時(shí)移送的通知》確立了“先刑后民”原則，《非法集資意見》和2015年《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》重申此原則，即一旦案件涉嫌刑事犯罪，則不再受理或停止審理民事訴訟，案件移交刑事程序，非法集資案件的刑事與民事程序在我國不能并行，只能在刑事程序范圍內(nèi)附帶民事訴訟，一并解決被害人權(quán)利救濟(jì)問題。出資人可否在刑事程序結(jié)束后對集資人另行提起民事訴訟索賠？最高人民法院在相關(guān)個(gè)案答復(fù)中指出：“人民法院在刑事裁判中未對罪犯的違法所得作出追繳或者責(zé)令退賠的處理決定，被害人在刑事裁判生效后單獨(dú)就民事賠償問題向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！睋Q言之，如已在刑事判決中作出追繳或責(zé)令退賠處理決定，則不再支持被害人的民事訴訟程序請求?？梢姡瑧?yīng)優(yōu)先采用刑事程序中的追繳、責(zé)令退賠等方式救濟(jì)受害者，出資人提起附帶民事訴訟、另行提起民事訴訟只作為補(bǔ)充手段。如此設(shè)計(jì)主要考慮“非法集資案件大多存在刑民交織特點(diǎn)，如果將刑事訴訟程序與民事訴訟程序截然分立，容易出現(xiàn)受害人利用民事程序套取不當(dāng)利益的問題”[7]。允許兩套訴訟程序在刑民交織的非法集資案件中并行，易出現(xiàn)“程序套利”問題。此外，刑事與民事程序在價(jià)值取向、證明標(biāo)準(zhǔn)、保護(hù)方式等方面存在差異，也可能導(dǎo)致兩套程序在案件性質(zhì)認(rèn)定、財(cái)產(chǎn)處置分配上產(chǎn)生沖突，從而影響集資人財(cái)產(chǎn)整體處置方案。

此做法實(shí)際上不僅設(shè)立程序要求，且內(nèi)化為固有觀念，即刑事犯罪認(rèn)定優(yōu)先于民事糾紛解決與民事權(quán)利保護(hù)。依靠刑事程序中的追繳與責(zé)令退賠救濟(jì)被害人民事權(quán)利，本身即存在諸多缺陷：第一，刑事程序只能依靠追繳與責(zé)令退賠，無法根據(jù)被害人的個(gè)性化利益需求，讓犯罪分子承擔(dān)不同形式的民事責(zé)任；第二，在檢控機(jī)關(guān)主導(dǎo)的刑事程序中，被害人程序權(quán)利有限，確定被告人退賠數(shù)額時(shí)往往未經(jīng)過被害人有效主張和確認(rèn)，有時(shí)甚至無法保證被害人知情權(quán)；第三，民事程序中認(rèn)定賠償事實(shí)一般只需達(dá)到高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)即可，而責(zé)令退賠采用優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致刑事程序救濟(jì)數(shù)額少于被害人通過民事訴訟可得利益；第四，刑事程序“也無法解決被告人和其他不構(gòu)成犯罪的共同侵權(quán)人之間如何承擔(dān)‘連帶責(zé)任’的問題”[8]。因此，如刑事程序壟斷了非法集資案件的司法處置，則被害人的民事權(quán)利救濟(jì)勢必長期處于空白或不充分狀態(tài)，可能直接激化其以過激方式表達(dá)權(quán)利訴求的動因。在我國“非規(guī)則型法律社會”的歷史傳統(tǒng)和思維慣性下，無法通過法律獲得救濟(jì)時(shí)，公眾會直接上達(dá)于人治權(quán)威以尋求公平正義[9]，通過上訪、群體性維權(quán)行為等爭取在案件處置中的發(fā)言權(quán)和影響力等，則不足為怪。

二、破解非法集資犯罪處置困境的思路

在我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)、法治形勢下，按照民事權(quán)利保護(hù)優(yōu)先、行政介入處理先行、刑事規(guī)制最后保障的基本邏輯順序，才能解決當(dāng)前非法集資犯罪日益嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)問題。

（一）引進(jìn)民商事合同法解決思路

在非法集資刑法規(guī)制主義慣性思維中，一旦集資人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，則其簽訂的所有借款、融資合同均屬于無效合同。如此認(rèn)定，主要體現(xiàn)對非法集資行為合法性的否定，避免刑民程序沖突、保持事實(shí)認(rèn)定一致，同時(shí)防止集資參與人因集資合同有效而獲取不當(dāng)利益。《非法集資意見》第5條規(guī)定：“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報(bào)，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)依法追繳”，從側(cè)面反映了這一理念。

但一味否定非法集資行為中的民商事融資合同效力，有時(shí)反而可能減輕犯罪人責(zé)任，不利于充分救濟(jì)被害人合法權(quán)利。此外，認(rèn)定民商事合同無效后，根據(jù)《擔(dān)保法》有關(guān)規(guī)定，主合同導(dǎo)致其擔(dān)保合同也隨之無效，更加損害出資人擔(dān)保利益。此時(shí)被害人的希望幾乎完全系于漫長而封閉的刑事訴訟追繳、退賠程序，民事領(lǐng)域的債權(quán)和擔(dān)保權(quán)利無法得到充分救濟(jì)，甚至最后判決對被害人權(quán)利而言僅為一紙空文。

因此，即使在刑民交叉的非法集資案件中，合同效力認(rèn)定也應(yīng)遵循民商事合同法規(guī)定，不能因案件涉及刑事犯罪而一味否定合同法律效力。因此，應(yīng)根據(jù)具體情況，分別判斷非法集資類犯罪中民商事合同效力：首先，非法吸收公眾存款罪的具體行為由多個(gè)單筆民間借貸行為組成，該罪名懲罰的是“借貸的集合”，而非某單筆民間借貸。但其中的單筆借貸本質(zhì)并未發(fā)生改變，考查單個(gè)民間借貸行為，其具備有效合同全部要件[10]。此類民商事合同效力不能一概否定，應(yīng)遵循民事合同法律規(guī)則，若投資合同內(nèi)容已表明非法集資性質(zhì)，則根據(jù)《合同法》第52條，違反有關(guān)法律、行政法規(guī)中禁止非法集資的強(qiáng)制性規(guī)定歸于無效；就單份投資合同而言，如其本身不帶任何非法集資內(nèi)容，則屬于合法投融資協(xié)議，應(yīng)認(rèn)定為有效合同。只要在法律層面不存在合同無效情形，就不應(yīng)受刑事程序影響，應(yīng)給予投資人依據(jù)有效合同主張民事賠償或違約金的權(quán)利。非法集資犯罪行為違法性，不能歸咎于單份合同違反法律規(guī)定，應(yīng)重點(diǎn)針對非法集資的集合整體。每個(gè)合同附帶的投資人自治權(quán)利與信賴?yán)胬響?yīng)得到尊重和保護(hù)，這種并行不悖的民事保護(hù)并不會妨礙非法集資犯罪的刑事處置程序，認(rèn)定每個(gè)合同在民事層面有效，不會導(dǎo)致行為人整體非法集資行為改變刑事違法性質(zhì)。

其次，集資詐騙罪亦由多個(gè)民間借貸行為組成，但與非法吸收公眾存款罪相比，在單份合同效力上有所不同。有觀點(diǎn)認(rèn)為，集資詐騙中每個(gè)民間借貸行為均屬合同欺詐，犯罪人在訂立合同時(shí)故意告知對方虛假情況或隱瞞真實(shí)情況，誘使對方作出錯(cuò)誤意思表示，與其簽訂借款合同[11]。還有學(xué)者認(rèn)為，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)制對象僅指合同內(nèi)容違法，而不包括合同一方當(dāng)事人訂立合同的手段或動機(jī)違法，使用詐騙手段訂立的合同只要內(nèi)容不存在其他違法情形，就應(yīng)被視為存在合同欺詐情形導(dǎo)致的可變更可撤銷合同，涉嫌詐騙類犯罪的合同并不符合合同當(dāng)然無效情形，將其認(rèn)定為可撤銷合同更具有法律和社會效果的正當(dāng)性[12]。但上述觀點(diǎn)未區(qū)分民事層面的“合同欺詐”與刑事層面的“合同詐騙”：第一，主觀上，前者是牟利目的，獲取原本無法取得的合同權(quán)利或超過合同部分的不正當(dāng)利益；后者是非法占有目的，無任何履行合同義務(wù)意圖。第二，客觀上，前者雖采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等手段簽訂合同，但具有一定真實(shí)合同交易背景，且存在履行合同的行為或準(zhǔn)備；后者則不具備這些客觀表現(xiàn)，印證其主觀上非法占有目的。第三，從行為邏輯分析，欺詐屬于違法手段，履行合同仍是行為目的，合同內(nèi)容具有真實(shí)客觀基礎(chǔ)；詐騙行為中手段與目的倒置，詐騙本身已超過合同訂立手段范圍，成為非法占有目的的客觀載體，不具有真實(shí)交易內(nèi)容的合同淪為詐騙工具。第四，不可否認(rèn)，無論在理論釋義還是實(shí)踐運(yùn)作上，二者總會存在交叉與模糊地帶，或許二者在本質(zhì)上并無非此即彼之清晰界限。當(dāng)欺詐行為的虛假性質(zhì)達(dá)到上述程度時(shí)，則質(zhì)變?yōu)橐环N詐騙。此時(shí)，徒具合同形式、具有犯罪工具性的詐騙合同，也就失去在民法上認(rèn)定其效力的法律意義。因此，涉嫌集資詐騙的合同，就單份合同而言，僅達(dá)到合同欺詐程度，認(rèn)定為可撤銷合同無可厚非；但合同欺詐已達(dá)到需動用刑法處置的危害程度，即使每個(gè)行為分開，客觀上也構(gòu)成詐騙犯罪行為，應(yīng)認(rèn)定每個(gè)涉嫌集資詐騙罪的合同均屬自始無效，無須撤銷。

（二）行政處理先行的解決思路

應(yīng)以金融監(jiān)管引導(dǎo)金融刑法[13]，改變刑事管制主義，確立行政監(jiān)管與行政處理先行介入觀念。參考英美法國家企業(yè)破產(chǎn)重整程序中可前置的“預(yù)重整”程序理念，建立刑事程序前類似行政接管整改程序，由行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)向企業(yè)派駐整改小組，督促集資企業(yè)矯正非法集資行為、清退投資者資金，在刑事程序啟動前化解非法集資行為的違法性和可能產(chǎn)生的嚴(yán)重社會沖突。主要目的是設(shè)置緩沖帶，防止突然刑事打擊造成企業(yè)正常經(jīng)營資金鏈斷裂而被定性為集資詐騙，增加集資人與出資人損失。

一些以直接融資方式集資的企業(yè)，除出資人集資款外，企業(yè)本身還可能存在大量銀行間接融資借貸，可考慮讓債權(quán)人、出資人等協(xié)同磋商制定整改清退方案，保護(hù)中小投資人利益。這種更公開透明的信息披露環(huán)境，有助于出資人了解集資企業(yè)資金流向和各方利益，避免因信息不對稱導(dǎo)致相互猜忌并加劇矛盾沖突，減少弱勢群體以過激行為表達(dá)維權(quán)訴求的非理性事件。

目前《處置非法集資條例（征求意見稿）》已規(guī)定相關(guān)行政處理措施、協(xié)商與組織清退資金、移送公安機(jī)關(guān)等。但依然存在兩個(gè)問題：第一，行政介入單方面掌控整個(gè)非法集資清退程序，無相關(guān)信息披露和聽證程序，公眾參與權(quán)與知情權(quán)缺乏保障，出資人無法了解和監(jiān)督企業(yè)資金的內(nèi)部清退過程。這一方面可能使出資人懷疑產(chǎn)生行政尋租行為而激化矛盾，另一方面在先行行政處理程序中可能存在個(gè)別清退、偏頗性清退等現(xiàn)象，從而損害其他出資人合法權(quán)利。筆者建議在行政處理程序中加入集資參與人聽證環(huán)節(jié)，向全部參與人公開披露集資人資金狀況和預(yù)定方案，經(jīng)參與人討論、認(rèn)證后確定最終清退方案。第二，與司法程序協(xié)調(diào)?！斗欠Y意見》強(qiáng)調(diào)“行政部門對于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資刑事案件進(jìn)入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判?！比绾谓缍ㄟ@種行政處理案件處置地位？如何協(xié)調(diào)行政調(diào)查與刑事偵查關(guān)系？是否作為所有非法集資刑事訴訟程序的必要前置程序？筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)有關(guān)司法解釋和前述“行政先行介入”理念，明確行政認(rèn)定雖不是刑事訴訟程序的必要前置環(huán)節(jié)，但已做出的行政處理和認(rèn)定仍應(yīng)作為刑事程序的重要參考；行政處理環(huán)節(jié)中已清退資金的集資人，可參照《非法集資解釋》第3條第3、4款規(guī)定，作為酌輕量刑、免于處罰或不作為犯罪處理的依據(jù)。

（三）刑事領(lǐng)域?qū)Σ咚悸?/h3>

1.非法集資犯罪可寬宥性的區(qū)別對待。我國非法吸收公眾存款的擴(kuò)張解釋混淆了直接融資與間接融資，未考慮不同集資行為的可寬宥性，在集資犯罪認(rèn)定與處置中產(chǎn)生一系列后果，阻礙中小企業(yè)民間融資正常發(fā)展?！皩⒎欠ㄎ展姶婵钭鳛榉欠Y類犯罪的基礎(chǔ)形態(tài)、集資詐騙作為非法吸收公眾存款基礎(chǔ)之上的加重形態(tài)”的認(rèn)定邏輯，忽視了兩項(xiàng)罪名不同犯罪屬性：非法吸收公眾存款罪屬于典型法定犯，并不具明顯違反社會倫理道德的犯罪惡性；集資詐騙罪則屬于特殊場域下的自然犯，是明顯侵害社會倫理的詐騙行為，集資只是詐騙使用的工具而非本質(zhì)。二者并不具有顯著包含關(guān)系，故以非法吸收公眾存款罪為無法構(gòu)成集資詐騙罪的直接融資行為兜底，在邏輯上并不通順。

因此，應(yīng)在罪名適用上正本清源，在刑事政策上堵疏結(jié)合，區(qū)別對待涉及非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪、直接融資和間接融資的可寬宥性。一方面嚴(yán)懲純粹詐騙式集資行為，維護(hù)投資者權(quán)利；另一方對被排斥在正規(guī)融資渠道外，并以非法吸收資金用于正常經(jīng)營的集資行為，改變單一金融管制主義刑事政策，注重金融監(jiān)管部門的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防、違規(guī)預(yù)警、矛盾化解等過渡手段，避免刑事打擊引起資金鏈斷裂造成重大損失甚至群體性事件。這或許在一定程度上會形成刑法在規(guī)制經(jīng)濟(jì)犯罪過程中的分化和異化，但卻是刑法在權(quán)衡安全與效益價(jià)值時(shí)不得不作出的取舍。

2.對象不特定性的實(shí)質(zhì)性認(rèn)定方法。對象特定性是一個(gè)無法明確的概念。如在實(shí)踐中以抽象、形式上的特定性判斷，許多巧立名目的集資行為在表面上具有特定化標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上并未削弱社會公開性，也會被認(rèn)為具有對象特定性。因此，判斷一項(xiàng)集資行為是否具有公開性，不能簡單根據(jù)其是否對特定對象發(fā)出要約而定，應(yīng)進(jìn)一步審查集資行為選擇特定對象的方法，是否符合實(shí)質(zhì)挑選、限制公開性目的。如選擇對象方法實(shí)際上完全無法達(dá)到限制公開性目的，則特定化失去實(shí)質(zhì)意義。美國最高法院在Ralston Purina案中精辟論述了特定性的實(shí)質(zhì)含義：這種要約雖并非任何人可自由接受，但從性質(zhì)上而言完全具有公共性，因用來挑選特定受要約人的方法與挑選目的間并無合理關(guān)聯(lián)[14]。

目前不少國家引入實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)判斷特定化方法，合格投資者標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，如集資行為采用的特定化選擇方法，可限定僅具備特定風(fēng)險(xiǎn)承受能力、最低資產(chǎn)下限、投資經(jīng)驗(yàn)或特殊信息身份關(guān)系的投資者才能參與投資，此特定化選擇方法起到限制社會公開性目的。美國《證券法》中使用獲許投資者、《證券交易法》中使用合格投資者等概念界定私募交易對象范圍，不符合相應(yīng)資產(chǎn)、機(jī)構(gòu)條件的投資者，無論人數(shù)、范圍，均不再屬于私募證券而進(jìn)入社會公開募集資金范疇。但也有反面例證，如2009年我國《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》第5條第3項(xiàng)規(guī)定：“單個(gè)信托計(jì)劃的自然人人數(shù)不得超過50人，但單筆委托金額在300萬元以上的自然人投資者和合格的機(jī)構(gòu)投資者數(shù)量不受限制?！狈腺Y產(chǎn)條件的投資者，則不受對象人數(shù)范圍限制，也是借鑒合格投資者標(biāo)準(zhǔn)而逐步引進(jìn)對象特定性實(shí)質(zhì)化判斷。這種實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)比純粹糾結(jié)于特定性概念文義的抽象解釋，顯然更明確有效，也可運(yùn)用到非法集資犯罪的對象不特定性判斷中。

三、結(jié)語

刑罰如雙刃劍，用之不當(dāng)，則國家和個(gè)人兩受其害[15]。破解非法集資類犯罪慣性式難題，不能僅依靠單一刑事規(guī)制手段，而需多元化法治思維和社會合力。當(dāng)前我國“普惠金融”下“去中介化”，固然可降低中小企業(yè)融資成本，亦帶來明顯不良后果，問題不在于民間金融沖擊傳統(tǒng)銀行業(yè)態(tài)的穩(wěn)定系統(tǒng)，而是在“去中介”自融過程中缺乏第三方對項(xiàng)目真實(shí)性與風(fēng)險(xiǎn)性的中立評估、定價(jià)與持續(xù)監(jiān)管，從而引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)和行業(yè)亂象。此背景下，行政監(jiān)管與刑事規(guī)制終究只是應(yīng)對非法集資案件高發(fā)的權(quán)宜之策，長遠(yuǎn)而言，應(yīng)逐步在網(wǎng)絡(luò)金融領(lǐng)域建立證券發(fā)行登記備案制度等，以信息披露揭示風(fēng)險(xiǎn)，通過相應(yīng)第三方風(fēng)險(xiǎn)定價(jià)或評估機(jī)制，引導(dǎo)市場投資者形成投資風(fēng)險(xiǎn)意識，逐步改變當(dāng)前投資者風(fēng)險(xiǎn)依賴心理、市場剛性兌付環(huán)境和政府充當(dāng)最后擔(dān)保人的慣性式困局，逐步消除金融壟斷與金融抑制，引導(dǎo)民間集資走向合法化、正規(guī)化。