中國法官研究中的路徑選擇
——一個方法論視角的反思

孟憲亮

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

一、引 言

法官作為一個特殊職業(yè)群體，在我國法律體系的建構(gòu)和完善、司法活動的展開與實(shí)踐中扮演著十分重要的角色，他們是司法改革浪潮中最直接的參與者*在新一輪的司法改革中，就有如法官司法責(zé)任制、省級以下法院人財(cái)物交由省級統(tǒng)管、法官員額制等事關(guān)法官切身利益的改革措施，并且這些都是核心改革措施。參見文獻(xiàn)[1]。。法官們通過適用抽象規(guī)則來審判具體案件，以解決各類矛盾糾紛，在息訟寧人、定紛止?fàn)幍倪^程中維護(hù)著法律的權(quán)威。如果按照韋伯(Max Weber)的說法，法官是那些把法律事業(yè)當(dāng)成“志業(yè)”的人，是中國法治事業(yè)的“擔(dān)綱者”。在法律的帝國里，法官的地位舉足輕重。正是由于法官群體具有這樣的特殊性和重要性，了解他們在法律制度中所處的地位和作用，解釋他們在司法活動中的思維與行為方式，便成為中國法學(xué)研究的有機(jī)組成部分，法官研究也因此成為觀察中國法治實(shí)踐的一個窗口。我國的法官研究始于20世紀(jì)70年代末，伴隨著中國法治事業(yè)的重建開始，并一直延續(xù)至今。在此期間產(chǎn)生了大量的學(xué)術(shù)作品，越來越多的學(xué)者參與到法官研究中來。

綜觀國內(nèi)學(xué)者對于法官這一群體的研究，從研究方法上來看，大致可以分為三大類：比較研究、規(guī)范研究以及實(shí)證研究。

比較研究是運(yùn)用比較方法，通過觀察、分析不同時代、不同地區(qū)兩種或兩種以上的制度對象，發(fā)現(xiàn)兩者或三者之間的異同并做出選擇。比較研究又可以細(xì)化為縱向(古今)比較和橫向(中外)比較?？v向比較也稱為歷史比較，多是從法律史的角度，通過細(xì)致考察中國古代法律制度、法律文化中有關(guān)法官的一些內(nèi)容，比較傳統(tǒng)法官與現(xiàn)今法官在思維和行為上有何異同，分析傳統(tǒng)法律制度、法律文化對今天的影響。橫向比較主要是從比較法的角度，通過考察國外法律制度有關(guān)法官的規(guī)定、國外法官在本國法律制度中的地位和功能，以及國外法官具體適用法律解決糾紛的方法，來反思我國的法官制度，以期借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，移植國外的法律制度，來調(diào)整、改進(jìn)甚至拋棄我國原有關(guān)于法官的制度規(guī)定和司法審判方式。

規(guī)范研究又稱為“法條主義”研究，這種研究路徑是以規(guī)范(法條)為中心，研究法官如何通過解釋、推理等方法來適用規(guī)范審判案件。這種研究路徑試圖用概念建立一個封閉的規(guī)則體系，在這個體系內(nèi)用邏輯來研究法官的審判思維和司法行為。規(guī)范研究往往把法官當(dāng)成是被動的規(guī)則適用者，通過運(yùn)用法律推理、法律解釋、法律論證等法學(xué)方法把法官限定在現(xiàn)有法律規(guī)范之內(nèi)。

實(shí)證研究被看作是規(guī)范研究的反動。如果說規(guī)范研究是從內(nèi)部、靜態(tài)角度觀察、分析法官，那么實(shí)證研究便是從外部、動態(tài)的角度切入，思考法官在具體制度、司法實(shí)踐中的行為方式。實(shí)證研究不局限于考察法官審判案件的推理過程和適用法律規(guī)則的解釋方法，而是從外部制度環(huán)境來考察法官的動機(jī)和行為，把法官作為獨(dú)立追逐利益的個體來研究，分析哪些因素在影響和限定法官的思考與行為。因果解釋、后果分析和類型建構(gòu)是實(shí)證研究中經(jīng)常用到的三種方法。

上述三種路徑體現(xiàn)在各類研究法官的學(xué)術(shù)文章、著作中。學(xué)者們或側(cè)重于主張借鑒、移植的比較研究，或鐘情于以法條為中心的規(guī)范研究，或偏愛于從社會真實(shí)出發(fā)的實(shí)證研究，都沒有超出這三種路徑的范疇。本文擬對這三種路徑產(chǎn)生的背景、回答的問題以及各自存在的局限和不足進(jìn)行論述。限于篇幅，本文不可能對所有學(xué)者的研究一一進(jìn)行論述，故只選取了一些具有代表性的著作、文章做簡要的分析和總結(jié)。

二、比較研究路徑

前面提到，比較研究可以細(xì)分為縱向(古今)比較和橫向(中外)比較?？v向、歷史的比較希望在繼承與批判傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)行制度進(jìn)行反思和改進(jìn)，以彌補(bǔ)現(xiàn)代法官思維和行為方式上的不足。進(jìn)行歷史比較研究的學(xué)者，埋首于浩瀚的傳統(tǒng)文獻(xiàn)典籍中，試圖尋找有關(guān)法官制度的只言片語，然后拿來同現(xiàn)代比較。但是，令人感到疑惑的是，古代中國并沒有純粹制度意義上的法官，往往是行政官員進(jìn)行司法裁判。即便是像包公、海瑞這樣因決獄斷案而流芳百世的人，首要角色也是為政一方的行政官員，決然不同于今天的法官。如果把古代社會里的“父母官”，拿來同現(xiàn)代社會分工下的職業(yè)法官相比較，由于時代背景、人物對象、制度環(huán)境不同，難免會陷入“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”的尷尬境地。因此，在下文中筆者將不再細(xì)致分析縱向比較在法官研究中的體現(xiàn)，而把主要精力放在橫向比較研究上。*在此，筆者并不是否認(rèn)歷史研究的重要性，正如梅特蘭所說，“我們雖然埋葬了訴訟形式，但它們依然從墳?zāi)估锝y(tǒng)治我們”。歷史依然是一面明鏡，映照出時代的滄桑與變遷，我們抹不掉歷史留下的刻痕，也割不斷與歷史千絲萬縷的聯(lián)系。但相對于簡單的進(jìn)化論式的線性比較，筆者更傾向于實(shí)證的歷史研究，或者說社會歷史的研究。歷史比較應(yīng)該是回到某一制度形成的時代背景中，在具體的情境中還原制度的本來面貌，發(fā)現(xiàn)某一制度形成的原因，解釋它之所以如此所受到的制約條件。

對法官進(jìn)行橫向比較研究，始于“文革”后法治事業(yè)的重建階段*其實(shí)在新中國成立的初期，國內(nèi)也曾移植借鑒過外國法官的一些經(jīng)驗(yàn)，由于特定的時代背景和意識形態(tài)因素，“以俄為師”學(xué)習(xí)蘇聯(lián)的法律制度，成為當(dāng)時我國法官改革與實(shí)踐的方向和坐標(biāo)。。1979年，北京大學(xué)法律系主編的《國外法學(xué)》(《中外法學(xué)》前身)刊登了王以真翻譯的以色列學(xué)者西蒙·謝特里特的《大西洋兩岸變化的社會，變化中的法官》一文。文如其題，內(nèi)容就是圍繞英美這兩個大西洋國家中的法官，在面對不斷變化的社會時如何做出改變[2]。嚴(yán)格說來，這僅僅是一篇介紹性文章，根本算不上是對我國法官進(jìn)行比較研究。但文章的象征性意義卻非常大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了其自身的學(xué)術(shù)價值。這是一個重要的信號，標(biāo)志著國內(nèi)學(xué)者開始把注意力從學(xué)習(xí)蘇聯(lián)等社會主義國家的法律制度，轉(zhuǎn)向?qū)W習(xí)西方尤其是美國的法律制度，這一轉(zhuǎn)變給我國的法學(xué)研究以及司法實(shí)務(wù)都帶來了深遠(yuǎn)影響。由于當(dāng)時中國的法治建設(shè)事業(yè)剛剛起步，百廢待興，無論理論上的準(zhǔn)備，還是在實(shí)踐上的經(jīng)驗(yàn)都很不充足，顯然需要了解法治發(fā)達(dá)的歐美國家的理論和經(jīng)驗(yàn)。這種譯介性文章在之后很長一段時間內(nèi)不斷出現(xiàn)在國內(nèi)法學(xué)期刊上。

真正稱得上對我國法官進(jìn)行橫向比較研究的文章，是賀衛(wèi)方教授于1995年發(fā)表在《法學(xué)研究》上的《對抗制與中國法官》一文(以下簡稱“賀文”)，此文后來被編入其專門論述司法改革的文集《司法的理念與制度》中。在這篇文章中，賀衛(wèi)方教授首先論述了英美法律制度中的對抗制，闡述了對抗制對英美法官的各種制約，“然后比照中國法官以及司法制度的現(xiàn)狀探討引進(jìn)對抗制的可能性”，最后提出了自己的一些改革意見。[3]85-102

賀文發(fā)表時正值中國司法改革運(yùn)動剛剛開始，隨之而來便是法院審判方式的改革。這些改革對我國司法制度產(chǎn)生了巨大影響，并一直延續(xù)至今。之所以要進(jìn)行司法改革有兩方面原因。一方面是由于自1979年中國法治建設(shè)恢復(fù)以來，經(jīng)過十多年的法律實(shí)踐積累了大量司法經(jīng)驗(yàn)。其中有些經(jīng)驗(yàn)是法官們在實(shí)際工作中逐漸摸索累積形成，這些司法實(shí)踐在制度規(guī)范上往往找不到法律根據(jù)，但實(shí)際操作效果卻很好。這些好的經(jīng)驗(yàn)需要司法改革來予以確認(rèn)，并上升到規(guī)范層面，形成一般性規(guī)則，以使之能夠在更大范圍內(nèi)適用[4]。另一方面，法官們在司法實(shí)踐中遇到了一些新問題，對這些問題還沒有找到現(xiàn)成的解決辦法，需要了解國外法官如何處理，希望能夠借鑒參考他們的經(jīng)驗(yàn)與理論來進(jìn)行改革，以解決現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中的難題。

因此，基于以上兩個原因，對于司法改革，或者說對于對抗制便存在著兩種不同的解說。一是總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為對抗制的改革是由中國的社會變遷和改革引起，是一種內(nèi)部自發(fā)的主動性改革，如蘇力教授在《關(guān)于對抗制的幾點(diǎn)法理學(xué)和法社會學(xué)思考》一文中所分析的[4]。而另一種解說便是從比較法的角度，主張借鑒或移植國外尤其是美國的司法制度，如賀文里提出來的。賀文從法官職業(yè)化出發(fā)，希望對我國的司法制度進(jìn)行改革，把法官改造為美國法官那樣中立的裁判者[3]86。讓法官在法庭上被動、消極地裁判原被告的糾紛，而不是主動出擊，在田間地頭、鄉(xiāng)村炕上審理案件[5]。

如果說賀文的比較研究是從外部制度建構(gòu)來考察法官，那么之后的研究則從法官審判行為、判決說理等更細(xì)化的角度來進(jìn)行比較。以“法官”為篇名在“中國知網(wǎng)”上搜索，引證率排在所有搜索到期刊前面的，是孫笑俠教授和熊靜波博士聯(lián)合發(fā)表的《判決與民意——兼比較考察中美法官如何對待民意》一文(以下簡稱“孫文”)。這篇文章便是從更細(xì)化的角度對法官進(jìn)行比較研究。

孫文中，作者首先對法官類型進(jìn)行了“職業(yè)主義”和“民主主義”的二元劃分，在這兩種主義影響下，法官在思維方式、理性要求上各不相同。職業(yè)主義要求法官要像法律人那樣思考，需要一種技藝?yán)硇裕欢裰髦髁x則需要法官具有平民化、大眾化的思維方式，需要一種普通理性。[6]中國法官的思維是平民性的，會從一般大眾的角度來考慮問題，往往會導(dǎo)致民意左右司法。而美國法官則是職業(yè)主義的，法院在處理民意很大的案件時更謹(jǐn)小慎微。他們通過一系列制度設(shè)計(jì)來規(guī)避民意，在判決中刻意隱藏大眾情感，從而使職業(yè)主義得到落實(shí)，保證法官獨(dú)立和案件公正。孫文比較了中美法官之間的異同，指出由于美國司法發(fā)展正在從“規(guī)則中心主義”轉(zhuǎn)向“法官本文主義”，美國法官在司法過程也會考慮各種政策、原則。因此，美國法官與中國法官在某些地方存在共通的地方。同時，也由于社會體制和法律傳統(tǒng)不同，中美法官在對待民意的態(tài)度、表現(xiàn)形式、進(jìn)入司法的方式等方面存在差別。文末，孫文指出要借鑒職業(yè)主義思維來克服平民主義思維存在的缺陷。

孫文發(fā)表之時，全國統(tǒng)一司法考試已經(jīng)實(shí)施了3年，我國的法官制度也在職業(yè)化與大眾化之間搖擺著向前行走。2008年10月份，發(fā)生在重慶的一場有關(guān)中國法治該走人民化道路還是精英化道路的大辯論，則把職業(yè)主義(精英化)與民主主義(人民化)之間的爭論推向了高潮[7-11]?，F(xiàn)在看來，職業(yè)主義是根據(jù)中國司法的癥候做出了西醫(yī)診斷——得做一場大手術(shù)，要進(jìn)行大刀闊斧的改革，堅(jiān)持西方職業(yè)化、精英化道路；而民主主義則為中國司法的病疾抓了草藥方子——需要辨證施治，要總結(jié)中國的司法經(jīng)驗(yàn)，從客觀實(shí)際出發(fā)進(jìn)行改革。但無論開西藥還是開中藥，職業(yè)主義和民主主義都承認(rèn)中國的司法在某些地方出現(xiàn)了問題，需要進(jìn)行改革。只不過法律職業(yè)化的道路是一條通往城市的道路，行人都是法律職業(yè)共同體成員；而法律大眾主義則帶著泥土氣息走在鄉(xiāng)間小路上，行人是普通大眾。

在社會分工越來越細(xì)致、人類知識越來越專業(yè)化的時代背景下，法官職業(yè)化或精英化具有一定的合理性，從一般意義上講也順應(yīng)著社會發(fā)展趨勢。然而，忽略各個地方不同環(huán)境下的具體情況，而一刀切似的強(qiáng)調(diào)職業(yè)化顯然犯了教條主義毛病。鞋子合適不合適只有腳知道，不能單純?yōu)榱俗非笸昝乐贫戎械木⒒阆髯氵m履。忽略了中國社會的具體情況，帶來的結(jié)果往往是南轅北轍。美國司法職業(yè)化的產(chǎn)生和發(fā)展深深植根于其特定社會、政治、文化制度中，這些制度在支撐著精英法官們的思考與行為。如果脫離這一制度環(huán)境，法官精英化也便成為無根之木、無源之水，長久不了。從抽象的形式上看，似乎全世界的案件糾紛都有原告、被告、法官。但從具體實(shí)質(zhì)來看，美國的原告顯然與中國的原告是不一樣的，俄羅斯的法官和意大利的法官也是不同的。橫向比較研究很多情況下只是形式比較，脫離了具體實(shí)質(zhì)內(nèi)容。因?yàn)閷?shí)質(zhì)比較往往不太可能，一方面由于具體個案太多無法一一比較，另一方面就算能夠比較，也很難有實(shí)際意義，總不能把案件當(dāng)事人由中國農(nóng)村里的老百姓變成美國德克薩斯農(nóng)場的工人。這就是為什么抽象的比較研究，不能很好解釋各個國家間司法制度存在差異的真正原因。

在我國法治建設(shè)事業(yè)剛剛起步階段，由于司法經(jīng)驗(yàn)不足，理論資源缺乏，這種以移植為目的的比較研究是必要的也是必需的。但是，隨著我國法治事業(yè)不斷進(jìn)步，經(jīng)驗(yàn)不斷積累，法學(xué)研究進(jìn)一步深入，中外比較研究存在的問題便逐漸暴露出來。中國法官所要面對的，除了抽象的法律規(guī)則與具體的案件事實(shí)，還有活生生的當(dāng)事人、龐大的內(nèi)部官僚組織，以及各種的人情世故。法民關(guān)系、社會關(guān)系、組織關(guān)系等都是法官不得不考慮的問題，這些都在制約著法官的想和做[12-14]。忽略了這些現(xiàn)實(shí)，而一味尋求脫離實(shí)際的改革，結(jié)果往往是“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。移植照搬的法官制度也往往是形式上的，“葉徒相似，實(shí)味不同”。仔細(xì)看一下賀文最后提出的幾項(xiàng)具體建議，如關(guān)于各個層級法官數(shù)量的問題，不用說在當(dāng)時不可能，即便是在法官職業(yè)化水平更高的今天也很難實(shí)現(xiàn)[3]101。

正是由于認(rèn)識到比較研究存在這些問題，學(xué)者們逐漸放棄了進(jìn)化論式的單線比較，拋卻了那種由低級到高級的目的論想象，基于法律移植的比較研究走向了衰落。越來越多的比較研究開始回到制度最初產(chǎn)生的環(huán)境中去，探討“制度是如何形成的”，從具體語境中來把握“法律的成長”。即對將要進(jìn)行比較的兩個制度的產(chǎn)生原因進(jìn)行追根溯源的研究，找出兩者之間的共性和不同，而不是基于先進(jìn)與落后的價值判斷主張移植。

三、規(guī)范研究路徑

從時間上來看，對法官進(jìn)行規(guī)范研究明顯晚于比較研究。如果說比較研究產(chǎn)生于我國法治建設(shè)初期，那么規(guī)范研究則是在我國法治建設(shè)更加完善、法律法規(guī)逐步健全的背景下興起。大量調(diào)整各類行為的法律法規(guī)出臺，基本上實(shí)現(xiàn)了國家治理層面的“有法可依”，也實(shí)現(xiàn)了法官審判層面的“判決有據(jù)”，對法官司法活動尤其是如何適用法律進(jìn)行研究成為新的知識增長點(diǎn)。

規(guī)范研究是以法官的審判活動(司法裁判)為研究起點(diǎn)，但主要是從法條出發(fā)，考察法官如何把法律規(guī)則適用到具體案件事實(shí)中，以得出明確的判決結(jié)論。在規(guī)范研究那里，規(guī)則是抽象的規(guī)則，法官也是抽象的法官，甚至連案件事實(shí)也是被格式化的。整個審判活動變成了一個抽象的邏輯演繹，即抽象的法官根據(jù)被格式化的事實(shí)來適用抽象的法律規(guī)則。法官怎樣適用規(guī)則需要借助法律解釋，法官如何把案件事實(shí)與法律規(guī)則聯(lián)系起來則需要推理與論證。由此演繹出對于具體法律條文的解釋，即法律解釋學(xué)；演繹出對法官推理過程的分析論證，即法律推理和法律論證。法律解釋和法律推理可以統(tǒng)稱為法學(xué)方法論，這是規(guī)范研究賴以發(fā)展的理論工具。他們從概念演繹推定法官的思維方式和行為模式，認(rèn)為法官在審判案件的過程中是被動地運(yùn)用各種方法來解釋法律，以使案件的事實(shí)符合客觀規(guī)范，努力在事實(shí)與規(guī)范之間建立一種對應(yīng)關(guān)系。

在進(jìn)行規(guī)范研究的學(xué)者這里，雖然他們號稱是研究法官適用法律審理案件的司法活動，是研究司法解釋、司法推理和司法論證，但在他們的分析中卻常?？床坏剿痉ɑ顒拥闹黧w——法官們的身影，看到的只是一大堆諸如“涵攝”、“形式邏輯”、“設(shè)證”、“內(nèi)部證成”、“實(shí)踐理性”等抽象概念和術(shù)語，以及一系列諸如“拉倫茨”、“阿列克西”、“考夫曼”、《法學(xué)方法論》、《法律論證理論》等外國人名和著作。規(guī)范研究者們把這些概念術(shù)語和人名著作交織在一起，在“學(xué)理”上對司法活動進(jìn)行系統(tǒng)性和嚴(yán)密性的論證，以追求一種規(guī)范上的邏輯自洽。法官們好比是一臺臺審判案件的電腦，規(guī)范研究者則在用0和1進(jìn)行編程，試圖發(fā)現(xiàn)他們在司法審判過程中的思維活動。

在此，細(xì)心的讀者可能注意到，規(guī)范研究和比較研究在某種程度上合謀了。兩者都是在移植，都主張“拿來主義”(魯迅語)，只不過比較研究移植的是國外一些制度和規(guī)定，而規(guī)范研究移植的則是學(xué)說與理論。而無論何種移植，兩種研究路徑都帶著些許異域風(fēng)情，并試圖在這片土地上落地生根。然而，由于規(guī)范研究多是抽象的概念演繹，尋求一種自洽的邏輯體系，缺乏經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)來支撐，以至于被學(xué)者批評為是“一個理論神話”[15]。法學(xué)方法在司法實(shí)踐活動中影響力低微，也使得一些規(guī)范研究者不得不重新反思這一路徑存在的問題。有的學(xué)者由原來只關(guān)注單純文本解釋，轉(zhuǎn)向了文本與事實(shí)之間的互動，主張一種實(shí)用的法學(xué)方法論。[16-17]有的學(xué)者則主張一種后果主義推理方式，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)規(guī)范研究的不足。[18]雖然這些學(xué)者修正或改進(jìn)了規(guī)范研究的理論，但仍然看不到法官這個應(yīng)當(dāng)在場的司法主體，即便在場也是被高度抽象化的、機(jī)械化的、靜態(tài)的法官。

由此，規(guī)范研究給司法改革開藥方，往往是從規(guī)范體系的邏輯出發(fā)，得出一個抽象概念或理想，期望改革者也能按照這種從邏輯推論得出來的結(jié)果來進(jìn)行改革。但邏輯的世界并不等于世界的邏輯，學(xué)者頭腦中想象的世界并不是真實(shí)的世界。在實(shí)踐中這種基于邏輯的改革建議往往很難實(shí)現(xiàn)。一方面由于太過理想，常常使改革者不知道從哪里開始下手進(jìn)行改革，有如老虎吃天無從下口；另一方面，即便是排除萬難強(qiáng)推改革也并不一定會帶來好的后果，反而由于不尊重事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)耗費(fèi)大量改革成本，導(dǎo)致更壞的結(jié)果。

規(guī)范視角下的法官是被排除了種種制約因素的理想型法官，這樣概念中構(gòu)造的法官角色被認(rèn)為是借助三段論來進(jìn)行司法審判：首先根據(jù)案件事實(shí)這一小前提來適用法律規(guī)則這一大前提，進(jìn)而得出判決結(jié)論。即便是法官有著自己的個人價值取向和偏見，也被一種解釋、推理或論證的法學(xué)方法論包裝起來，以客觀公正的角色出現(xiàn)。于是，這種理想型法官便掌握了諸如法律解釋、法律推理、法律論證等技巧，與普通人的思維產(chǎn)生了差異，法官便更趨向于專業(yè)化和職業(yè)化(在此，我們又看到了規(guī)范研究和比較研究的合流)。由于在規(guī)范研究那里法官是抽象的，故不會考慮他們由于處理的案件不同、接觸的當(dāng)事人不同、所在的法院審級不同而導(dǎo)致的司法知識和司法行為的不同。規(guī)范研究沒有把法官納入到具體的司法等級(如基層法院、中級法院、高級法院)、空間位置(如東部、西部，城市、農(nóng)村)等限定要素內(nèi)考慮，沒有把法官作為一個獨(dú)立的、同其他普通人一樣有著個人欲望的自然人(如對于薪水、職業(yè)升遷、榮譽(yù)等的追求)來詳細(xì)分析。正如王晨光教授在一篇文章里提到的，職業(yè)化和精英化意味著法官群體的同質(zhì)化，雖然法官的同質(zhì)化對于維護(hù)國家一元化法律的統(tǒng)一和保持司法的一致性具有積極意義，但由于法律并非存在于社會中的孤立規(guī)范，法律與社會生活息息相關(guān)，需要不斷從社會中吸取新的生命和活力，法官應(yīng)當(dāng)理解和反映當(dāng)代社會的價值和關(guān)注問題。[19]法官群體并不是一個抽象的概念集合體，而是存在于具體制度中的活生生的人。

此外，當(dāng)規(guī)范分析在處理一些并非是規(guī)范性的司法活動時，如調(diào)解，其解釋力明顯感到不足。調(diào)解似乎并沒有什么規(guī)范可以依據(jù)，也沒有具體司法裁量權(quán)的限制。“依法”調(diào)解往往只是規(guī)定了調(diào)解是法官司法活動的一種方式，調(diào)解成功要制定調(diào)解文書等，而沒有規(guī)定法官怎樣去說服當(dāng)事人達(dá)成和解，故很少有學(xué)者發(fā)表文章或著作來分析調(diào)解的法律解釋、法律推理、法律論證問題。如作為典型以調(diào)解為中心的馬錫武審判方式、楓橋經(jīng)驗(yàn)等司法活動，很難從規(guī)范角度來進(jìn)行分析。即便是在嚴(yán)格適用法律規(guī)范的刑事案件中，“刑事和解”的存在，也很難從規(guī)范上做出很好的分析，更多則是借鑒社會學(xué)、政治學(xué)等其他學(xué)科的知識和方法進(jìn)行解釋[20-21]。

法條主義研究關(guān)注的是法官如何處理一般類型的案件，考慮的是在司法常態(tài)背景下法官的行為。不可置否，這類分析是有益的，但往往也是短期有益的，因?yàn)橐话惆讣膶徟须m然是司法常態(tài)，但法律規(guī)則的發(fā)展是動態(tài)的，是在對那些突破常規(guī)的疑難復(fù)雜案件進(jìn)行研究、分析中逐漸完善的。靜態(tài)的規(guī)范研究往往把法官放在一個概念化的平行體系中，而忽略法官在不同審級體系、法院結(jié)構(gòu)中的特定地位，得出的研究結(jié)論往往并未反映法官的真實(shí)面貌。

四、實(shí)證研究路徑

實(shí)證研究是我國法官研究的第三種路徑，是國內(nèi)學(xué)者突破法條主義研究的一種積極的學(xué)術(shù)嘗試。實(shí)證研究主張研究真實(shí)的世界，有別于語詞構(gòu)成的概念世界或由信條構(gòu)成的理論世界。[22]這種研究路徑直接面向具體社會現(xiàn)實(shí)，通過對社會現(xiàn)實(shí)的考察和分析，提煉、總結(jié)出具有理論意義的一般命題，來解釋某一具體社會現(xiàn)象背后的發(fā)生原因，并預(yù)測處理這種社會現(xiàn)象可能會帶來什么樣的后果。

本文在一開始提到，相對于規(guī)范研究從抽象規(guī)則出發(fā)，分析法官如何適用法律和進(jìn)行說理，實(shí)證研究主要是從外部視角來研究法官。實(shí)證研究把法官納入到整個制度環(huán)境中來考察，對不同審級中的法官或者同一審級內(nèi)審理不同案件的法官進(jìn)行分類，把制約法官思維和行為的因素和條件都納入到研究框架之內(nèi)，努力解釋法官行為(包括職業(yè)選擇、司法審判等)與這些制約因素之間的因果關(guān)系，并對法官如此行為將要產(chǎn)生的影響和后果進(jìn)行預(yù)測。同時，外部研究視角不僅僅考慮制度本身對法官的制約，還考慮法官作為獨(dú)立的個人(有著自我利益需求的自然人)與制度之間的互動。外部視角研究法官首先會把法官限定在一定制度范圍之內(nèi)，并按照那些與制度相關(guān)的具體要素來對法官進(jìn)行分類，例如是否是某一審級的法官，是否是審理某類案件的法官等。

分類研究或者說“類型化”研究是實(shí)證研究中經(jīng)常運(yùn)用的一種研究方法。實(shí)證研究從社會真實(shí)出發(fā)，通過細(xì)致分析各種不同的具體材料對象，找出它們的共性，然后再根據(jù)共性把它們綜合進(jìn)一個特定的“類型”當(dāng)中，從而建構(gòu)起一個源于經(jīng)驗(yàn)材料的“理想類型”。這種建構(gòu)的類型一方面考慮到了具體情況、特定的群體，因此沒有對所有法官都適用一種標(biāo)準(zhǔn)，避免了只見森林不見樹木；另一方面又考慮到了某一類型的整體性，“物以類聚，人以群分”，之所以能夠分類是因?yàn)樗麄冇泄残裕窒砹艘话闾卣鳌?/p>

類型建構(gòu)的方法體現(xiàn)在各類實(shí)證研究的著作和文章里。如在《初審法院和上訴法院》一文中，蘇力教授區(qū)分了上訴法院和初審法院兩種類型，進(jìn)而指出這兩類法院下法官在司法審判上的不同：初審法院法官多處理事實(shí)問題，上訴法院法官多處理法律問題。在此基礎(chǔ)上又細(xì)致分析了在作為“初審法院”的基層法院里，法官們是怎樣處理案件的事實(shí)問題，由此來觀察基層法官所運(yùn)用的司法知識和司法技藝。[23]左衛(wèi)民教授等在《中基層法院法官任用機(jī)制研究》一書中也是運(yùn)用了類型化的方法，把中基層法院法官分為三大類型：業(yè)務(wù)型普通法官、業(yè)務(wù)型領(lǐng)導(dǎo)法官、政治型領(lǐng)導(dǎo)法官，再根據(jù)各類型法官的任用標(biāo)準(zhǔn)、任用程序來細(xì)致分析各個法官選任上的異同[24]。陳瑞華教授在一篇文章里，也以類型學(xué)的方法對法官的責(zé)任制度進(jìn)行了劃分，把我國的法官責(zé)任制度劃分為三種模式：結(jié)果責(zé)任模式、程序責(zé)任模式和職業(yè)倫理責(zé)任模式，然后又仔細(xì)分析了各種責(zé)任模式的利弊優(yōu)缺點(diǎn)，為進(jìn)一步認(rèn)識我國法官責(zé)任制度提供了參照[25]。

類型建構(gòu)，在陳瑞華教授看來是學(xué)者在實(shí)證研究中“驚心動魄的跳躍”，[26]是從經(jīng)驗(yàn)上升到理論的高級階段。類型化的實(shí)證分析可以說是利用了分析—綜合—再分析的研究過程，首先分析每個個體的特點(diǎn)，然后再把其中共有的成分綜合為一個類型，最后再通過分析來考察研究對象如法院或法官的特征。以此建構(gòu)的類型雖然是一種理想的類型，但對于現(xiàn)實(shí)世界卻相當(dāng)具有解釋力。

實(shí)證研究雖然也分析法官如何在具體案件中適用抽象規(guī)則，但不同于規(guī)范研究從邏輯角度進(jìn)行邏輯演繹，而是試圖用一種因果解釋理論分析哪些因素在制約法官的審判行為，法官為什么會做出如此判決，不是分析他們的思維過程，而是分析影響他們做出判決的各種因素。因此，因果解釋方法是實(shí)證研究中經(jīng)常用到的另一種方法。因果解釋是對某一社會現(xiàn)象發(fā)生的原因進(jìn)行說明并加以解釋，但這種解釋并不一定要是找出決定此事實(shí)發(fā)生的唯一因素，發(fā)現(xiàn)一種普遍的規(guī)律，而是要找出更多具體的因素，正如韋伯所言，“因果問題并不是一個規(guī)律的問題，而是具體的因果聯(lián)系的問題”[27]。某一結(jié)果的發(fā)生是各個因素統(tǒng)一結(jié)合所造成的，是具體的多元因果關(guān)系的問題，是在各種有可能影響結(jié)果的變量之間做出選擇。

許多學(xué)者在分析法官時運(yùn)用到了多元因果解釋的方法。例如蘇力教授在分析基層法官所具有的司法知識時，就沒有說是某個單一的因素決定了基層法官的司法知識和技術(shù)，而說是由多種因素共同造成的，如基層法官審理的案件多是事實(shí)問題、案件當(dāng)事人很多文化水平并不高、不同法官具有不同經(jīng)驗(yàn)、司法行政化帶來的后果……正是各種因素的綜合才導(dǎo)致了基層法官司法知識不同于上一級法院的法官。[23]264-295侯猛博士在分析最高院法官們的知識生產(chǎn)、決策過程和群體角色時，也是運(yùn)用了因果分析的方法來說明哪些因素決定了法官們的知識生產(chǎn)、決策過程和群體角色。[28]如同類型分析一樣，因果解釋在實(shí)證研究中扮演著重要的角色。

如果說類型建構(gòu)需要學(xué)者實(shí)現(xiàn)“驚心動魄的一躍”，那么因果解釋則需要學(xué)者發(fā)揮他的“想象力”。這種想象力不僅是一種對充分占有的材料進(jìn)行重新編排組合，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)前后因果關(guān)系的能力，還是一種對司法裁判做出后或制度改革推行后可能帶來什么后果進(jìn)行預(yù)測的能力。由此，后果分析便走進(jìn)了實(shí)證研究者的視線里。

實(shí)證研究強(qiáng)調(diào)在制定和貫徹任何改革措施之際，都應(yīng)當(dāng)基于日常的經(jīng)驗(yàn)和社會科學(xué)的研究對可能發(fā)生的后果做出盡可能細(xì)致的預(yù)測，[29]在對法官進(jìn)行分析研究之時也不例外。在考察一項(xiàng)有關(guān)法官切身利益的改革時，如現(xiàn)在熱火朝天的法官員額制改革，就要從改革之后可能會產(chǎn)生什么樣的后果來仔細(xì)評斷這項(xiàng)改革實(shí)施的必要性，后果分析關(guān)系到改革的成敗。后果分析之于法官改革，好比“廟算”之于古代行軍打仗*《孫子兵法·始計(jì)第一》：“夫未戰(zhàn)而廟算勝者，得算多也；未戰(zhàn)而廟算不勝者，得算少也。多算勝少算，而況于無算乎！吾以此觀之，勝負(fù)見矣。”。法官審理具體案件尤其是疑難、復(fù)雜、重大的案件時，后果分析表現(xiàn)出更重要的作用，法官要考慮案件對社會經(jīng)濟(jì)生活產(chǎn)生的影響。[30]

應(yīng)該看到，實(shí)證研究的興起是中國社會轉(zhuǎn)型和法學(xué)研究的必然發(fā)展階段。社會環(huán)境的急劇變化和革新使得各種矛盾糾紛日益繁多復(fù)雜，對于這些不斷涌現(xiàn)的屬于法學(xué)領(lǐng)域的新問題往往并沒有現(xiàn)成理論能夠給予指導(dǎo)。即便是考慮到經(jīng)濟(jì)全球化等普遍性因素所導(dǎo)致的某些矛盾糾紛在各個地區(qū)日趨一致，但由于解決糾紛的主體、對象往往都是在不同的政治社會環(huán)境下，問題一致并沒有代表解決問題的方式也是一致的[23]152。由此看來，只是從規(guī)范到規(guī)范、從概念到概念的邏輯演繹，并不能解決實(shí)踐中存在的問題，而基于特定環(huán)境特定語境的實(shí)證分析顯然對現(xiàn)實(shí)問題更具有解釋力。

但是，實(shí)證研究并不是完美無缺，也存在著局限與不足。由于實(shí)證研究追求一種趨于預(yù)測性的后果分析，要求法官們對將要發(fā)生的結(jié)果做更細(xì)致的考慮，通過對事后可能發(fā)生的結(jié)果的預(yù)測來決定應(yīng)做出怎樣的判決，是從將來的結(jié)果推導(dǎo)出現(xiàn)在的行為。后果分析可以讓法官、改革者更謹(jǐn)慎更有效率地做出判斷，以達(dá)到更好的社會效果。但后果分析不可避免地帶來的問題是，基于“想象”的后果是否一定能夠發(fā)生呢？這樣基于后果的分析是否會成為法官或者改革者在做出判斷時的掣肘呢？后果分析是從將來推測現(xiàn)在，從無中推測有，難免面對改革更趨于保守和多疑。此外，后果主義的考量有時候難免會突破原有法律限定的框架，把更多法律之外的因素如“常識”、“個人的正義觀念”、“公共政策”考慮進(jìn)來。正如麥考密克所分析的，“法律規(guī)則必須被視為承載著某種理性的目的，這些目的包括保障社會福祉或者防止社會性罪惡等與人的正義觀念相一致的一些目的。而且，追求這些價值的過程必須表明一種合理的一致性，亦即一個特定判決的后果應(yīng)當(dāng)與相關(guān)的法律原則的目的相協(xié)調(diào)一致”[31]。這樣看來，在后果主義的理論下，法官要通過不斷地往法律規(guī)范里添加各種要素，以使規(guī)則能夠適應(yīng)不斷變化的社會現(xiàn)實(shí)。這種情況下，法官的角色發(fā)生了變化，由司法者變成了立法者，他們在考慮后果的過程中創(chuàng)造新法律。不要忘記最早提出法律是一種預(yù)測的霍姆斯就是英美法中有權(quán)造法的大法官。

五、結(jié) 語

根據(jù)我國法學(xué)界有關(guān)法官的研究，本文歸納了三種不同的研究路徑。正如在前面引言部分所說，限于篇幅，不可能對所有學(xué)者有關(guān)法官的研究一一羅列評述。因此，本文據(jù)以分析的材料必定是不完整的，而且?guī)в泻艽蟮膫€人偏見。在筆者看來，即便能夠完全占有材料也是沒有必要的，因?yàn)楸疚膶Ψü傺芯咳N路徑的分析本來就是一種類型建構(gòu)，一種理想劃分。在一些研究中，可以看到這三種路徑并存，只是有的會對某一路徑有所偏重，一方面是由于學(xué)者個人偏好、知識傳統(tǒng)帶來的路徑依賴，另一方面則是由于學(xué)者所處理的具體問題不一樣。無論比較研究、規(guī)范研究，還是實(shí)證研究，都是我國學(xué)者為促進(jìn)中國法學(xué)研究的繁榮發(fā)展所做出的努力。三種研究路徑都有各自產(chǎn)生的時代背景，都回應(yīng)著不同的問題，也都有著各自的缺陷與不足。通過梳理我國法官研究的學(xué)術(shù)脈絡(luò)，總結(jié)相關(guān)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，筆者希望可以為將來的法官研究提供一些經(jīng)驗(yàn)。

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