論刑法不純正不作為犯的義務來源

王康輝

（安徽大學法學院 安徽合肥 230601）

在刑法犯罪論中規(guī)定犯罪行為的表現(xiàn)形式有作為與不作為兩種形式，其中不作為犯罪理論因其復雜的理論內(nèi)涵在學界爭論已久。作為義務的來源對不作為犯的成立和范圍具有重要影響，并且作為義務也是不作為犯罪理論的核心命題。純正不作為犯的范圍在刑法中有明確規(guī)定，但各國刑法理論對于不純正不作為犯的義務來源卻有不同的學術觀點。我國現(xiàn)行刑法對于不純正不作為犯罪及其義務來源并沒有明確規(guī)定,刑法學界和司法實務界在該問題的認識上存在較大分歧，由此導致在司法審判中對不作為犯罪案件定罪量刑的混亂。因此，深入研究不純正不作為犯的義務來源對我國理論界與司法實踐具有重大意義。

我國刑法理論對于不純正不作為犯的義務來源的探討，形成了以下幾種具有代表性的學說：一是三來源說。該種觀點認為不作為特定義務的來源有：法律上的明文規(guī)定、職務上或業(yè)務上的要求以及行為人的先前行為。[1]二是四來源說。該學說把義務來源進行了拓展，認為除了三來源說外，還應當還包括行為人實施的法律行為而引起的義務。[2]三是五來源說。該種觀點認為作為義務的來源更為豐富，在三來源說的理論基礎上又增加了自愿承擔的某種義務以及公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。[3]通過對作為義務來源的各種學說的梳理，筆者認為作為刑法通說的四來源說更具合理性，道德義務應排除在不作為犯罪義務來源之外。但是四來源說并不是完美的，在司法認定過程中也會存在一些爭議問題，筆者將在后文逐一介紹。

一、法律明文規(guī)定的作為義務

在不純正不作為犯中（純正的不作為犯不存在此問題），刑法學界對法律義務的范圍理解并不一致?！胺伞眱H指刑事法律還是做進一步的擴大解釋到非刑事法律引發(fā)了學者不少的爭議。對此，學界形成了三種代表性觀點。第一種觀點認為，法律規(guī)定的義務僅限于刑法的明文規(guī)定，而不包括民法、經(jīng)濟法、行政法等法律，其他法律不能構成不純正不作為犯的義務來源。[4]第二種觀點認為，法律規(guī)定的義務包括刑法規(guī)定的義務與其他法律所規(guī)定的義務。刑法作為法律保障社會關系的最后一道防線，只要被侵犯的社會關系具有保護價值，刑法就會進行介入調(diào)整。[5]觀點三認為，法律上明文規(guī)定的義務是指由法律、行政法規(guī)規(guī)定的，并且最終由刑法加以認可的積極作為的義務。非經(jīng)刑法認可的義務不能成為作為義務的來源。[6]

筆者贊同觀點三。一個國家法律所規(guī)定的義務不計其數(shù)，如果只要不履行法律義務就會受到刑法處罰，那會導致公民人人自危，犯罪圈被無限擴大，不利于法治國家的建設。而僅將作為義務限定在刑法的明文規(guī)定則會導致犯罪圈的縮小，打擊犯罪變得困難。所以一項義務若要成為不作為犯罪義務的來源不僅要有其他法律的明確規(guī)定,更重要的是要由刑法予以認可,否則不能成為不作為義務之來源，這也是刑法罪刑法定原則的基本要求。因為承認非刑事法律的“作為義務”是不作為犯的義務來源并不會危害到刑法的獨立品格。另一方面，如果否定了刑事法律以外的“作為義務”成為不作為犯罪的義務來源，則無法說明為何合同行為以及其他法律行為可以成為不作為犯罪的義務來源。[7]例如，稅法規(guī)定我國公民或法人有依法納稅的義務，這在刑法上有相應的罪名來保障稅法上納稅義務的履行，所以行為人以不作為的方式逃避繳納稅款達到一定數(shù)額就可能構成逃稅罪。

二、職務或者業(yè)務上要求履行的特定義務

這一義務是指行為人由于擔任某項職務或從事某種業(yè)務而必須承擔的具有工作屬性的積極作為義務。如果行為人違反了該義務致使刑法所保護的社會關系遭到重大損害，行為人就要承擔刑事處罰。這種不作為犯罪的特定義務多出現(xiàn)于刑法第九章的瀆職犯罪，其他章節(jié)也有分布。比如《刑法》規(guī)定，負有食品安全監(jiān)督管理職責的國家機關工作人員由于不履行特定義務導致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的要負刑事責任。因此，對該種義務來源的討論必須具備范圍與時間雙重限制。

首先，應當明確職務或者業(yè)務上義務范圍。這類義務可以是法律規(guī)定的義務，因為有些職務或者業(yè)務行為具有特殊性必須由法律明文規(guī)定，比如警察接到報警電話的出警義務就在《中華人民共和國人民警察法》中予以明確規(guī)定。除了法律規(guī)定以外，在具體的行業(yè)規(guī)章、條例中也可以對相關義務進行規(guī)定。所以這些特定的義務要以行業(yè)的法律、規(guī)章、條例的明確規(guī)定為前提。但是，當某些行業(yè)準則或者條例規(guī)定的不明確或者沒有規(guī)定的情況下，為了避免行為人逃脫刑事處罰，應以該行業(yè)對特定義務的公眾認知程度而確認。

其次，義務履行要有一定的時間限制。一般來說，行為人只有在執(zhí)行職務或者從事業(yè)務期間才具有義務，超出時間的要求行為人就沒有義務去履行相關義務。比如醫(yī)生在下班期間遇到奄奄一息的病人，是否有救助的義務？如果醫(yī)生的不救助而導致病人死亡是否構成犯罪？筆者認為是不構成犯罪的，這個問題不是法律來解決的，更多的是道德層面的問題。我們可以在道德上譴責這位醫(yī)生，但是我們無法用法律（特別是刑法）對醫(yī)生予以苛責。

三、法律行為所引起的義務

（一）合同行為所引起的義務。一般來說合同問題是民法調(diào)整，合同的違反也只承擔民事責任。正常情況下刑法是不會介入到民事活動中，但是只有合同的不作為嚴重侵害到刑法所保護的法益時，該合同的義務就會成為不作為犯罪的義務來源，民事責任就會演變成刑事處罰。例如家庭所雇用的保姆，有義務照顧好雇主家的嬰兒，如果保姆看見嬰兒處于生命危險的境地但視而不見，則可能構成故意殺人罪。

但是如果合同無效、未生效、可撤銷或者在期限屆滿的情況下，行為人是否還有合同上的義務？否定論者認為在以上三種情況下是不產(chǎn)生刑法上作為義務的?？隙ㄕ撜哒J為可以產(chǎn)生刑法上的作為義務。筆者贊成肯定論，理由如下：（1）實質(zhì)比形式更重要。否定論者更多的從合同形式方面考慮是否產(chǎn)生作為的義務；而肯定論者更側(cè)重對于實質(zhì)層面的關注。如上述例子，保姆與雇主所簽合同屬于無效合同，保姆是否還有照顧嬰兒的義務？答案是肯定的。相較于合同的形式而言，嬰兒處于危險狀態(tài)的這種實質(zhì)性的照顧義務遠比前者重要得多。（2）將民法上的效力狀態(tài)嚴格作為刑法上的判斷標準將會喪失刑法的獨立品格，使得刑法的權威性下降，而刑法應當具有一套相對獨立于民法的認定標準。

（二）自愿承擔行為所引起的義務。自愿行為與合同義務一樣，都是在行為人的意思表示下做出的。與合同行為不同的是，自愿承擔更多的是行為人單方面的意思表示（類似于民法上的無因管理）。通常來說由自愿做出的行為而產(chǎn)生的義務，行為人應當履行，若行為人不履行該義務，就可能構成犯罪。假如是違背行為人真實意愿做出的行為，從而產(chǎn)生的義務對于行為人來說不具有強制力，即使不作為也不構成犯罪。

特殊情況下，行為人基于自愿行為承擔了某種義務但中途放棄，由此產(chǎn)生的危害結果是否需要行為人承擔這還需要進一步探討。例如行為人在人際罕見的郊區(qū)遇到一個棄嬰，行為人將其救起，把嬰兒送至醫(yī)院門口后而離開，行為人是否構成犯罪？案例中行為人基于自愿行為而產(chǎn)生的相關救助義務卻沒有履行完畢，但筆者認為行為人不構成犯罪。判斷自愿承擔行為所產(chǎn)生的義務是否構成不作為犯罪的義務來源，其標準應當是行為人的行為是否增加了當時所面臨的危險狀態(tài)。如果沒有增加當事人的危險性，即使義務行為中斷，也不構成不作為犯罪。嬰兒在郊區(qū)的危險性極大，死亡的風險很高，行為人將其救起并放置醫(yī)院門口的行為既沒有增加嬰兒的危險性，也沒有創(chuàng)設新的危險，反而是極大地減少了其危險性，使其被救助的可能性增加。假如行為人沒有把嬰兒送至醫(yī)院門口而是放置在更加偏遠的樹林之中，這樣的行為就有可能構成不作為的故意殺人罪了。

四、先行行為所引起的特定義務

（一）先行行為包括合法行為。陳興良教授認為，先前行為不是指一般的身體動靜，而是足以使他人陷入危險境地的行為。因此合法行為不可能成為先行行為。[8]筆者認為，合法行為具有能引起特定義務的可能性，如果不作為，依然可能構成犯罪。比如，冷庫管理員在符合具體操作規(guī)定的情況下，無意識地將他人鎖入冷庫，事后發(fā)現(xiàn)但拒絕打開柜門，最終導致人凍死，此時管理員可能構成不作為的故意殺人罪。因此，討論先行行為的合法性不具有現(xiàn)實意義，不管先行行為是否合法，刑法更多關注的是先行行為引起危險狀態(tài)而非行為本身。

（二）先行行為可以是犯罪行為。犯罪行為能否作為先行行為而引起的作為義務，在理論界一直存在不同的看法。否定說認為，犯罪行為不可能作為先行行為，否則就會使大多數(shù)犯罪從一罪變?yōu)閿?shù)罪，這對于被告人而言是不公平的。[9]折衷說認為，犯罪行為成為先行行為是存在可能的，不能全部否認。先行行為可以是過失犯罪，但不能是故意犯罪。[10]筆者認為先行行為不僅包括違法行為，也包括故意犯罪和過失犯罪。當然，如果認為犯罪行為可以成為先行行為，則首要要解決的是罪數(shù)問題。例如，行為人犯強奸罪，由于強奸行為而造成的死亡結果應認定為強奸罪的結果加重犯，而不能認定為強奸罪與不作為的故意殺人罪數(shù)罪并罰，否則一強奸行為就會被刑法評價兩次。但是行為人用電魚的方式非法捕撈水產(chǎn)品，不慎將正在游泳的他人電暈在水中，行為人為逃避追責能救而未救致使他人死亡的情況要規(guī)定為數(shù)罪，刑法第340條規(guī)定的非法捕撈水產(chǎn)品罪并未規(guī)定致人死亡的結果，行為人將他人電暈在水中，此時先行行為就產(chǎn)生了搶救的義務，行為人能救未救致人死亡的，應該認定為非法捕撈水產(chǎn)品罪與不作為的故意傷人罪數(shù)罪并罰。從上述兩個例子看，該罪數(shù)問題的標準到底是什么？筆者認為，一般來說犯罪行為與所引起的不作為兩者侵犯了不同法益，若不存在犯罪競合時應認定是數(shù)罪；要是存在犯罪競合，如牽連犯、結果加重犯等，即使侵犯了兩個以上的法益且法益之間不能包容時，也要評價為一罪。

（三）先行行為中的具有違法阻卻事由的行為。在緊急避險中，避險人有義務對于遭受無辜傷害的第三人進行救助。但是，在正當防衛(wèi)中防衛(wèi)人是否有救助侵害人的義務方面是存在理論上的分歧。筆者認為，正當防衛(wèi)是不能成為先行行為。1.一般的正當防衛(wèi)。甲盜竊金銀商店的財物被店主發(fā)現(xiàn)，店主用木棍將甲打暈，店主是否對于暈倒的甲有救助的義務，答案是否定的。因為店主的行為既不過當，也沒有造成甲的生命危險，所以無救助的義務。2.特殊的正當防衛(wèi)。甲與乙有血海深仇，甲闖進乙家用大刀砍殺乙，欲置乙于死地。乙奮力反抗，把甲打成重傷后離開現(xiàn)場，未對甲進行救助，2小時后甲因流血過多而死亡。根據(jù)刑法第20條第3款規(guī)定，乙的防衛(wèi)行為即使導致侵害人甲的死亡，也不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。即該行為造成的結果不具有違法性，也不存在救助的前提條件，侵害人應當對自己的行為承擔相應的風險，所以特殊的正當防衛(wèi)不構成先行行為。3.此外，張明楷教授還認為，如果正當防衛(wèi)造成了傷害（該傷害本身不過當），具有死亡的緊迫危險，發(fā)生死亡的結果就會過當，那么應當肯定正當防衛(wèi)人具有救助義務。[11]筆者認為這一觀點還值得商榷。正當防衛(wèi)行為不違反刑法規(guī)范，也不具有義務違反性，只要防衛(wèi)行為相當，哪怕造成的結果過當，法律都不能期望防衛(wèi)人具有救助的義務。如果此時把侵害人的身體健康、生命安全義務強行附加給防衛(wèi)人，這是否可以理解為防衛(wèi)人的義務高于侵害人的義務，結果明顯是不合理的。

五、余論：道德義務不應成為作為義務的來源

道德與法律既相互聯(lián)系又相互區(qū)別，法律問題一旦與道德相聯(lián)系，兩者產(chǎn)生的價值沖突、價值平衡的問題總會受到學界甚至是普通民眾的激烈爭論。在刑法領域，關于道德義務能否入刑的問題產(chǎn)生已久。我國學界的通說認為刑法作為最嚴厲的法律，其納入調(diào)整的義務應當具有法益保護的價值，而單純的道德義務是不能成為不作為犯罪的義務來源。但是近些年來隨著司法實踐的發(fā)展、國民道德水準的滑坡、違背公共道德的案件時有發(fā)生，如2011年發(fā)生的“小悅悅事件”更是挑動了民眾的神經(jīng)。越來越多的學者強烈要求把公共秩序、公序良俗、社會道德納入到義務來源之中，甚至是仿效德國、法國等西方國家，也紛紛設立“見危不救罪”“見死不救罪”。

筆者認為，道德義務是不應該成為不作為義務的來源。所謂的道德，一般理解來說是一個民族關于歷史文化、風俗習慣等長期以來積淀而成的優(yōu)良品質(zhì)以及該民族對于優(yōu)良品質(zhì)的認知程度。不將道德義務包括在不作為義務的來源之中有如下原因：（1）假若把這些都納入到刑法調(diào)整，會嚴重混淆道德與法律的關系，導致刑法罪名過度膨脹，過分地擴大犯罪的打擊范圍，使得刑法的權威性下降，國民會時刻處于被刑法處罰的恐慌之中。這顯然與刑法的功能不相適應，與罪刑法定原則相背離。（2）刑法是剝奪人身自由和生命的最為嚴厲的法律。對于被告人的定罪量刑應當嚴格堅持“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的原則。以道德標準代替法律規(guī)范從而判決當事人有罪，這是不可想象的。從道德本身來看，在實踐中認定道德的標準是非常困難的，即便在刑法上規(guī)定了道德的義務，法官在判案時也會無從下手。此外，這種寬泛的認定標準也給了法官極大地自由裁量權，若不加以規(guī)制會嚴重導致司法不公正。（3）現(xiàn)代法律強調(diào)責任自負，刑法更是如此。當事人的危險狀態(tài)只能由引起危險的人負責，而不能把責任轉(zhuǎn)移到他人身上。即便是面對重大道德所引起的義務時，他人不履行該義務仍然不構成犯罪。當然，這樣的解釋并不意味著對于社會主義道德建設的不重視，對于弱勢群體的冷漠不關心，而是基于現(xiàn)代法治精神是不能把道德義務納入刑法調(diào)整。法律不是萬能的，刑法更不是各個領域全覆蓋。一個社會問題得不到解決就把它“犯罪化”，用最嚴厲的刑罰方法來解決，看似是快刀斬亂麻的效率感，其中體現(xiàn)的只可能是國民素質(zhì)的“被提高”以及社會治理的失敗性。