中國(guó)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突解決路徑探究
——以構(gòu)建刑事訴訟移管機(jī)制為視角

廖丹明

一、問題的提出

（一）區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突概述

區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突事實(shí)上是由于特定的跨區(qū)域刑事案件的出現(xiàn)，這類案件具有跨法域的特點(diǎn)，如行為人或被害人的居民身份地屬于某一法域，而行為發(fā)生地或結(jié)果地又在另一法域?？鐓^(qū)域案件可能引起多個(gè)刑事管轄權(quán)，從而產(chǎn)生沖突。需要說明的是，跨區(qū)域案件除了實(shí)體上跨區(qū)域的案件，即案件中 “人的要素”或 “事的要素”具有 “區(qū)際性”，①時(shí)延安：《中國(guó)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第84頁(yè)。也包括了在程序上的跨區(qū)域案件，如行為人在其本法域完成了犯罪行為繼而進(jìn)入另一法域，該行為人在該另一法域沒有任何犯罪行為，此時(shí)行為人本法域的司法機(jī)關(guān)請(qǐng)求另一法域移交該行為人，進(jìn)而對(duì)案件進(jìn)行管轄，這種情況下并未形成管轄權(quán)沖突。所以，本文討論的引起管轄權(quán)沖突的案件，僅為實(shí)體上具有 “區(qū)際性”的案件。

多年來，我國(guó)各地刑事法學(xué)界和實(shí)務(wù)界就如何協(xié)調(diào)解決中國(guó)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的問題進(jìn)行了研究和探討，提出了一些總體方案和具體措施。但各界關(guān)于中國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)助的研究大多集中于對(duì)司法互助模式的建立和相關(guān)協(xié)議的簽訂，對(duì)于具體制度的安排，尤其對(duì)于區(qū)際刑事管轄權(quán)分配的具體規(guī)則的研究較為分散，多見于有關(guān)刑事司法協(xié)助專著中的某一章節(jié)或是在對(duì)刑事司法協(xié)助中的某一方面，如訴訟文書的送達(dá)、證據(jù)的調(diào)查與取證、判決的承認(rèn)和執(zhí)行、逃犯的移交等的論著中，對(duì)涉及的刑事管轄權(quán)進(jìn)行論述。

（二） 跨法域案件引發(fā)的刑事管轄權(quán)沖突

1.“周正毅案”

前 “上海首富”周正毅于2004年6月因犯虛報(bào)注冊(cè)資本罪、操縱證券交易價(jià)格罪被法院判處有期徒刑3年，又于2007年11月因單位行賄罪、對(duì)企業(yè)人員行賄罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪和挪用資金罪被上海市第二中級(jí)人民法院判處有期徒刑16年。但周正毅的罪行還不止這些，經(jīng)香港廉政公署調(diào)查證實(shí)，周正毅于2001年10月至2003年5月期間，涉嫌犯有 “串謀詐騙”和 “公司董事作出虛假陳述”兩項(xiàng)罪名，因而一直被香港廉政公署通緝。

因內(nèi)地與香港之間沒有訴訟移交和逃犯移交的協(xié)議，周正毅也已被內(nèi)地法院判處刑罰并羈押至今，香港廉政公署無法通過正常渠道對(duì)周正毅進(jìn)行司法調(diào)查和處理，內(nèi)地對(duì)香港廉政公署針對(duì)周正毅指控的兩項(xiàng)罪名亦缺乏管轄的法律依據(jù)。因此，對(duì)于周正毅的兩項(xiàng)香港廉政公署所指的罪名，便處于非常尷尬的狀態(tài)——一方面，目前沒有任何法律法規(guī)可以作為周正毅去香港受審的依據(jù)；另一方面，對(duì)作為內(nèi)地公民的周正毅是否可以接受香港司法機(jī)關(guān)的刑事調(diào)查和審判，也沒有限制性的法律規(guī)定。這種 “既無法律依據(jù)，亦無法律障礙”的情形，不利于對(duì)此類跨法域案件犯罪事實(shí)的查清。②王威：《周正毅在港犯罪誰來追訴》，載 《民主與法制時(shí)報(bào)》2007年10月29日第A16版。

2.“何兆領(lǐng)案”

內(nèi)地公民何兆領(lǐng)于1999年12月在澳門殺害一名香港人李某。此案經(jīng)澳門警方同內(nèi)地警方聯(lián)合偵查后告破。被告人何兆領(lǐng)因故意殺人罪于2000年7月由佛山市中級(jí)人民法院一審判處死刑。庭審期間何兆領(lǐng)對(duì)法院指控的犯罪事實(shí)和罪名沒有任何異議，但對(duì)此案的管轄提出異議，要求將此案移交給澳門司法機(jī)關(guān)審理，其辯護(hù)人稱此案案發(fā)地為澳門，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)該案的管轄不當(dāng)，應(yīng)將此案移交至澳門司法機(jī)關(guān)審理。佛山市中級(jí)人民法院認(rèn)為被告人的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，罪名成立。對(duì)于被告人及其辯護(hù)人提出的管轄異議，法院認(rèn)為依據(jù) 《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二十四條規(guī)定，佛山市中級(jí)人民法院作為被告人居住地法院，有權(quán)管轄本案，對(duì)被告人何兆領(lǐng)及其辯護(hù)人的理由不予采納。

此案的犯罪行為地和犯罪結(jié)果地均在澳門，澳門與中國(guó)內(nèi)地有關(guān)刑事管轄的原則都以屬地管轄原則為主，雖然內(nèi)地亦可根據(jù)屬人管轄原則對(duì)該案行使管轄權(quán)，但如此對(duì)中國(guó)內(nèi)地與澳門的刑事管轄權(quán)的沖突就沒有作出很好的協(xié)調(diào)，造成了內(nèi)地屬地管轄與屬人管轄原則適用的不確定性——只要內(nèi)地司法機(jī)關(guān)實(shí)際控制了犯罪嫌疑人，若其犯罪地點(diǎn)在內(nèi)地，則依屬地管轄原則對(duì)其進(jìn)行管轄；若其犯罪地點(diǎn)不在內(nèi)地但其為內(nèi)地公民，則依屬人管轄原則對(duì)其進(jìn)行管轄，如此便忽視了犯罪地所在法域的地域管轄權(quán)。

3.“王志華劫機(jī)案”③《解密1993年大陸劫機(jī)潮：發(fā)生21起目的地均為臺(tái)灣》，載 《重慶晨報(bào)》2008年2月29日第13版。

兩岸的跨境刑事犯罪的解決受政治因素的影響，在1997年之前，對(duì)于涉及兩岸的劫機(jī)犯的遣返問題，臺(tái)灣方面認(rèn)為劫機(jī)犯在大陸審判很可能被判處死刑，從而以 “人道考量”的理由，拒絕遣返大陸的劫機(jī)犯。④張淑平：《海峽兩岸刑事司法互助研究》，九州出版社2011年版，第20頁(yè)。但是，劫機(jī)作為國(guó)際上公認(rèn)的罪行，遣返劫機(jī)犯回大陸并不違背國(guó)際原則，更遑論臺(tái)灣地區(qū)并非一個(gè)獨(dú)立國(guó)家，而且也并未廢除死刑。臺(tái)灣方面拒絕遣返大陸劫機(jī)犯不僅在政治立場(chǎng)上站不住腳，也違背了其法律原則。

1993年11月8日，王志華劫持杭州飛往福州的一架民航客機(jī)到中國(guó)臺(tái)北，被臺(tái)北地方法院判處有期徒刑10年，后被減刑。1999年，王志華在臺(tái)灣服刑期滿，臺(tái)灣當(dāng)局按照兩岸 《金門協(xié)議》，決定將其與其他劫機(jī)犯一起遣返回大陸。而在遣返的行程中，王志華及其同伙又企圖劫持押載他們遣返回大陸的臺(tái)灣飛機(jī)。后王志華等被押回臺(tái)灣。2000年3月30日，臺(tái)灣司法機(jī)關(guān)以觸犯民用航空、妨害公務(wù)等罪判處王志華有期徒刑四年零二個(gè)月。2008年2月28日，王志華被臺(tái)灣遣返回大陸。2008年12月，杭州市中級(jí)人民法院審理了王志華劫持航空器一案，一審判決認(rèn)定，被告人王志華犯劫持航空器罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利二年。

1993年及之后的劫機(jī)者被審判科以刑罰的，大多是在臺(tái)灣被判刑 （多數(shù)為10年左右），服刑期滿后被遣返回大陸，之后在大陸接著被大陸公訴機(jī)關(guān)起訴重新判刑。由于海峽兩岸的政治分歧，兩岸互不承認(rèn)彼此的司法管轄權(quán)，劫機(jī)犯在臺(tái)灣已服的刑期不能抵消。雖然大陸司法機(jī)關(guān)是出于懲治犯罪的目的對(duì)被遣返的劫機(jī)犯進(jìn)行審理，并且受一定政治因素的影響，但從法律角度來看，在一個(gè)中國(guó)范圍內(nèi)如此的 “雙重審判”，不僅是對(duì)被告人權(quán)益的損害，也有損于一個(gè)國(guó)家統(tǒng)一的司法主權(quán)。對(duì)于上個(gè)世紀(jì)90年代頻發(fā)的大陸居民劫機(jī)到臺(tái)灣的案件，有學(xué)者認(rèn)為，“在處理劫機(jī)事件的問題上，應(yīng)該將其看成是一國(guó)內(nèi)部的事件而不是國(guó)際事件?！雹蔹S風(fēng)、黃進(jìn)主編：《區(qū)際司法協(xié)助研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第247頁(yè)。

以上三個(gè)案例分別反映了內(nèi)地與香港、內(nèi)地與澳門、大陸與臺(tái)灣之間的刑事管轄權(quán)沖突的現(xiàn)象，但案例所反映的刑事管轄權(quán)沖突的問題也是中國(guó)四個(gè)法域間共同存在的問題。以上案例反映了中國(guó)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的問題主要是對(duì)跨法域案件如何適用管轄權(quán)確定依據(jù)的問題，表現(xiàn)在：一是區(qū)際案件管轄權(quán)的確定依據(jù)存在適用上的不明確性，尤其是對(duì)于屬地管轄原則和屬人管轄原則適用的孰先孰后，以及如何把握實(shí)際控制地行使管轄權(quán)所產(chǎn)生的利益和法益的均衡；二是內(nèi)地刑事訴訟法關(guān)于刑事管轄權(quán)的確定規(guī)則是否可適用于解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的問題；三是一法域在審理犯罪人在本法域的犯罪行為時(shí)，若要基于節(jié)約司法資源和降低犯罪人逃逸幾率的出發(fā)點(diǎn)，對(duì)犯罪人在另一法域犯罪行為一并審理是缺乏管轄依據(jù)的，而另一法域?qū)τ谝言谝环ㄓ蚍痰姆缸锶艘矝]有途徑可以追究犯罪人在該另一法域的犯罪行為；四是基于各法域具體刑事法律規(guī)定的罪名和刑罰差異的事實(shí)，區(qū)際間互相承認(rèn)對(duì)方的刑事判決是否要遵循國(guó)際上的 “雙重犯罪”原則，如何做到既尊重一個(gè)中國(guó)的主權(quán)原則，又顧及各法域不同的法律文化差異。

（三）相關(guān)法律規(guī)定和協(xié)議安排

目前我國(guó)各法域之間就刑事司法協(xié)助簽訂的安排僅有2005年香港和澳門簽訂的 《關(guān)于被判刑人移交的安排》、中國(guó)大陸與臺(tái)灣地區(qū)紅十字組織于1990年9月簽訂的 《海峽兩岸紅十字組織有關(guān)海上遣返協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱 《金門協(xié)議》）以及于2009年4月由海協(xié)會(huì)與?；鶗?huì)簽訂的 《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱 《南京協(xié)議》），《南京協(xié)議》雖較 《金門協(xié)議》更為完善，也沒有對(duì)兩岸管轄權(quán)沖突的問題作出規(guī)定。而且也并不是嚴(yán)格意義上刑事司法協(xié)助的框架性協(xié)議，因此，除了香港和澳門對(duì)被判刑人移交簽訂了相關(guān)安排，中國(guó)四個(gè)法域之間并沒有就刑事司法協(xié)助達(dá)成任何協(xié)議或安排。

現(xiàn)階段我國(guó)四個(gè)法域?qū)嵭懈髯缘男淌路芍贫?，尚未就刑事管轄?quán)分配達(dá)成相關(guān)協(xié)議，四法域之上無更高位階的刑事訴訟法律法規(guī)以及統(tǒng)一的最高法院對(duì)各地刑事訴訟管轄權(quán)進(jìn)行分配。在社會(huì)主義法系、英美法系和大陸法系并存的狀態(tài)下，中國(guó)區(qū)際法律沖突的現(xiàn)象更為復(fù)雜。隨著兩岸四地經(jīng)濟(jì)政治等方面聯(lián)系的加強(qiáng)，跨法域違法犯罪現(xiàn)象日益增多、案件所涉區(qū)域日益廣泛、案情復(fù)雜程度日益加深，現(xiàn)實(shí)中法律規(guī)范的不夠完善和實(shí)際操作中的規(guī)范缺失，使得中國(guó)區(qū)際刑事管轄沖突問題愈發(fā)明顯。中國(guó)區(qū)際刑事管轄權(quán)的沖突，是在對(duì)各法域互涉刑事案件確定管轄權(quán)時(shí)發(fā)生的沖突，既包括內(nèi)地與港澳臺(tái)地區(qū)的沖突，也包括港澳臺(tái)之間的沖突。社會(huì)熱議的 “張子強(qiáng)案”“李育輝案”“謝文廣案”“周正毅案”“林榮基案”等，都體現(xiàn)了我國(guó)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的問題。

二、歐盟刑事訴訟移管及其啟示

（一）歐盟有關(guān)刑事訴訟移管的制度安排

近年來的歐盟刑事司法一體化，即各國(guó)在各自不同的法律制度和司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上處理本土化和一體化的沖突，取得了不小的進(jìn)展。歐盟在解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突方面取得的成果，尤其是關(guān)于刑事訴訟移管方面的機(jī)制構(gòu)建，值得中國(guó)借鑒。在歐盟區(qū)域一體化進(jìn)程中,1972年的 《歐洲刑事訴訟移管公約》(European Convention on the Transfer of Proceedings in Criminal Matters)、1990年的《申根公約》(Schengen Agreement)、2005年的 《管轄沖突與一事不再理綠皮書》(Green Paper on Conflicts of Jurisdiction and the Principle of ne bis in idem in Criminal Proceedings)（以下簡(jiǎn)稱綠皮書）中都對(duì)作為解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的主要方式——刑事訴訟移管作出了規(guī)定：有管轄權(quán)的一國(guó)可以請(qǐng)求另一國(guó)對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行審判，只要犯罪嫌疑人是該另一國(guó)國(guó)民，或經(jīng)常居住于該另一國(guó)，但兩國(guó)對(duì)該犯罪行為要有相同的定義和刑事責(zé)任認(rèn)定。

1990年的 《申根公約》與1972年的 《歐洲刑事訴訟移管公約》相比，不再對(duì)被請(qǐng)求國(guó)在何種情況下可以拒絕合作作出規(guī)定，因?yàn)闅W盟一體化的進(jìn)一步深入，刑事一體化的發(fā)展使得歐盟內(nèi)部國(guó)與國(guó)之間拒絕合作的基礎(chǔ)越來越少。隨著歐洲刑事一體化的發(fā)展，歐盟成員國(guó)之間的刑事訴訟移管機(jī)制逐漸突破了以“訴訟將與被請(qǐng)求國(guó)法律制度的基本原則相抵觸”為由而拒絕合作的規(guī)定。⑥馬賀：《歐盟區(qū)域刑事合作進(jìn)程研究》，上海人民出版社2012年版，第121頁(yè)。被請(qǐng)求國(guó)是否對(duì)請(qǐng)求國(guó)請(qǐng)求移管的案件予以起訴方面，司法實(shí)踐上，多數(shù)歐盟成員國(guó)采取裁量起訴為主、強(qiáng)制起訴為例外的原則。

刑事訴訟移管是指一國(guó)請(qǐng)求另一國(guó)對(duì)某種兩國(guó)均認(rèn)為可以定罪入刑的犯罪行為進(jìn)行訴訟管轄。一般來講，請(qǐng)求國(guó)是犯罪發(fā)生地國(guó)，被請(qǐng)求國(guó)是犯罪嫌疑人所在地國(guó)。⑦Geert corstens and Jean Pradel,European Criminal Law,Kluwer law international,2002,pp.63-67.對(duì)于刑事訴訟移管的效力，目前歐盟各國(guó)普遍采用 “視同”原則?！稓W洲刑事訴訟移管公約》第8條中規(guī)定了歐盟成員國(guó)可以請(qǐng)求刑事訴訟移管的情況：犯罪嫌疑人正在被請(qǐng)求國(guó)接受或者即將接受刑罰、被請(qǐng)求國(guó)是犯罪嫌疑人的國(guó)籍國(guó)或者經(jīng)常居住地、在被請(qǐng)求國(guó)進(jìn)行訴訟便于查清犯罪事實(shí)和收集證據(jù)等、在被請(qǐng)求國(guó)更便于對(duì)犯罪嫌疑人執(zhí)行刑罰或更利于改造被判刑人等。公約同時(shí)規(guī)定當(dāng)嫌疑人已最終在一締約國(guó)被判刑時(shí)，即使訴諸引渡也不能自行執(zhí)行判決，并且另一締約國(guó)并不把執(zhí)行外國(guó)判決視為原則問題以及并不拒絕執(zhí)行這類判決時(shí)，則該國(guó)可在公約第8條規(guī)定的情形下請(qǐng)求訴訟移管。公約的第26條規(guī)定，在請(qǐng)求國(guó)根據(jù)其法律法規(guī)已經(jīng)完成的刑事訴訟的效力，被請(qǐng)求國(guó)應(yīng)將該訴訟視作本國(guó)完成的訴訟程序，使其有相應(yīng)的法律效力。公約雖對(duì)歐盟內(nèi)部國(guó)與國(guó)之間的刑事訴訟移管作出了相關(guān)規(guī)定，但一方面并非所有歐盟成員國(guó)均加入了該公約，歐盟內(nèi)部共同的解決管轄沖突的多邊程序并沒有真正建立起來，另一方面，該公約對(duì)刑事訴訟移管的程序規(guī)定較為繁瑣，導(dǎo)致實(shí)際操作上會(huì)有一些困難。歐盟相關(guān)法律規(guī)定的一事不再理原則是對(duì)刑事訴訟移管可能導(dǎo)致的多重刑事追訴的唯一限制，而 《申根公約》對(duì)一事不再理原則的適用又還有一些限制條件，這與歐盟刑事一體化的趨勢(shì)不相符合。

（二）歐盟刑事訴訟移管機(jī)制的適用原則

一是雙重犯罪原則?！稓W洲刑事訴訟移管公約》第7條規(guī)定，只有當(dāng)犯罪嫌疑人的行為在被請(qǐng)求國(guó)也構(gòu)成犯罪且應(yīng)受到處罰時(shí)，被請(qǐng)求國(guó)才可對(duì)該犯罪嫌疑人提起訴訟。這條規(guī)定是要求跨國(guó)犯罪案件的訴訟移管應(yīng)以 “雙重犯罪”原則為前提。不過，在適用該原則時(shí)有兩個(gè)問題需要注意。一是 “犯罪”如何定義，是否包含行政違法的行為，公約第1條對(duì)此作出了回答：公約中所指的犯罪行為包括根據(jù)刑法進(jìn)行處置的行為和根據(jù)公約附件三列舉的條文處置的行為，只要當(dāng)行政機(jī)關(guān)有權(quán)處理這些行為時(shí)，有關(guān)人員肯定有可能要求法院審理該案件。二是有些行為在歐盟內(nèi)各個(gè)國(guó)家是否被定義為犯罪、定義為什么類型的犯罪、導(dǎo)致的刑罰的類別和程度的差異，給刑事訴訟移管帶來了一些實(shí)際上的困難。

二是 “視同”原則?！渡旮s》第56條規(guī)定，基于同一事項(xiàng)已執(zhí)行的刑罰可在另一國(guó)進(jìn)行折抵，以此保證刑罰執(zhí)行的適當(dāng)性?！稓W洲刑事訴訟移管公約》第26條規(guī)定，在請(qǐng)求國(guó)根據(jù)其法律法規(guī)已經(jīng)完成的訴訟進(jìn)程，在案件移管后，被請(qǐng)求國(guó)應(yīng)當(dāng)將其視為本國(guó)的司法機(jī)關(guān)完成的訴訟，與在本國(guó)完成相關(guān)訴訟程序具有相同的法律效力?！稓W洲刑事訴訟移管公約》第36條對(duì)不遵守 “一事不再理”原則導(dǎo)致的雙重處罰對(duì)犯罪行為人的刑罰負(fù)擔(dān)的加重降低到最低限度：若已被判處刑罰的人因同一行為被再次追訴，應(yīng)當(dāng)把其已經(jīng)被執(zhí)行的剝奪自由的刑期從再次科處的刑罰中扣除。值得注意的是公約只規(guī)定自由刑可以折抵，是因?yàn)榭紤]到其他刑罰種類折抵有較大的難度。

三是一事不再理原則 (Non bis in idem principle)。該原則可以說是刑事訴訟移管的最重要的原則。一事不再理原則又稱禁止雙重危險(xiǎn)，該原則是為了避免被告人因同一犯罪行為遭受兩次以上的審判。一事不再理原則的適用要求成員國(guó)對(duì)彼此刑事司法制度互相信任與承認(rèn)?！稓W洲刑事訴訟移管公約》第35條規(guī)定了該原則的適用：犯罪嫌疑人已在一國(guó)被裁定無罪或免予起訴或免于履行；已判刑罰已被執(zhí)行完畢或正在執(zhí)行；刑罰被全部或尚未執(zhí)行的刑罰部分被赦免的；已過訴訟時(shí)效的。綠皮書中規(guī)定，當(dāng)訴訟集中于一個(gè)管轄國(guó)時(shí)，適用一事不再理原則。這種管轄機(jī)制也可有效補(bǔ)充互相承認(rèn)的原則，即一個(gè)成員國(guó)應(yīng)認(rèn)可另一成員國(guó)的司法決定，并在必要情況下予以執(zhí)行。⑧Green paper on conflicts of jurisdiction and the principle of ne bis in idem in criminal preceedings,p.3.綠皮書同時(shí)對(duì)如何準(zhǔn)確適用 “一事不再理”這一歐盟解決成員國(guó)間刑事管轄權(quán)沖突的首要原則做了分析，提出了應(yīng)對(duì)“一事不再理”原則 “進(jìn)行明晰”如對(duì)該原則的適用對(duì)象、時(shí)效等問題作出說明。

《申根公約》第55條對(duì)一事不再理原則適用的限制作出了規(guī)定，本國(guó)可以就如下三種情況對(duì)已在另一國(guó)審判的案件再次進(jìn)行追訴：行為人的部分犯罪行為在本國(guó)境內(nèi)時(shí)；另一國(guó)對(duì)案件的判決所涉及的犯罪行為對(duì)本國(guó)的國(guó)家安全或其他重要法益造成侵害時(shí)；另一國(guó)的判決涉及本國(guó)公職人員違反公職的行為。對(duì)于后兩種情況的界定，是比較確定的，而對(duì)于第一種情況，有兩個(gè)問題值得注意：一是各國(guó)刑事法律各有不同，關(guān)于如何界定犯罪行為發(fā)生地，《歐洲刑事訴訟移管公約》規(guī)定應(yīng)由即將追訴的國(guó)家的刑事法律作為判斷標(biāo)準(zhǔn)；二是可能導(dǎo)致雙重審判的問題，因?yàn)椴糠址缸镄袨橐话汶y以從整個(gè)犯罪事實(shí)里抽離出來審判，往往會(huì)與其他已經(jīng)在另一國(guó)接受審判的犯罪行為聯(lián)系在一起。

綠皮書指出了一事不再理原則作為成員國(guó)就同一案件產(chǎn)生平行管轄權(quán)問題的唯一法律規(guī)制的重要性，也指出了僅靠該原則并未完全有效解決成員國(guó)之間的刑事管轄權(quán)沖突，因?yàn)樵撛瓌t只是禁止對(duì)已經(jīng)判決的案件再次追訴，而對(duì)正在進(jìn)行的多重訴訟沒有做出禁止規(guī)定。在沒有一個(gè)統(tǒng)一分配管轄權(quán)的機(jī)制的指導(dǎo)下，一事不再理原則甚至導(dǎo)致了一種不合理的情況——變相地給予了先審判的成員國(guó)優(yōu)待，變成了一種先理優(yōu)先的規(guī)則。歐盟委員會(huì)認(rèn)為，要有效解決管轄權(quán)沖突就應(yīng)當(dāng)設(shè)立一個(gè)科學(xué)合理的管轄權(quán)分配機(jī)制，由最適宜的管轄法院進(jìn)行管轄。⑨The working paper annexed to the green paper on conflicts of jurisdiction and the principle of ne bis in idem in criminal proceedings,pp.8-9.

歐盟有關(guān)刑事訴訟移管的實(shí)踐方面，對(duì)中國(guó)亦有一定的啟示意義。例如郭組托克 (GozUtok)與布魯格 (BrUgge)案中，⑩Joined cases C-187/01 and C-385/01 Criminal proceedings against Iliiscyin Goziitok (C-187/01)and Klaus Brugge (0385/01),9 September 2002.paragraph 6-130.居住于荷蘭的土耳其公民郭組托克，持有非法數(shù)量的軟性毒品，后經(jīng)荷蘭司法機(jī)關(guān)刑事偵查，郭組托克與荷蘭檢察官達(dá)成協(xié)議：郭組托克依照 《荷蘭刑法典》第74條規(guī)定，交付一定數(shù)量的金錢，從而得以免于起訴，該案在荷蘭即告終止。郭組托克后來在德國(guó)因其他犯罪嫌疑被逮捕，德國(guó)司法機(jī)關(guān)同時(shí)對(duì)其在荷蘭販賣毒品的犯罪行為起訴，并判處其一年零五個(gè)月監(jiān)禁刑緩刑。郭組托克提起上訴，上訴法院認(rèn)為荷蘭司法機(jī)關(guān)作出的處罰決定有既判力，德國(guó)司法機(jī)關(guān)的追訴應(yīng)受限制。隨后，德國(guó)控方提起上訴至高等地方法院，該法院將此案提交歐洲法院裁定。歐洲法院認(rèn)為一事不再理原則適用于該案，認(rèn)為對(duì)同一犯罪行為一國(guó)已對(duì)其進(jìn)行審判案結(jié)，就有阻卻他國(guó)對(duì)該行為管轄的效力。

三、在中國(guó)構(gòu)建區(qū)際刑事訴訟移管機(jī)制的構(gòu)想

（一） 區(qū)際刑事訴訟移管的必要性和可行性

刑事訴訟移管是基于國(guó)家刑事管轄權(quán)之間沖突的情況，適用于一國(guó)難以實(shí)施司法管轄或者轉(zhuǎn)移管轄權(quán)對(duì)懲治犯罪更為便利的情況，是刑事司法協(xié)助的一個(gè)重要途徑，①王錚：《國(guó)際警務(wù)合作中的刑事訴訟移轉(zhuǎn)管轄》，載 《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào) (社會(huì)科學(xué)版)》1997年第4期。涉及到移交和接受兩個(gè)程序。目前我國(guó)有關(guān)刑事訴訟移管的法律規(guī)定主要是我國(guó)與其他國(guó)家簽訂的雙邊司法協(xié)助條約、引渡條約中的有關(guān)條款以及我國(guó)參加的一些國(guó)際公約中的有關(guān)條款，如 《中國(guó)和土耳其民商刑事司法協(xié)助的協(xié)定》《中國(guó)和希臘民刑事司法協(xié)助的協(xié)定》《中國(guó)和泰國(guó)引渡條約》。國(guó)際層面的刑事訴訟移管是主權(quán)國(guó)家之間為了達(dá)到共同懲治犯罪目的而進(jìn)行的司法協(xié)助。在一個(gè)主權(quán)國(guó)家范圍內(nèi)開展刑事訴訟移管的司法合作，可以在各地政治觀念、法律文化的差異下有效地保障案件的審判工作順利進(jìn)行，達(dá)到懲治犯罪、維護(hù)司法公正的效果。刑事訴訟移管是一種彌補(bǔ)本國(guó)國(guó)民不引渡原則的司法協(xié)作的新形式。②張智輝：《國(guó)際刑法通論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第369頁(yè)。

我國(guó)由于 “一國(guó)兩制”和歷史原因形成四法域并存的現(xiàn)狀，各法域之間刑事管轄權(quán)產(chǎn)生交叉和沖突。目前各法域的司法實(shí)踐大多為 “己方居民不遣返”，容易使犯罪分子鉆法律空子，導(dǎo)致跨法域案件得不到妥善處理。中國(guó)各法域的政治、經(jīng)濟(jì)和文化差異較大，生活習(xí)慣亦有較大差別，罪犯若異地服刑，可能會(huì)產(chǎn)生理解和溝通問題，較難適應(yīng)生活環(huán)境，從而影響罪犯的改造效果。在區(qū)際間探索刑事訴訟移送管轄是一種協(xié)調(diào)區(qū)際刑事司法管轄沖突的方式，是一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)各法域?qū)茌牂?quán)的轉(zhuǎn)移或者讓渡。內(nèi)地與港、澳享有自己獨(dú)立的管轄權(quán)，“這種區(qū)際間的刑事訴訟移管實(shí)質(zhì)上就體現(xiàn)著法域間的司法禮讓和共同的價(jià)值追求”。③王菁、張?chǎng)危骸吨袊?guó)內(nèi)地與香港職務(wù)犯罪區(qū)際司法協(xié)助制度之芻議》，載 《河北法學(xué)》2012年第9期。從懲治犯罪的司法協(xié)作角度出發(fā)，通過各法域協(xié)商的方式，確定由一方行使司法管轄權(quán)，便于集中證據(jù)，從而更有效地起訴和審判。

區(qū)際刑事管轄權(quán)的行使，既有獨(dú)立性，又有協(xié)助性。香港、澳門享有獨(dú)立的司法權(quán)。近年來海峽兩岸互相遣返刑事犯以及內(nèi)地法院有條件地承認(rèn)和執(zhí)行臺(tái)灣司法機(jī)關(guān)的民事判決等司法實(shí)踐表明中央人民政府對(duì)臺(tái)灣有條件地承認(rèn)其司法機(jī)關(guān)的部分管轄權(quán)，④趙秉志：《中國(guó)區(qū)際刑法問題專論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第258頁(yè)?！赌暇﹨f(xié)議》中關(guān)于被判刑人移管的規(guī)定也已經(jīng)體現(xiàn)了對(duì)另一方刑事管轄權(quán)一定程度的默認(rèn)。中國(guó)四個(gè)法域是一個(gè)共同體意義上的整體，對(duì)任一法域的法益的侵害，都有損于中國(guó)這一共同體。在上文提到的 “周正毅案”中，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定，是可以對(duì)周正毅在香港所犯的罪行進(jìn)行審查，但這種司法實(shí)踐在中國(guó)并無先例，而相關(guān)法律規(guī)定也多為原則性規(guī)定，缺乏可操作性。關(guān)于此案，學(xué)界提出有兩種解決方式：一是香港司法機(jī)關(guān)將有關(guān)證據(jù)材料移交給內(nèi)地司法機(jī)關(guān)，讓內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)其在香港的犯罪行為進(jìn)行審判；二是內(nèi)地調(diào)查審判周正毅期間臨時(shí)將其移交給香港司法機(jī)關(guān)，使香港司法機(jī)關(guān)能夠及時(shí)有效地進(jìn)行調(diào)查審批。筆者認(rèn)為，第一種方式的訴訟轉(zhuǎn)移更能實(shí)現(xiàn)司法公正，節(jié)約司法成本，而且對(duì)于一個(gè)行為人有數(shù)個(gè)犯罪行為的情形，在對(duì)行為人進(jìn)行量罪定刑時(shí)，對(duì)其刑事責(zé)任進(jìn)行整體的評(píng)價(jià)可以避免片面的判斷進(jìn)，而確定行為人應(yīng)受的刑罰。不同于歐盟內(nèi)部各個(gè)成員國(guó)，中國(guó)內(nèi)地與香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)同屬一個(gè)主權(quán)國(guó)家，刑事訴訟移管的制度障礙應(yīng)該比歐盟成員國(guó)之間更小。刑事訴訟移管可以避開刑事管轄權(quán)涉及的敏感的主權(quán)問題，而且比遣返更有利于判決的執(zhí)行。以一些跨法域案件為切入點(diǎn)，嘗試刑事訴訟移管的法律實(shí)踐，及時(shí)總結(jié)推廣有效做法，各地在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)達(dá)成刑事訴訟移管協(xié)議，是對(duì)中國(guó)解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的有益嘗試。

（二）區(qū)際刑事訴訟移管的條件

第一，符合 “雙重犯罪”條件，但對(duì)該條件有所限制?！半p重犯罪”原則指的是引渡請(qǐng)求所指的行為，應(yīng)是依照被請(qǐng)求國(guó)和請(qǐng)求國(guó)的法律均構(gòu)成犯罪的行為。⑤聶立澤：《港澳與內(nèi)地刑事法律比較及刑事司法協(xié)助研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第236頁(yè)。該原則是國(guó)際刑事司法協(xié)助的一個(gè)重要原則，關(guān)于 “雙重犯罪”原則在區(qū)際刑事司法協(xié)助中是否適用的問題，有較多的爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為 “雙重犯罪”原則只能適用于國(guó)際的刑事司法協(xié)助，在區(qū)際間適用該原則有損于一個(gè)國(guó)家的主權(quán)。也有學(xué)者認(rèn)為在區(qū)際間的 “雙重犯罪”原則應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況予以適用：在文書送達(dá)、調(diào)查取證、詢問證人、搜查扣押等狹義的區(qū)際刑事司法協(xié)助中，不應(yīng)適用 “雙重犯罪”原則，而在區(qū)際間逃犯的移交、刑事訴訟的移管和被判刑人移管方面，應(yīng)適用 “雙重犯罪”原則。筆者同意后一種觀點(diǎn)，在此僅就該原則在刑事訴訟移管這一區(qū)際刑事司法協(xié)助的適用做分析。

在區(qū)際刑事訴訟移管中，涉及的行為應(yīng)該在兩地都具有可罰性，比如對(duì)在澳門賭博的內(nèi)地公民，除了有國(guó)家工作人員身份或是有軍職的內(nèi)地人員，內(nèi)地機(jī)關(guān)不能依據(jù)屬人原則對(duì)其適用內(nèi)地刑法，這也是法域間對(duì)彼此法律精神的尊重。刑事訴訟移管通常會(huì)涉及對(duì)犯罪嫌疑人的人身強(qiáng)制措施，從保障基本人權(quán)的角度出發(fā)，肯定雙重犯罪原則的適用并不等于對(duì)國(guó)家主權(quán)的否定。至于在區(qū)際刑事司法協(xié)助中適用雙重犯罪原則會(huì)否導(dǎo)致一法域成為另一法域逃犯的庇護(hù)所，可以從兩方面予以回答。一是現(xiàn)在普遍采用 “實(shí)質(zhì)類似標(biāo)準(zhǔn)”，即 “只要某一行為按照請(qǐng)求方的法律和被請(qǐng)求方的法律都作為犯罪處罰，即符合雙重犯罪標(biāo)準(zhǔn)”，⑥張旭：《國(guó)際刑法論要》，吉林大學(xué)出版社2000年版，第274頁(yè)。不要求犯罪行為在請(qǐng)求方與被請(qǐng)求方對(duì)罪名的定義和構(gòu)成要件完全相同，⑦蘇彩霞：《我國(guó)區(qū)際刑事司法協(xié)助適用 “雙重犯罪原則”新論》，載 《政治與法律》2009年第6期。這樣就大大拓寬了屬于雙重犯罪的行為的認(rèn)定；二是中國(guó)不同法域間對(duì)于大部分犯罪行為，如殺人傷人、搶劫盜竊、走私偷稅等，都納入了需受刑罰處罰的范圍，而另一些因各法域政治經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)文化傳統(tǒng)不同引起的小部分罪名和刑罰規(guī)定的差異，在刑法中所占比重很有限，各法域可以通過協(xié)商簽訂相關(guān)的協(xié)議，⑧趙秉志、肖中華：《中國(guó)內(nèi)地與港澳地區(qū)刑事管轄權(quán)沖突的解決 （上）》，載 《人民法院報(bào)》2003年2月24日。列舉這些特殊的犯罪行為的處理方式作為雙重犯罪原則的例外規(guī)定，例如在內(nèi)地涉嫌賭博罪的人逃到澳門，澳門司法機(jī)關(guān)不可以賭博在澳門非罪為由拒絕移送該公民。

第二，適用 “一事不二審”原則。對(duì)跨境案件進(jìn)行實(shí)際管轄的法域?qū)Π讣鞒鲂淌屡袥Q后，其他相關(guān)法域應(yīng)該承認(rèn)該判決的效力，同時(shí)不再對(duì)該案進(jìn)行追訴。因?yàn)槿舴缸锵右扇艘蛲粋€(gè)犯罪事實(shí)受到不同法域的多次審判以及刑罰，不僅違背了人道主義，侵犯了其合法權(quán)益，也使得刑事訴訟移管喪失了其應(yīng)有的意義。在以下幾種情況下，不可請(qǐng)求刑事訴訟移管，被請(qǐng)求方亦不可接受該請(qǐng)求：犯罪嫌疑人已在一法域被裁定無罪或免予起訴或免于履行；已判刑罰已被執(zhí)行完畢或正在執(zhí)行；刑罰被全部或尚未執(zhí)行的刑罰部分被赦免的。

第三，未過訴訟時(shí)效。訴訟時(shí)效內(nèi)才可進(jìn)行追訴是刑事法律的基本要求，無論是區(qū)際間還是國(guó)際上，都應(yīng)遵循這一點(diǎn)，這不會(huì)造成任何損害司法主權(quán)的結(jié)果?！稓W洲刑事訴訟移管公約》第10條規(guī)定了請(qǐng)求國(guó)在提出請(qǐng)求時(shí)，根據(jù)請(qǐng)求國(guó)的立法，刑事訴訟時(shí)效已過的，被請(qǐng)求國(guó)不得對(duì)請(qǐng)求采取措施。對(duì)于區(qū)際刑事訴訟移管的案件的訴訟時(shí)效如何起算，可以參考 《處罰道路交通犯罪的歐洲公約》中對(duì)訴訟時(shí)效的規(guī)定：被請(qǐng)求國(guó)對(duì)所接受的移送管轄案件中犯罪嫌疑人的追訴時(shí)效自該國(guó)接受請(qǐng)求之日起計(jì)算。

（三）區(qū)際刑事訴訟移管的程序

在中國(guó)范圍內(nèi)對(duì)于某一跨區(qū)域案件，當(dāng)兩個(gè)或以上法域?qū)υ摪妇泄茌牂?quán)，但各法域的司法機(jī)關(guān)不可能同時(shí)對(duì)該案予以實(shí)際管轄，此時(shí)可以進(jìn)行區(qū)際的刑事訴訟移管，由其中一法域的司法機(jī)關(guān)行使對(duì)該案的刑事管轄權(quán)，其他相關(guān)法域?qū)?shí)際管轄區(qū)域司法機(jī)關(guān)做出的刑事判決予以承認(rèn)。區(qū)際刑事訴訟移管是一種區(qū)際司法協(xié)助的方式，對(duì)于尚未啟動(dòng)刑事訴訟程序的管轄權(quán)沖突，有學(xué)者認(rèn)為并無適用刑事訴訟轉(zhuǎn)移的必要性，只有已經(jīng)啟動(dòng)了刑事訴訟程序的具有管轄權(quán)沖突的案件，才有必要進(jìn)行刑事訴訟轉(zhuǎn)移。⑨趙秉志、黃曉亮：《論內(nèi)地與香港特區(qū)間刑事訴訟轉(zhuǎn)移制度的構(gòu)建》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期。筆者認(rèn)為，即使對(duì)于尚未啟動(dòng)刑事訴訟程序的管轄權(quán)沖突案件，一方將涉案的證據(jù)材料和犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)移給另一方管轄亦是刑事訴訟移管的一種形式。

區(qū)際刑事訴訟移管得以進(jìn)行應(yīng)有一定的前提，一是各地有交換同一案件訴訟信息的渠道，二是一地的訴訟當(dāng)局能夠僅以案件正在由另一地審理為由，不起訴或者中止正在該地進(jìn)行的訴訟?？偟膩碚f，刑事訴訟移管可以分為四個(gè)階段：第一階段為有刑事管轄權(quán)的一方法域提出請(qǐng)求，將包括案件事實(shí)、證據(jù)材料、犯罪嫌疑人情況以及移送管轄的法律依據(jù)的請(qǐng)求書通過一定的途徑遞給被請(qǐng)求方。第二階段為被請(qǐng)求方對(duì)請(qǐng)求做審查并決定是否接受請(qǐng)求。被請(qǐng)求方根據(jù)本法域法律法規(guī)對(duì)請(qǐng)求的內(nèi)容進(jìn)行審查，若請(qǐng)求方的移送管轄符合條件，則作出同意接受的決定。同時(shí)，犯罪嫌疑人、被告人可以對(duì)此提出意見或申辯，這些意見或申辯，雖不具有約束力，但可作為參考。第三階段為雙方或多方達(dá)成刑事訴訟移管的共識(shí)后，移送管轄的一方將案件的相關(guān)材料移交給實(shí)際管轄方，進(jìn)行相關(guān)的司法協(xié)助活動(dòng)。第四階段是實(shí)際管轄方的司法機(jī)關(guān)對(duì)案件進(jìn)行審判并作出刑事判決，移送管轄的法域?qū)υ撆袥Q予以承認(rèn)，并不再對(duì)涉案人員追究刑事責(zé)任。

（四）區(qū)際刑事訴訟移管的效力

請(qǐng)求方向被請(qǐng)求方提出刑事訴訟移管的請(qǐng)求后，被請(qǐng)求方暫未答復(fù)期間，不可將請(qǐng)求的案件交付審判，也不可對(duì)犯罪嫌疑人或被告人作出處罰決定，但是可以繼續(xù)對(duì)案件進(jìn)行調(diào)查；在被請(qǐng)求方?jīng)Q定接受訴訟移管的請(qǐng)求后，請(qǐng)求方雖應(yīng)終止對(duì)案件的追訴，但仍可以進(jìn)一步搜集證據(jù)，同時(shí)應(yīng)配合被請(qǐng)求方的司法協(xié)助要求；被請(qǐng)求方對(duì)案件作出審理判決之后，請(qǐng)求方不可就同一事項(xiàng)進(jìn)行審判，應(yīng)遵守一事不再理原則。被請(qǐng)求方接受請(qǐng)求后應(yīng)根據(jù)本法域的法律法規(guī)對(duì)移送管轄的案件進(jìn)行審理判決，但對(duì)于一些在請(qǐng)求國(guó)完成的有關(guān)法律行為，被請(qǐng)求國(guó)在訴訟程序中應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)。請(qǐng)求方對(duì)被請(qǐng)求方即實(shí)際管轄方作出的刑事判決應(yīng)予以積極承認(rèn)，在某種程度上表示請(qǐng)求方對(duì)所移送的刑事案件也實(shí)現(xiàn)了管轄，否則移送管轄就失去了其意義。