對(duì)《婚姻法司法解釋(二)》第24條共同債務(wù)推定規(guī)則的反思

(重慶大學(xué) 重慶 400000)

關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋(二)》(以下簡(jiǎn)稱《婚姻法解釋(二)》)第24條認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理，就是這一規(guī)定引起了民意的強(qiáng)烈反彈。從誕生之日起，24條就備受爭(zhēng)議，無(wú)論是普通人還是法律界都對(duì)它持有強(qiáng)烈的抵觸情緒，在此種情形下，2017年2月28日，最高院公布了對(duì)24條增補(bǔ)第2款與第3款規(guī)定，即第三人就虛構(gòu)債務(wù)、非法債務(wù)向非舉債方主張權(quán)利的，人民法院不予支持。雖有完善，但是最高人民法院仍然在根本上堅(jiān)持這一司法解釋的正確性。對(duì)于最高法院這一巧妙的“懷柔”之舉，學(xué)者們?nèi)匀皇琴|(zhì)疑多于贊同。究竟為何24條會(huì)遭到如此大的反對(duì)之聲，其是否真如最高法所認(rèn)為的那樣符合家事代理制度基本法理，其實(shí)施后導(dǎo)致了怎樣的后果，如何在債權(quán)人和非舉債人的權(quán)利上取得更好的平衡，24條之外還有沒(méi)有更好的解決路徑，本文將對(duì)以上問(wèn)題做出回答。

一、婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)的認(rèn)定問(wèn)題的立法過(guò)程

為什么會(huì)產(chǎn)生《婚姻法司法解釋(二)》第24條，其是否存在法律依據(jù)？要解決以上疑惑則需要回溯我國(guó)法律對(duì)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，所負(fù)債務(wù)認(rèn)定這一問(wèn)題的立法沿革。對(duì)于夫妻雙方共同名義舉債爭(zhēng)議不大，但是對(duì)于以一方名義舉債則長(zhǎng)時(shí)間成為法律的模糊地帶。1980年的《婚姻法》第32條規(guī)定：“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)債務(wù)，以共同財(cái)產(chǎn)償還”，據(jù)此，人們采用“目的論”，也即是說(shuō)無(wú)論是一方還是雙方舉債，只要是用于共同生活，都應(yīng)當(dāng)視為共同債務(wù)?！肮餐睢边@一標(biāo)準(zhǔn)一直延續(xù)到2001年修改后的《婚姻法》，也即是現(xiàn)在的《婚姻法》第41條。這一規(guī)定雖然確立了“共同生活”這一原則，但是并未明確夫妻共同債務(wù)和個(gè)人債務(wù)的范圍，更不要說(shuō)界定以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)的性質(zhì)。無(wú)疑，《婚姻法》原則性的規(guī)定無(wú)法滿足形形色色的現(xiàn)實(shí)需要，這也成為《婚姻法司法解釋(二)》第24條產(chǎn)生的背景。

除了法律以外，最高人民法院頒布的一些指導(dǎo)意見(jiàn)也對(duì)這一問(wèn)題的處理做了說(shuō)明，如1988年最高人民法院貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)第43條規(guī)定：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)或承包經(jīng)營(yíng)，其收入為夫妻共有財(cái)產(chǎn)，債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財(cái)產(chǎn)清償?！笔状纬霈F(xiàn)了個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)的規(guī)定。1993年《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》第17條規(guī)定了不視為共同債務(wù)的幾種情形，包括：(1)夫妻雙方約定由個(gè)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)，但以逃避債務(wù)為目的的除外。(2)一方未經(jīng)對(duì)方同意，擅自資助沒(méi)有撫養(yǎng)義務(wù)的親朋所負(fù)的債務(wù)。(3)一方未經(jīng)對(duì)方同意，獨(dú)自籌資從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其收入確未用于共同生活所負(fù)債務(wù)。(4)其他應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)的債務(wù)。

曾經(jīng)由于法律的漏洞，在司法實(shí)踐中“假離婚，真避債”的現(xiàn)象層出不窮，為了防止夫妻雙方串通一氣，損害第三方債權(quán)人的權(quán)益，《婚姻法司法解釋(二)》第24條就應(yīng)運(yùn)而生，直接推定一方所負(fù)債務(wù)即為共同債務(wù)，只在一些特殊情形下除外，這一規(guī)定在客觀上也確實(shí)起到了敲山震虎的作用，這也是最高法院一直不愿意廢除24條的重要原因，最高法院曾在維護(hù)《婚姻法司法解釋(二)》第24條時(shí)曾說(shuō)：24條既能夠減輕財(cái)產(chǎn)交易的成本,便于及時(shí)、合理地解決糾紛,又符合日常家事代理的基本法理,有利于維護(hù)簡(jiǎn)單民事交易的安定性,有利于保護(hù)第三人的合法權(quán)益，在實(shí)踐中也易于操作。

二、對(duì)《婚姻法司法解釋(二)》第24條的質(zhì)疑

最高法院的回復(fù)并未減少人們對(duì)《婚姻法司法解釋(二)》第24條的質(zhì)疑，學(xué)者們對(duì)24條的質(zhì)疑主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、《婚姻法司法解釋(二)》第24條是對(duì)上位法的否定和架空。

作為24條的上位法，《婚姻法》關(guān)于以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)的認(rèn)定雖然只是一個(gè)較為籠統(tǒng)的條款，但是仍然確立了“共同生活”這一標(biāo)準(zhǔn)，但是反觀《婚姻法司法解釋(二)》第24條的規(guī)定，“共同生活”這一標(biāo)準(zhǔn)卻被修改為“婚內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)”，也即是說(shuō)只要是婚姻關(guān)系存續(xù)期間所負(fù)債務(wù)都被推定為共同債務(wù)，只在一些特殊情形下除外。

“共同生活”標(biāo)準(zhǔn)和“婚內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)”無(wú)論是在內(nèi)容上還是在舉證責(zé)任上都有明顯差別，最高院何以認(rèn)定“婚內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)”符合《婚姻法》立法精神？從2016年最高院《建議的答復(fù)》中第二段或許能夠找到答案：“我國(guó)婚姻法規(guī)定的夫妻財(cái)產(chǎn)制是以婚后所得共同制為普遍原則。現(xiàn)實(shí)中多數(shù)中國(guó)家庭實(shí)行的也是婚后所得共同制。實(shí)行約定財(cái)產(chǎn)制的夫妻較少。既然結(jié)婚后夫妻的收入是共同的，那么為共同生活所負(fù)債務(wù)也就應(yīng)當(dāng)共同償還。償還的辦法是首先用夫妻共同財(cái)產(chǎn)償還，共同財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)?，或?cái)產(chǎn)歸各自所有，離婚時(shí)，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。這是我國(guó)婚姻法第四十一條的基本內(nèi)容?！焙?jiǎn)而言之，最高院基于中國(guó)大部分家庭婚后所得共同制，推出了債務(wù)共同償還制的結(jié)論。

然而，《婚姻法》41條原本是目的論的，研究的是債務(wù)是否惠及夫妻雙方，而《婚姻法司法解釋(二)》第24條追問(wèn)的則是債務(wù)是否發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，兩者含義完全不同，很難從《婚姻法》的立法精神中推出24條。

并且，最高法既然已經(jīng)認(rèn)定中國(guó)大部分家庭是實(shí)行所得共同財(cái)產(chǎn)制，那么實(shí)行約定財(cái)產(chǎn)制的夫妻當(dāng)然少之又少，在這種情況下還要加上債權(quán)人知曉的條件，滿足的人更是鳳毛麟角，故而但書規(guī)定的情形只是極少數(shù)，新增的第二、三款都不能從實(shí)質(zhì)上改變24條對(duì)《婚姻法》41條立法精神的曲解。

更加值得重視的是，《婚姻法司法解釋(二)》第24條，《婚姻法》第41條中的“共同生活”原則幾乎已經(jīng)被審判事務(wù)廢棄。雖然，最高法院2017年8月24對(duì)婚姻法司法解釋(二)第24條的最新答復(fù)中，提到了避免簡(jiǎn)單、機(jī)械使用司法解釋(二)第24條，但是在實(shí)踐中長(zhǎng)期形成了“內(nèi)外有別”的奇怪的裁判思路，所謂“內(nèi)外有別”是指對(duì)于夫妻之間訴訟的債務(wù)，使用《婚姻法》41條，而第三人(債權(quán)人)起訴債務(wù)人配偶的訴訟則適用司法解釋(二)第24。

2.《婚姻法司法解釋(二)》第24條導(dǎo)致了大量實(shí)質(zhì)的不公平

表面上最高法的理由言之鑿鑿，但這種形式的平等之下卻隱藏著大量實(shí)質(zhì)的不平等。在一項(xiàng)由彭云、李秀萍組織的“夫妻共同債務(wù)全國(guó)28省527人實(shí)名問(wèn)卷調(diào)查報(bào)告——《婚姻法解釋(二)》第24條現(xiàn)象學(xué)調(diào)查”顯示，截止到2016年12月18日，舉債人中39.7%業(yè)已“跑路”，9.7%涉嫌刑事案件，3.4%已去世，僅有12.9%的舉債人仍有正常工作；73.8%的未舉債配偶在房產(chǎn)被執(zhí)行、工資被凍結(jié)的境況下，依然需要撫養(yǎng)未成年子女，生活陷入困境，而在這527份調(diào)查問(wèn)卷中，適用《婚姻法解釋(二)》第24條受夫妻共同債務(wù)所累者有87.1%為女性。在實(shí)際生活中，由于社會(huì)分工的差異，妻子對(duì)丈夫?qū)ν馀e債，特別是為超出家庭日常事務(wù)而對(duì)外舉債的參與度、知情度不高，很多女性都是在不知情的情況下莫名背上配偶的巨額債務(wù)，這也是《婚姻法司法解釋(二)》第24條在民間引起強(qiáng)烈反對(duì)的重要原因。

而有學(xué)者在“北大法寶”案例檢索平臺(tái)，以“《婚姻法司法解釋(二)》第24條”為基礎(chǔ)進(jìn)行法條聯(lián)想，共選取300個(gè)目標(biāo)案例進(jìn)行分析，其中以男方個(gè)人名義對(duì)外舉債而最后依據(jù)《婚姻法司法解釋(二)第24條》認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)的比例高達(dá)73%。

也就是說(shuō)在司法實(shí)踐中，有大部分的案件是以《婚姻法司法解釋(二)》第24條為依據(jù)做出的判決，但是這一判決卻對(duì)非舉債一方帶來(lái)了巨大的責(zé)任和負(fù)擔(dān)，相較于男性，女性更是這一司法解釋的受害者。

三、《婚姻法司法解釋(二)》第24條是否符合家事代理理論

最高法院為“第24條”申辯時(shí)，曾辯解其符合家事代理制度基本法理。那么何為“家事代理制度”，是否真的如最高法院所說(shuō)符合這一理論？

日常家事代理制度是傳統(tǒng)民法親屬法中用以規(guī)范親屬關(guān)系的一種重要制度，具體而言是，夫妻一方代表家庭所為日常家務(wù)法律行為，視為夫妻共同意思表示，夫妻他方亦必須承擔(dān)法律后果，夫妻雙方對(duì)該行為承擔(dān)共同的連帶責(zé)任。這一制度起源于古羅馬的代理制度，在崇尚家長(zhǎng)權(quán)的羅馬，能夠享有完全民事行為能力的人只有家長(zhǎng)，但是家長(zhǎng)無(wú)法做到事事親力親為，因而產(chǎn)生了家事委任的規(guī)定。大陸法系各國(guó)在繼承羅馬法有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，認(rèn)為丈夫作為一家之主，掌管著家庭財(cái)產(chǎn)，但為了日常生活的便利，須給予擔(dān)任家政之妻處理日常家事的權(quán)限，且夫需要對(duì)產(chǎn)生的債務(wù)負(fù)責(zé)。妻子所享有的家日常家事代理權(quán)被稱為“理家權(quán)”或“鎖匙權(quán)”。進(jìn)入現(xiàn)代以來(lái)，這一權(quán)利最大的改變則將男女平等的觀念注入其中，在夫權(quán)社會(huì)，理家權(quán)是給予女性的，而二戰(zhàn)以后則逐步改變?yōu)榉蚱揠p方互為代理。

目前，很多大陸法系國(guó)家都繼續(xù)在沿用這一制度，例如，《德國(guó)民法典》第1357條規(guī)定，夫妻一方為適當(dāng)家務(wù)所需之法律行為者，其效力及于他方。夫妻雙方就適當(dāng)家務(wù)所需法律行為均享有權(quán)利及負(fù)擔(dān)義務(wù)。但按其情形，另有規(guī)定者，不在此限。同樣，《法國(guó)民法典》亦有對(duì)此的規(guī)定，220條第1款就規(guī)定，夫妻各方均可單獨(dú)訂立旨在維持家庭生活與教育子女的合同，夫妻雙方對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任。

而在我國(guó)，1950年和1980年的《婚姻法》都沒(méi)有規(guī)定日常家事代理權(quán)問(wèn)題，學(xué)界一般認(rèn)為2001年《婚姻法》修正案第17條中關(guān)于“夫妻共同所有財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”可視為對(duì)家事代理權(quán)的首次明確認(rèn)可，該條既規(guī)定了狹義的日常家事代理，又規(guī)定了表見(jiàn)的家事代理。

那么《婚姻法司法解釋(二)》第24條關(guān)于共同債務(wù)的認(rèn)定規(guī)則是否符合家事代理理論呢？一方所舉債務(wù)是否能被認(rèn)定為雙方債務(wù)，無(wú)論是《德國(guó)民法典》還是《法國(guó)民法典》，都限定了范圍，在《德國(guó)民法典》中為“適當(dāng)家務(wù)所需”，在《法國(guó)民法典》中則是“教育子女”等。并且值得一提的是，《德國(guó)民法典》第1357條第二款同時(shí)規(guī)定了限制和排除他方代理權(quán)的情形，并且當(dāng)?shù)谌酥r(shí)對(duì)第三人產(chǎn)生效力。而作為強(qiáng)制性規(guī)定的《法國(guó)民法典》1415條將單方向他人借貸與為他人提供擔(dān)保相提并論，這兩種交易所舉之債不構(gòu)成連帶債務(wù)，而且也不構(gòu)成夫妻共同債務(wù)，舉債方僅能以個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償。所以，和我國(guó)《婚姻法》41條精神類似，其他大陸國(guó)家的家事代理制度也是目的論的。

《婚姻法司法解釋(二)》第24條的推定規(guī)則顯然不是如此，是一種利益分享推定制，即夫妻是否分享了該債務(wù)所帶來(lái)的利益。即使雙方事前事后并沒(méi)有舉債的何意，仍然會(huì)因?yàn)榉窒砹死娑灰暈楣餐瑐鶆?wù)。

四、構(gòu)建合理的共同債務(wù)推定規(guī)則

無(wú)論是對(duì)上位法精神的否定還是實(shí)踐中造成大量的實(shí)質(zhì)不正義，都表明《婚姻法司法解釋(二)》第24條在夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則上存在問(wèn)題。按照《婚姻法》41條的推定規(guī)則導(dǎo)致了實(shí)踐中大量“假離婚，真逃債”的現(xiàn)象，但是按照《婚姻法司法解釋(二)》第24條的推定規(guī)則又會(huì)嚴(yán)重?fù)p害到夫妻關(guān)系中非舉債方的利益，因而是否能找到一種合理的共同債務(wù)的認(rèn)定規(guī)則，能夠較好地兼顧二者利益呢？

首筆者認(rèn)為《婚姻法》應(yīng)當(dāng)明確家事代理制度，特別是其概念、范圍和權(quán)限，家事代理權(quán)范圍尤為重要，它成為劃分夫妻共同債務(wù)的第一道標(biāo)準(zhǔn)，也即是說(shuō)，屬于家事代理權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同債務(wù)，而家事代理權(quán)范圍之外以個(gè)人名義所舉之債應(yīng)當(dāng)視為個(gè)人債務(wù)。那么，家事代理權(quán)范圍如何劃分？有采取列舉式和概括式兩種方式。史尚寬先生在《親屬法論》中指出：“為夫妻共同生活通常必要的一切事項(xiàng)，一家之食物、光熱、衣著等之購(gòu)買，保健(正當(dāng))娛樂(lè)、醫(yī)療、子女之教養(yǎng)，家具及日常用品之購(gòu)置，女仆、家庭教師之雇傭，親友之饋贈(zèng)，報(bào)紙雜志之訂購(gòu)等”，此處則采用了一種詳盡的列舉方式，但是由于生活實(shí)際千變?nèi)f化，列舉式很難做到完全窮盡，因而還應(yīng)當(dāng)以概括的方式加以兜底，也即是說(shuō)應(yīng)當(dāng)闡明家事代理權(quán)范圍劃分的根本標(biāo)準(zhǔn)在于“共同生活必備”。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充如下幾點(diǎn)：

1.雖然是以個(gè)人名義所舉債務(wù)并且不在家事代理范圍之內(nèi)，但是非舉債方知悉并認(rèn)可債務(wù)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，此時(shí)舉債一方或者第三人對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任。也即是說(shuō)夫妻雙方基于合意以一方名義舉債，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同債務(wù)。

2.雖然是以個(gè)人名義所舉債務(wù)并且不在家事代理范圍之內(nèi)，但是構(gòu)成表見(jiàn)代理，第三人有合理理由相信此種行為屬于家事代理權(quán)范圍，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同債務(wù)，由第三人對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任。

3.當(dāng)存在重大事由(如緊急情況)時(shí)，一方可以不經(jīng)另一方同意而為夫妻共同利益舉債，這也可以被認(rèn)為是共同債務(wù)，由第三人和舉債人承擔(dān)舉證責(zé)任。

婚姻法本應(yīng)是為了維護(hù)家庭的穩(wěn)定和秩序而存在，但是由于《婚姻法司法解釋(二)》第24條對(duì)上位法的突破，對(duì)婚姻法精神的錯(cuò)誤解釋，已經(jīng)導(dǎo)致了家庭人人自危，破壞了很多家庭的和諧狀態(tài)，故而應(yīng)對(duì)《婚姻法司法解釋(二)》第24條做出徹底的反思。好的法律不僅僅是維護(hù)某一方的利益，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)各種利益的均衡，因此在以一方名義所舉債務(wù)認(rèn)定問(wèn)題上，回歸《婚姻法》第41條的目的論仍然應(yīng)是主線。

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[5]同上

[6]參見(jiàn)彭云、李秀萍《<婚姻法>司法解釋二第24條現(xiàn)象學(xué)調(diào)查報(bào)告》。

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[9]參見(jiàn)周枏.羅馬法原論[M].北京：商務(wù)印書館，1996：107

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[11]Vgl.Münchener Kommentar zum BGM,6.Aufl.,2013,Roth,§1357,Rn.24,Rn.27

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