論法人類學(xué)的發(fā)展與法律多元化

(云南民族大學(xué)法學(xué)院 云南 昆明 650504)

一、法人類學(xué)的概念

法人類學(xué)是運用人類學(xué)的理論和方法對法律問題進(jìn)行解釋和研究的學(xué)科。他研究以國家法律領(lǐng)域之外所存在的，能夠調(diào)整人與人之間、人與社會之間和人與自然之間的規(guī)范現(xiàn)象以及調(diào)整過程。

最早的法人類學(xué)研究始于19世紀(jì)60年代。英國法學(xué)家梅因爵士的《古代法》(1861)、美國人類學(xué)家摩爾根的《古代社會》(1877)以及恩格斯的《家庭、私有制和國家的起源》(1884)被列為法人類學(xué)的第一批經(jīng)典文獻(xiàn)。但是,這些文獻(xiàn)只能視為初期的雛形的法人類學(xué),作為一個學(xué)科的真正的法人類學(xué)并未形成。馬林諾夫斯基是法人類學(xué)在理論上成熟的重要標(biāo)志(張永和,2005)。1926年馬林諾夫斯基出版《原始社會的犯罪與習(xí)俗》,該書正是法人類學(xué)的起源標(biāo)志。

馬氏通過對特洛布里恩島人的社會經(jīng)濟活動的考察，指出土著人為了維持良好的聲望而自覺地履行義務(wù)，也就是說,當(dāng)?shù)氐纳鐣刂圃谌藗兊幕セ萘x務(wù)中得以實現(xiàn)。他在研究中選擇特定的社區(qū)，長期觀測、體驗當(dāng)?shù)氐纳?，形成對?dāng)?shù)亍胺ā钡目陀^認(rèn)識。這正是法人類學(xué)的起源。

二、法人類學(xué)的發(fā)展

馬林諾夫斯基之后，民族志方法成為法人類學(xué)的核心方法，相應(yīng)的成果被稱作法律民族志。整體地貫徹并把握對象的民族志是理解的有效工具，它可以通過建構(gòu)當(dāng)前的背景去理解法律的歷史。這種研究范式的基本假設(shè)是能夠處理和解決糾紛的規(guī)則即“法”。這種調(diào)節(jié)社會生活的規(guī)則無時不在、無處不有，是任何一個社會維持基本秩序的必須。最初的糾紛解決強調(diào)的是結(jié)構(gòu)—功能主義視角，但最近的研究更側(cè)重利用行動選擇模式來研究地方法律，注重過程分析。這種過程分析更為強調(diào)個人的尊嚴(yán)和價值，而非”法“的權(quán)威與作用。發(fā)展到今天，法人類學(xué)似乎已經(jīng)初具架構(gòu)。

主要包括：(1)法律文化的比較研究。主要是從法律文化的差異上分析鑒別東西方法律文化、不同種族的法律文化的差異與獨立價值，尋求法律文化溝通的渠道，發(fā)現(xiàn)兩者共同的元素，為法律移植與借鑒、為文化之間的溝通和尊重提供理解的基礎(chǔ)和改革的前提。(2)民族法學(xué)。主要是通過分析民族歷史、傳統(tǒng)、心理以及經(jīng)濟社會發(fā)展與民族地區(qū)秩序、規(guī)則的聯(lián)系，研究與各民族相關(guān)的習(xí)慣、習(xí)俗在民族地區(qū)維持秩序的功能與作用，以及如何適應(yīng)法律現(xiàn)代化和全球化的過程改革法律。(3)法律的人類學(xué)研究。我們過去在研究初民的法律時多采用人類學(xué)的方法,有點近似于”考古發(fā)掘”，但現(xiàn)在我們從現(xiàn)代的城市與農(nóng)村中同樣會發(fā)現(xiàn)存在于國家法之外的非正式規(guī)則，這需要我們采用人類學(xué)的方法進(jìn)行研究，以發(fā)現(xiàn)國家法的不足而以民間法予以補強。

西方的法人類學(xué)學(xué)者一般按照學(xué)科背景形成兩個學(xué)派，在方法論上有所側(cè)重，在研究對象上也有所選擇。一派具有法學(xué)家背景，從西方法學(xué)觀念出發(fā)理解和闡釋初民法律，如霍貝爾、波斯比西、格魯克曼和盧埃林等。另一派則是非法學(xué)家派，這里有社會學(xué)家，也有人類學(xué)家，還有其他的人文社會科學(xué)學(xué)者等。他們習(xí)慣于從土著文化理解和詮釋當(dāng)?shù)氐摹胺ā?，如博漢南、羅伯斯和格利佛。

國內(nèi)法人類學(xué)學(xué)者多集中于少數(shù)民族習(xí)慣法研究，研究成果自然地表現(xiàn)為少數(shù)民族習(xí)慣法匯編、民族志以及相關(guān)的少數(shù)民族法律法規(guī)等。這種研究是初步的，主要是搜集、整理、匯編各個民族的習(xí)慣法,少數(shù)民族習(xí)慣法較為成熟的理論體系正在形成之中。中國的法人類學(xué)研究尚處于探索階段，距離國外法人類學(xué)研究還從法治發(fā)展歷史來看，法治最初是強調(diào)形式法治，發(fā)展到一定階段便開始重視實質(zhì)法治。要求“法”不應(yīng)拘泥于靜態(tài)的法律條文，而應(yīng)從動態(tài)的觀點看待法律，把法治改革與中國的社會現(xiàn)實、社會經(jīng)濟發(fā)展結(jié)合起來。法人類學(xué)的出路在哪？我認(rèn)為，法人類學(xué)理當(dāng)在實證法與自然法之間求得均衡，即尋求活的法—社會的治理規(guī)則。

第一、關(guān)注處理糾紛的典型案例分析。20世紀(jì)60年代后期，法人類學(xué)從研究原始法、部族法的模式轉(zhuǎn)換成研究糾紛及其解決的方式，人們將研究國家法律定式化的規(guī)則演變?yōu)檠芯考m紛及其解決與處理過程。美國人類學(xué)學(xué)者霍貝爾闡釋了法人類學(xué)的三種研究路徑：一是在當(dāng)?shù)厝酥虚g總結(jié)出規(guī)則，得到理論性的線索；二是觀察當(dāng)?shù)厝说男袆?，得到描述性的線索；三是研究爭執(zhí)、糾紛等事件的方法。關(guān)于處理糾紛的典型案例分析正是我們開拓新的法人類學(xué)研究疆域的新的工具。

第二、重視都市法人類學(xué)的研究。法人類學(xué)既往的研究多限制在初民的法律、習(xí)慣法等上面，對于現(xiàn)代都市的“法”缺乏研究。20世紀(jì)二三十年代，美國芝加哥大學(xué)社會學(xué)系的學(xué)者采用人類學(xué)的方法研究芝加哥的犯罪問題，形成卓有聲名的芝加哥學(xué)派。在中國，伴隨城市化進(jìn)程的加快，如何以人類學(xué)的視角發(fā)掘城市生活的規(guī)則、秩序并予以改進(jìn)成為“法”，實現(xiàn)城市的良治與善治，這是我們今后要面臨的一個重要問題。

三、法人類學(xué)與法律

“法律多元”是法人類學(xué)的核心概念。千葉正士則認(rèn)為,法律存在“三元結(jié)構(gòu)”。即國家制定或認(rèn)可的法律，特殊集團(tuán)根據(jù)公共意志確立的、具有權(quán)威并發(fā)揮作用但未被國家認(rèn)可的法律，作為確立和貫徹這些法律的前提的基本原則?？评?、格林豪斯和梅莉主張，法的研究應(yīng)該與權(quán)力的研究、歷史的研究結(jié)合起來。研究者不能僅僅滿足于書本知識，而是要關(guān)注具體的案例、法院的判決等法律的實際應(yīng)用，要在更廣泛的社會關(guān)系及其體制中看待法律。發(fā)展到今天的法律多元現(xiàn)象已經(jīng)令人震驚，而且，法律多元正在逐漸獲得存在的價值與意義。是什么支持著法律多元的產(chǎn)生與發(fā)展，筆者以為，至少存在以下兩個理由：

第一、傳統(tǒng)法學(xué)的反思。近代起源的傳統(tǒng)法學(xué)重視規(guī)范的意義，將法限定為國家意志。人類學(xué)方法的引入拓展了傳統(tǒng)法學(xué)的界域，也擴張了“法”的含義。人類學(xué)展現(xiàn)了非西方社會的法律及其文化背景的多樣性，展示了對法律現(xiàn)象進(jìn)行整體研究的重要意義。法律不僅僅是國家意志的表現(xiàn)，初民社會同樣存在規(guī)則(法)與秩序。在不同的地域，法具有不同的形式和內(nèi)容。比如，東方社會的法具有禮的內(nèi)容，有時候是“禮法不分”。西方社會的法含有宗教的元素，教會法與世俗法并行。

第二、不同法文化的歷時態(tài)的比較與借鑒。法人類學(xué)旨在對存在于不同時間、地點和社會形態(tài)中的各種人類社會的法律文化進(jìn)行比較研究，使得以經(jīng)驗為依據(jù)和跨文化比較研究的法律科學(xué)的確立成為可能。比如，在不同的空間和法律制度下，財產(chǎn)繼承有的有利于配偶，有的偏向于兄弟姐妹或子女；在不同的時間和法律制度下，有的肯定一夫一妻制，有的肯定群婚制。而且，同一地域的法律具有傳統(tǒng)的繼承力量，與各個民族群體的文化和意識形態(tài)有機地結(jié)合，導(dǎo)致法律借鑒與移植的困難。因此，法律多元化成為可能和必要。

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