《合同法》中格式條款制度的立法架構(gòu)、缺陷與完善

(四川大學(xué)法學(xué)院　四川　成都　610000)

格式條款有助于大批量交易的發(fā)展和合理化，簡化交易程序，降低交易成本，提高交易效率。然而，正如弗里德里?！P斯勒所言：“特定的標(biāo)準(zhǔn)合同……在強有力的工業(yè)和商業(yè)巨頭手中成為了一個有效的工具，使其能夠?qū)σ淮蠖秧槒牡娜藦娂右环N他們自己的新的封建秩序”①，現(xiàn)實生活中，諸如特價商品概不退換、合同的最終解釋權(quán)歸屬規(guī)定、協(xié)議管轄條款的霸王條款頻繁出現(xiàn)。在此背景下，本文從現(xiàn)行《合同法》的規(guī)范入手，結(jié)合比較法上的經(jīng)驗，全面分析其立法架構(gòu)及缺陷，最終提出相應(yīng)的完善建議。

一、《合同法》上格式條款制度的立法架構(gòu)

1999年我國《合同法》首次明確了格式條款的相關(guān)概念、訂立、效力及解釋等內(nèi)容。2009年，最高人民法院頒布《關(guān)于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)，對格式條款的說明及效力問題作出了更加明確的規(guī)定。

1.格式條款的概念。《合同法》第三十九條第二款明確了構(gòu)成格式條款的三大要件：重復(fù)使用、預(yù)先擬定、未經(jīng)個別協(xié)商。該概念也是目前國際民法學(xué)界較為認(rèn)可的一種界定方式，例如在《歐洲示范民法典草案》第2-1 109條中即有類似條款②。

2.格式條款提供方應(yīng)遵循的義務(wù)。《合同法》第三十九條第一款確定了格式條款的提供者需遵循的兩個義務(wù)，一是依據(jù)公平原則確定雙方之間的權(quán)利義務(wù)，二是對免責(zé)及限責(zé)條款的說明義務(wù)?！逗贤ń忉?二)》第六條進一步明確了該說明義務(wù)的合理方式。

3.格式條款的效力?！逗贤ā返谒氖畻l的規(guī)定了格式條款無效的情形。針對該條款與《合同法》第三十九條造成的免責(zé)或限責(zé)條款的效力沖突問題，《合同法司法解釋(二)》在第九條及第十條中予以明確。綜合分析，首先，格式條款的提供方未盡特別提示或說明義務(wù)，相對方可向法院申請撤銷該格式條款，也即格式條款為有效但可撤銷狀態(tài)。其次，格式條款提供方未盡特別提示或說明義務(wù)，且該格式條款本身符合法定無效情形，法院應(yīng)依職權(quán)直接認(rèn)定該格式條款無效。

4.格式條款的解釋。《合同法》第四十一條規(guī)定確定了我國合同法上格式條款解釋的“有疑義應(yīng)為表意者不利解釋”原則③、個別商議條款優(yōu)先原則。

二、我國《合同法》中格式條款制度的立法缺陷

1.格式條款提供方提請注意的義務(wù)僅限于免責(zé)或限責(zé)條款。根據(jù)目前《合同法》的規(guī)定，針對除免責(zé)或限責(zé)條款之外的其他條款，格式條款提供方似乎無需經(jīng)過任何提請注意即可納入合同。而事實上盡管格式條款的接收方?jīng)]有協(xié)商條款內(nèi)容的權(quán)利，但仍有接受或拒絕相關(guān)合同的權(quán)利，因此格式條款提供方的提請注意義務(wù)應(yīng)擴大到格式條款的所有內(nèi)容。

2.未經(jīng)提示說明的免責(zé)或限責(zé)條款可撤銷條款違背法理。針對可能存在不公平現(xiàn)象的免責(zé)或限責(zé)條款，《合同法》規(guī)定了格式條款提供方的提示說明義務(wù)，《合同法司法解釋(二)》規(guī)定了違反該義務(wù)則相對方可提請法院撤銷。根據(jù)民法理論，一項民事行為可撤銷的前提是該行為已成立并生效。但未經(jīng)提示說明的免責(zé)或限責(zé)條款，直接導(dǎo)致的是相對方并不知道或是雖知道但由于內(nèi)容艱澀難懂而不能知悉其含義。而基于這樣的“不知”或“不懂”所做出的承諾不能算作一個有效的承諾④。也即合同雙方尚未就該事項達成合意，該格式條款尚未生效。由此，未經(jīng)提示說明的免責(zé)或限責(zé)條款立法上的“可撤銷”與法理上的“未生效”相沖突，造成邏輯混亂。

3.《合同法》上的格式條款制度立法體系混亂、殘缺。首先，《合同法》對格式條款的規(guī)制位于第二章“合同的訂立”，但該章所涉除合同訂立外，還包含格式條款的概念、提供方的義務(wù)以及效力和解釋規(guī)則，以上構(gòu)成標(biāo)題與內(nèi)容的不相對等。其次，該章名為“合同的訂立”，但卻僅限于公平確立雙方權(quán)利義務(wù)原則與免責(zé)限責(zé)條款的提示說明義務(wù)，針對更為重要的格式條款納入規(guī)則卻只字未提。顯然，這種規(guī)范對相對人的利益維護以及市場交易秩序的維護是即為不利的⑤。再者，對比《歐洲示范民法典草案》，可以發(fā)現(xiàn)我國格式條款制度過于簡陋殘缺，如缺乏對格式條款進行效力判斷的考量因素，未建立相應(yīng)的“黑名單”、“灰名單”的法律指引等。

三、我國《合同法》中格式條款制度的完善

1.增加“未經(jīng)個別磋商”條款，并在此基礎(chǔ)上確定該條款的提請注意義務(wù)?！逗贤ā飞细袷綏l款的概念規(guī)定符合國際上的一般界定，對此予以保留，并將此作為狹義上的“格式條款”?？紤]到實踐中存在部分條款雖非重復(fù)使用，但的確是合同一方當(dāng)事人單方提出且不允許對方當(dāng)事人予以修改的情況，立法上可增加“未經(jīng)個別磋商”條款。同時，為照顧國內(nèi)民法學(xué)界的學(xué)術(shù)用語習(xí)慣，將狹義的格式條款與“未經(jīng)個別磋商”條款合并，作為廣義的格式條款。需要說明的是，本文語境下的格式條款制度即為廣義的格式條款。“未經(jīng)個別磋商”作為格式條款概念的三個構(gòu)成要素之一，并非格式條款的下位概念，也并非同義概念。立法上“未經(jīng)個別磋商”條款的界定可參考《歐洲示范民法典草案》⑥的定義：未經(jīng)個別磋商的條款指“一方當(dāng)事人所提供的合同條款，不管是否構(gòu)成格式條款的一部分，只要是對方當(dāng)事人不能影響其內(nèi)容的形成，尤其是該條款實現(xiàn)已經(jīng)擬定好，即為未經(jīng)個別磋商的條款”。

2.增設(shè)格式條款納入制度。格式條款的納入是格式條款內(nèi)容控制及解釋的前提條件。借鑒各國經(jīng)驗，立法上的制度完善可以從以下方面做出規(guī)定：(1)簽字。一般意義上，當(dāng)事人的簽字即為認(rèn)定格式條款已訂入合同。同時，簽字后的格式條款成為合同的組成部分，并不意味著該格式條款當(dāng)然地約束相對人，而是適用格式條款效力評價的前提。(2)提請注意。根據(jù)上文分析，提請注意義務(wù)并不僅限于免責(zé)或限責(zé)條款，而應(yīng)針對于所有未經(jīng)個別磋商的條款。同時需明確聽注意的方法、時間及合理程度。

3.完善格式條款的效力規(guī)則。區(qū)分無評價可能性的格式條款與有評價可能性的格式條款。目前我國《合同法》上有關(guān)格式條款效力認(rèn)定的條款均為需借助法官價值判斷的有評價可能性的條款，為增加法律的可預(yù)見性及確定性，可參考?xì)W盟各國的做法，增設(shè)格式條款“黑名單”(又稱為禁止條款表)，規(guī)定視為無效(即無評價可能性)的特定類型的合同條款。

4.完善《合同法》上格式條款制度的體系。出于法律條文邏輯合理化的目的，格式條款制度應(yīng)在《合同法》中單獨作為一章，或者新增一章“合同的內(nèi)容”，將格式條款制度及分散規(guī)范的與合同內(nèi)容有關(guān)的內(nèi)容一并整合在該章中⑦。具體到格式條款制度的體系化建設(shè)，其應(yīng)當(dāng)包含概念界定、格式條款的納入制度、格式條款的效力規(guī)則、格式條款效力判斷的豁免條件、格式條款的解釋等內(nèi)容。

【注釋】

①凱斯勒：《格式合同——關(guān)于合同自由的一些思考》，《哥倫比亞法律評論》第43卷第629/640頁(1943)。

②詳見《歐洲示范民法典草案》第2-1 109條。

③李紹章：《格式條款的契約法理與規(guī)制分析》，《南昌大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)，2012年9月第5期。

④李松曉：《論我國格式條款立法的缺陷與完善》，《學(xué)習(xí)與探索》2014年第8期。

⑤蘇號朋：《論格式條款訂入合同的規(guī)則》，《羅馬法、中國法與民法法典化：物權(quán)與債權(quán)之研究》272頁，中國政法大學(xué)出版社，2001年。

⑥詳見《歐洲示范民法典草案》第2-1:110條。

⑦范雪飛：《論不公平條款制度》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》，2014年第6期。