中外BITs對(duì)港澳投資者的適用問(wèn)題

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院 江蘇 蘇州 215000)

目前，中國(guó)已與104個(gè)國(guó)家簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定[1]，投資保護(hù)協(xié)定覆蓋的網(wǎng)絡(luò)甚是廣泛，這對(duì)于我國(guó)實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略、鼓勵(lì)海外投資提供了有力的保障。香港和澳門更是憑借著寬松的投資環(huán)境吸引大批內(nèi)地企業(yè)以及海外投資者移居和設(shè)立公司，其中不乏出于將香港和澳門作為“中間地帶”從而擴(kuò)充海外業(yè)務(wù)或者進(jìn)軍中國(guó)內(nèi)地的投資者。但是，正是由于港澳地區(qū)的特殊性，使得港澳地區(qū)的投資者能否直接適用中國(guó)對(duì)外簽訂的BITs成為一個(gè)問(wèn)題。

一、問(wèn)題源起

在港澳地區(qū)吸引投資及走向海外投資的熱潮中，ICSID涉華第一案——“謝業(yè)堔”案[2]P99,[3]引起中外BITs能否適用于香港地區(qū)投資者的爭(zhēng)議。而2012年，同樣的事件發(fā)生在世能投資公司訴老撾政府案中[2]p100。在第一個(gè)謝業(yè)堔案件中，ICSID并未就中外BITs能否適用于香港特區(qū)居民作出回答，而是單純的依據(jù)中秘BIT中對(duì)投資者所采用的“國(guó)籍標(biāo)準(zhǔn)”裁定謝業(yè)堔符合仲裁申請(qǐng)人的資格，認(rèn)為其對(duì)案件有管轄權(quán)。而在世能投資公司訴老撾政府一案中，該問(wèn)題變得撲簌迷離。首先，常設(shè)國(guó)際仲裁院駁回了老撾政府的主張，認(rèn)為1993年的中國(guó)—老撾BIT應(yīng)當(dāng)適用于澳門投資者。而后老撾政府依據(jù)新加坡的《國(guó)際仲裁法》申請(qǐng)新加坡最高法院法庭對(duì)常設(shè)國(guó)際仲裁院的仲裁裁決進(jìn)行審查，新加坡最高法院裁定世能投資公司不是中國(guó)—老撾BIT項(xiàng)下合格投資者[4],[5]中。前后兩者迥然不同的結(jié)論使得港澳地區(qū)投資者能否直接適用中外BITs來(lái)保護(hù)其在海外投資的權(quán)益成迷。

二、問(wèn)題產(chǎn)生的原因

香港與澳門作為中國(guó)領(lǐng)土的一部分，很難想象為什么港澳地區(qū)的投資者能否直接適用中國(guó)與外國(guó)的BITs會(huì)成為一個(gè)問(wèn)題。但事實(shí)上，這個(gè)問(wèn)題卻實(shí)實(shí)在在地發(fā)生了。究其原因，有以下幾點(diǎn)：

(1)眾多中外BITs協(xié)議簽訂在香港與澳門回歸之前，條文中對(duì)適用范圍是否涵蓋香港與澳門地區(qū)未作說(shuō)明。從中國(guó)簽訂BITs的時(shí)間來(lái)看，最早的BITs是1982年《中華人民共和國(guó)政府和瑞典王國(guó)政府關(guān)于相互保護(hù)投資的協(xié)定》，隨后中國(guó)在80年代、90年代開(kāi)始了中外BITS的簽訂高峰期。至1997年7月1日香港回歸前，中國(guó)投資保護(hù)“網(wǎng)絡(luò)”覆蓋了全球80個(gè)國(guó)家，1999年12月20日澳門回歸前，中外BITs投資保護(hù)的“網(wǎng)絡(luò)”進(jìn)一步更是擴(kuò)大到了全球87個(gè)國(guó)家。在這些早期的BITs條文中，締約雙方并沒(méi)有對(duì)香港和澳門地區(qū)是否適用BITs協(xié)議作出安排。而在香港、澳門回歸以后，本應(yīng)該對(duì)這些協(xié)定的適用范圍作出聲明的中國(guó)政府卻沒(méi)有相應(yīng)的作為，導(dǎo)致了現(xiàn)在充滿爭(zhēng)議的現(xiàn)狀。

(2)從中外BITs的具體條文來(lái)看，采用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)即未排除港澳地區(qū)投資者的適用也未明確港澳地區(qū)投資者的適用。早期BITs協(xié)議中對(duì)于適用范圍通常通過(guò)第一條定義條款來(lái)明確。比如1985年中國(guó)與新加坡簽訂的BIT協(xié)議，就是通過(guò)第一條“國(guó)民”以及“公司”的定義來(lái)界定適用范圍；1992年中國(guó)與阿根廷簽訂的BIT協(xié)議中，通過(guò)“投資者”一詞的定義來(lái)界定適用范圍。在上述的兩起爭(zhēng)端中，中國(guó)—老撾BIT、中國(guó)—秘魯BIT中采用的都是與1992年中國(guó)—阿根廷BIT中類似的“投資者”定義方法。而且，中外BITs有關(guān)條約適用領(lǐng)土范圍的條款往往將BITs協(xié)議適用于締約國(guó)一方領(lǐng)土內(nèi)的投資者。因此，就中外BITs中“投資者”采用的“公民標(biāo)準(zhǔn)”或“國(guó)籍標(biāo)準(zhǔn)”而言，港澳投資者，在香港和澳門回歸后也都能夠滿足條件。

(3)“一國(guó)兩制”下香港和澳門具有單獨(dú)訂立BITs的權(quán)利，造成了適用的困惑。香港和澳門地區(qū)是中國(guó)領(lǐng)土的一部分，但同時(shí)香港和澳門在中國(guó)具有特殊性。由于歷史原因，香港和澳門與中國(guó)大陸地區(qū)在經(jīng)濟(jì)、文化、制度上存在著難以忽視的差異，因此在香港和澳門地區(qū)回歸以后，“一國(guó)兩制”成為中國(guó)的特殊國(guó)情。依據(jù)《憲法》、《香港特別行政區(qū)基本法》、《澳門特別行政區(qū)基本法》的相關(guān)規(guī)定，香港和澳門作為中國(guó)的特別行政區(qū)享有高度的自治權(quán)，并且依據(jù)《香港特別行政區(qū)基本法》151條以及《澳門特別行政區(qū)基本法》第136條的規(guī)定，香港與澳門作為中國(guó)的特別行政區(qū)可以在經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、文化、科技等領(lǐng)域以“中國(guó)香港”、“中國(guó)澳門”的名義，單獨(dú)地與世界各國(guó)、各地區(qū)及有關(guān)組織簽訂和履行有關(guān)協(xié)議，即香港和澳門特區(qū)政府享有有限的單獨(dú)締約權(quán)。雖然目前香港和澳門對(duì)外單獨(dú)訂立的BITs數(shù)量并不像中外BITs網(wǎng)絡(luò)那樣龐大，但是仍然可以發(fā)現(xiàn)由于獨(dú)立締約權(quán)的存在導(dǎo)致了中外BITs和港澳外BITs并存的現(xiàn)狀。

三、中外BITs能否直接適用于港澳投資者的法理分析

(一)從國(guó)內(nèi)法角度分析是否直接直接適用于港澳投資者

首先，如上文所述，香港和澳門能夠依據(jù)自身的特殊情況與其他國(guó)家訂立單獨(dú)的BITs。但若港澳投資者仍然可以援引中外BITs的話，在造成港澳外BITs與中外BITs并存的同時(shí)，也會(huì)造成不公平的投資救濟(jì)體系。

以香港BITs為例，2006年香港與泰國(guó)簽訂的BIT協(xié)議，在香港特別行政區(qū)方面“投資者”是指：“在其地區(qū)內(nèi)有居留權(quán)的自然人；以及在其地區(qū)內(nèi)依據(jù)有效法律設(shè)立或組成的股份有限公司、合伙公司和社團(tuán)”； 2013年香港與科威特簽訂的BIT協(xié)議中同樣規(guī)定在香港特別行政區(qū)方面“投資者”是指：“在其地區(qū)內(nèi)有居住權(quán)的自然人”。從上述兩個(gè)港外BITs協(xié)議的內(nèi)容看，條文中所指的“投資者”采用的都是“居留權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”，這與一般絕大多數(shù)情況下中外BITs中的所采用的國(guó)籍標(biāo)準(zhǔn)是有所差距的。根據(jù)1996年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)國(guó)籍法》在香港特別行政區(qū)實(shí)施的幾個(gè)問(wèn)題的解釋》，凡具有中國(guó)血統(tǒng)的香港居民，本人出生在中國(guó)領(lǐng)土(含香港)者，以及其他符合《中華人民共和國(guó)國(guó)籍法》規(guī)定的具有中國(guó)國(guó)籍的條件者，都是中國(guó)公民。而在香港方面，享有居留權(quán)的自然人不僅僅是指中國(guó)籍公民，還包括非中國(guó)國(guó)籍的公民。因此，“居留權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”和“國(guó)籍標(biāo)準(zhǔn)”的不同，導(dǎo)致依據(jù)港外BITs與依據(jù)中外BITs的投資者救濟(jì)范圍不同。雖然香港地區(qū)的部分中國(guó)籍投資者符合中外BITs中所采用的“國(guó)籍標(biāo)準(zhǔn)”，但若將符合國(guó)籍條件的香港投資者納入中外BITs的保護(hù)范圍，不僅無(wú)視了港澳的獨(dú)立締約權(quán)，也會(huì)因?yàn)橄愀弁顿Y者的雙重投資救濟(jì)體系導(dǎo)致對(duì)中國(guó)大陸地區(qū)投資者的不公。

其次，《憲法》、《香港基本法》、《澳門基本法》對(duì)香港和澳門的條約適用作了特殊的安排?！断愀刍痉ā?53條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)締結(jié)的國(guó)際協(xié)議，中央政府可根據(jù)香港特別行政區(qū)的情況和需要，在征詢香港特別行政區(qū)政府的意見(jiàn)后，決定是否適用于香港特別行政區(qū)。 中華人民共和國(guó)尚未參加但已適用于香港的國(guó)際協(xié)議仍可繼續(xù)適用，中央人民政府根據(jù)需要授權(quán)或協(xié)助香港特別行政區(qū)政府作出適當(dāng)安排，使其他有關(guān)協(xié)議適用于香港特別行政區(qū)?！币虼耍谙愀刍貧w以后，英國(guó)政府簽訂的條約在1997年7月1日前已經(jīng)適用于香港地區(qū)的并不一定當(dāng)然的失去效力，中國(guó)政府于1997年7月1日前后簽訂的條約也并不一定全部適用于香港地區(qū)。[6]比如,關(guān)于政治、外交、國(guó)防類的條約，凡是中國(guó)已經(jīng)參加的，包括中國(guó)在締結(jié)或參加時(shí)對(duì)有關(guān)條約作出的聲明和保留，都應(yīng)該自然適用于香港特別行政區(qū)，無(wú)論這些條約在香港回歸之前是否已經(jīng)適用于香港；反之，凡中國(guó)未參加的這類條約，無(wú)論香港回歸前是否已經(jīng)在香港適用，都一概不在香港保留[7]?！栋拈T基本法》第138條的規(guī)定與《香港基本法》第153的規(guī)定是相同的。

港澳基本法對(duì)國(guó)際條約在香港、澳門地區(qū)適用的規(guī)定說(shuō)明，作為雙邊條約的中外BITs要在香港和澳門特別行政區(qū)內(nèi)適用應(yīng)當(dāng)征詢香港特別行政區(qū)政府和澳門特別行政區(qū)政府的意見(jiàn)后方能決定。就目前資料表明，中央政府并沒(méi)有將中外BITs適用于香港地區(qū)和澳門地區(qū)的明確意圖，相反從世能投資公司訴老撾政府一案中中國(guó)政府所遞交的外交函件態(tài)度看，中國(guó)政府似乎對(duì)外表明其不愿將中外BITs適用于港澳地區(qū)投資者。

(二)從國(guó)際法角度探究中外BITs能否直接適用于港澳投資者

綜合國(guó)內(nèi)法律規(guī)定，可知中外BITs不應(yīng)當(dāng)直接適用于香港和澳門地區(qū)的投資者，但是中外BITs協(xié)議實(shí)屬國(guó)際條約，締約雙方在條約簽訂后應(yīng)當(dāng)依據(jù)協(xié)議履行相應(yīng)的義務(wù)，不能援引國(guó)內(nèi)法作為理由來(lái)拒絕履行義務(wù)。在中外BITs能否直接適用于港澳投資者這一問(wèn)題上，若單獨(dú)從中國(guó)國(guó)內(nèi)法角度解釋著實(shí)有違反條約必守原則之嫌。因此，還需從國(guó)際法角度探求是否存在立足點(diǎn)。

由于《維也納條約法公約》對(duì)于“領(lǐng)域”一詞沒(méi)有作出明確的定義，一般認(rèn)為“領(lǐng)域”包含當(dāng)事國(guó)享有主權(quán)的所有陸地領(lǐng)土、內(nèi)水、領(lǐng)海及其上空的空氣空間，除非條約另有明確表示，提及領(lǐng)域不包括大陸架、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和捕魚區(qū)。因此，公約所稱領(lǐng)土可以理解為一國(guó)主權(quán)之下的宗主領(lǐng)土或主權(quán)之下的任何其他領(lǐng)土(即附屬領(lǐng)土或海外領(lǐng)地)[8]。《維也納條約法公約》在第二十九條規(guī)定：“除條約表示不同意思或另經(jīng)規(guī)定外，條約對(duì)每一當(dāng)事國(guó)之拘束力及于其全部領(lǐng)土。”但由于公約對(duì)于表示不同意思的方式?jīng)]有作出規(guī)定，因此，除了像《聯(lián)合國(guó)憲章》出于條約性質(zhì)必須在全部領(lǐng)土范圍適用才有效的條約外，其他條約以明確表示不同意思或默示推定表示其不同意思方式也是可以排除適用于全部領(lǐng)土的效力的。

從中國(guó)在港澳地區(qū)特殊制度安排上看，中國(guó)與外國(guó)簽訂BITs協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)被視為構(gòu)成了默示推定，表示了不同意思，從而排除了條約在香港和澳門地區(qū)的適用。在香港和澳門回歸之前，中英雙方、中澳雙方都對(duì)外發(fā)表了聯(lián)合聲明，對(duì)香港和澳門的回歸作出了相應(yīng)的安排。其中以香港為例，為保持香港的繁榮與穩(wěn)定以及對(duì)外貿(mào)易、投資、民航等領(lǐng)域的活動(dòng)繼續(xù)進(jìn)行不受影響，在1984年香港正式回歸以前，中英雙方簽訂了《中英聯(lián)合聲明》對(duì)香港地區(qū)作出了過(guò)渡性安排。在這一時(shí)期中國(guó)政府與英國(guó)政府達(dá)成一致意見(jiàn)允許香港政府對(duì)外以自己名義簽訂一系列涉及國(guó)際投資、民航等領(lǐng)域的雙邊條約，并且這些雙邊條約在1997年香港回歸后仍然適用于香港。這也就說(shuō)明，自1984年《中英聯(lián)合聲明》發(fā)表，中國(guó)政府在香港正式回歸之前就認(rèn)可了香港政府享有了對(duì)外有限的單獨(dú)締約權(quán)，體現(xiàn)了中國(guó)政府在特區(qū)和大陸所實(shí)行的不同政治和法律制度。這種慣常做法與香港1997年正式回歸后中國(guó)政府的做法一致?；谶@樣的背景，與中國(guó)簽訂BITs協(xié)議的當(dāng)事國(guó)應(yīng)當(dāng)明知中國(guó)在香港地區(qū)實(shí)施的特殊政策。然而，除了2006年中國(guó)與俄羅斯所簽訂的BIT協(xié)議明確表示排除香港、澳門地區(qū)適用外，中國(guó)與其他國(guó)家所簽訂的BITs協(xié)議中均未再對(duì)香港和澳門適用作出特殊規(guī)定。這種沉默結(jié)合中國(guó)政府的一貫做法和時(shí)代背景應(yīng)當(dāng)被理解為一種默示推定排除香港和澳門地區(qū)適用的意思。

四、完善建議

中外BITs協(xié)議能否直接適用于港澳投資者這一問(wèn)題，隨著中國(guó)海外投資規(guī)模的不斷擴(kuò)大，在未來(lái)還會(huì)不斷發(fā)生。因此，必須積極的正視這一問(wèn)題，找尋完善這一問(wèn)題的最佳辦法。

問(wèn)題的產(chǎn)生的根源就在于條約規(guī)定的模糊性，因此完善該問(wèn)題的最直接的辦法是明確條約適用的范圍。第一，中國(guó)可以向各締約國(guó)分別發(fā)送外交照會(huì)，向其表達(dá)中國(guó)不希望自己與其締結(jié)的 BIT 自動(dòng)適用于香港、澳門的意圖； 第二，中國(guó)可以與締約方以附加議定書的形式，將雙邊投資協(xié)議不適用于香港、澳門的約定納入 BIT 中。 第三，可以采用對(duì)雙邊投資條約的約文進(jìn)行修訂的方法，重新定義“投資者”條款，將香港、澳門投資者排除于條約定義的投資者之外，或是增加“條約適用的領(lǐng)土范圍”條款，將香港、澳門明確排除于投資條約適用的空間范圍[9]。

此外，需要增加香港地區(qū)和澳門地區(qū)與其他國(guó)家簽訂BITs協(xié)議的數(shù)量，擴(kuò)大港澳投資者在海外投資的投資保護(hù)網(wǎng)絡(luò)的覆蓋面，真正發(fā)揮一國(guó)兩制下依據(jù)特區(qū)國(guó)情對(duì)外自治的締約權(quán)，從而避免由于港澳投資者不能有效得到投資保護(hù)而援引中外BITs導(dǎo)致的適用困境。

五、結(jié)語(yǔ)

中國(guó)對(duì)外簽訂BITs能夠使得中國(guó)的海外投資得到更好的保護(hù)，但謝業(yè)堔案和世能投資公司案表明了中國(guó)的BITs體系還有所不足，中外BITs中對(duì)于香港和澳門地區(qū)投資者的能否適用的問(wèn)題未能作出明確的解答，導(dǎo)致中外BITs和港澳外BITs并存的現(xiàn)象。但綜上所述，從國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法的角度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為中外BITs不適用于港澳投資者更具有合理性。為了確實(shí)的保護(hù)港澳投資者的海外投資利益應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮香港和澳門政府對(duì)外單獨(dú)締約的權(quán)限，因地制宜的與其他國(guó)家簽訂BITs協(xié)議、建立起完善的海外投資保護(hù)體系來(lái)保護(hù)其投資者的海外利益。